冯健鹏:如何令看不见的东西能够被看见

——读《看不见的宪法》
选择字号:   本文共阅读 1736 次 更新时间:2011-11-06 13:28

进入专题: 宪法  

冯健鹏  

任何我们所看见的东西,都是我们看不见的东西的投影。

——马丁·路德·金

美国宪法是世界上第一部成文宪法,这已是毫无争议的宪法学常识;签署于1787年的这部宪法文本,至今仍然被保存在美国首都华盛顿特区的国家档案馆,每天接受着无数参观者的目光。这部宪法的文本,在两百多年的时间里只增加了二十七条修正案(其中第十八修正案,即“禁酒令”,还被第二十一修正案废除了),这一方面固然体现出美国宪政体制的稳固与成熟,但另一方面也难免有“四轮马车时代的宪法如何适应现代社会”的问题——应对这一问题的关键在于一个运作良好的宪法解释机制,这也是宪法理论的重要议题。劳伦斯·却伯(Laurence Tribe)教授于2008年出版的《看不见的宪法(The Invisible Constitution)》就是近年来在这一领域的力作。

却伯教授于1941年出生在中国上海,父母是逃避纳粹迫害的欧洲犹太人。1947年,六岁的却伯随家迁往美国,并于1966年在哈佛大学法学院取得J.D.学位,从此走上法学之路。时至今日,作为哈佛大学Carl M. Loeb University Professor的却伯被认为是美国宪法学界的翘楚:在学术上,他的代表作《美国宪法(American Constitutional Law)》(初版于1978年,并在1979年和2000年出了增修版)是美国宪法学界极富影响的体系书,被认为可以与约瑟夫·斯托里在十九世纪中期写的《美国宪法评注》相媲美,并且在“1978以来的法学体系书引证率排名”中位列第一;在实务上,他曾经参与了35件联邦最高法院审理的案件和26件联邦巡回上诉法院审理的案件,并一度是联邦最高法院大法官的热门人选。《看不见的宪法》是却伯教授最新的一部著作,也是他在2000年出版《美国宪法》增修版之后出版的唯一一部著作。

一、雄心与起点:超越“反多数难题”

“反多数难题”是美国宪法学中针对法院的司法审查权而提出的一个著名问题,即“非民主产生的法院为何能否定民主产生的议会的行为”——由于美国宪法中并没有明文授予法院对议会立法进行司法审查的权力,因此还不能直接套用“宪政—民主”的模式;而如何看待这一权力,也就成了美国宪法学研究中一个绕不开的问题。《看不见的宪法》强调“本书较少关注法院如何认识和适用宪法原则,而较多地关注我们每一个人如何处理这些原则”,即这不是一本专门讨论“反多数难题”的书;然而,正如下文所展示的,本书并非抛开这个问题,而是试图超越这个问题,这也是作者的雄心所在。因此,对“反多数难题”的解决思路稍作介绍,有助于理解本书的学术背景(包括作者本人的学术理念)。

“反多数难题”这个术语最早的明确表述是在美国学者贝克尔(Alexander Bickel)于1962年出版的代表作《最不危险的部门》中。不过,对于这一问题的争议早在司法审查制度诞生之初就存在了:在马伯里诉麦迪逊案(Marbury v. Madison)之后不久,时任总统、并与被告麦迪逊同为民主共和党的托马斯•杰斐逊就激烈批评这种做法:“(宪法问题的)最终裁决者是人民,即被称为议会的人民代表的集会,或者三分之二的州所代表的人民”;“将法官作为对宪法问题的最终裁决者是极其危险的,这将把我们置于寡头政治的专制之下”。杰弗逊的观点在学界至今仍有支持者,例如主张“将宪法从法院拿开”的批判法学家图施奈特(Mark Tushnet),但并不占主流;与此观点形成某种对立关系的是司法谦抑论,即司法对于立法要保持最大限度的尊重,这已成为司法审查制度中的某种基调,但经过沃伦(Earl Warren)法院和伦奎斯特(William Rehnquist)法院分别在自由派和保守派两个方向上的“司法能动”之后,司法谦抑在许多具体问题上也存在争议。介于以上两者之间的学说大多承认司法审查权,但对这个“宪法未列举的权力”的基础有所分歧,其中有两条较为显著的脉络:一是“高级法论”,一是“民主补充论”。却伯教授的基本观点也体现在这两条脉络的争论过程中。

“高级法论”是出现得较早的一种思路。这种思路认为:议会并非民主的绝对化身,并且议会也可能犯错误,这就意味着对于议会行为的评价标准和评价者均需来自于议会外部——这种评价标准就是成文宪法,而评价者就是在普通法体系中作为法律最终解释者的法院。这种主张在伯里诉麦迪逊案的判决书,以及更早的《联邦党人文集》中就已提出。但“高级法”论的实践也遭到了不少质疑:一方面,作为“高级法”的最终宣示者,联邦最高法院也会就同一法律问题做出不同的、甚至是互相矛盾的判决,那么哪一个才是真正的“高级法”呢?另一方面,有时候司法审查会确立一些宪法的文本中根本不存在的权利,例如罗伊诉韦德(Roe v. Wade)案确立的隐私权。进入二十世纪三十年代后期,随着联邦法院转向司法自制,司法审查权需要一个更加温和的理论基础,“民主补充论”便应运而生了。

“民主补充论”最有影响的论述当属伊利(John H. Ely)教授的《民主与不信任》,该书主张“代议增强(representation-reinforcing)”理论,认为司法审查的正当性在于排除那些令多数人难以控制立法机关、或者令难以被代表的少数群体无法全面参与政治进程的程序性障碍——前者如对言论自由、选举权的侵犯,是对多数人的侵犯;后者如对有色人种、妇女的歧视,近似于“多数暴政”——这两方面的功能正是在于对民主政治的补充(“增强”)。

对于以《民主与不信任》为代表的“民主补充论”,却伯有过严厉的批评。他指出:“宪法中最为关键的许诺都毫无疑问地具有实体性特征:这些许诺界定了我们这个以政治的方式行事的社会所必须尊重的价值”;接着,他进一步指出宪法中关于程序的规范同样具有实质性基础:“甚至宪法中对于程序的规范,离开了发达的保护个人防止国家侵害的基本权利理论也不能被恰当地理解”。他将宪法当中的程序规范分为两类:一类是司法程序;另一类是代表程序,包括议会选举、总统选举等。但这两种程序的划分也是建立在实体性基础上的;而在确定了程序的类型之后,还要根据实质的价值对这些程序进行具体化。于是,虽然纯粹的程序正义仍然存在,但“仅有的可选择的理论,就是个人尊严的权利,或者类似的实质道德,这些是程序正义的概念得以建立的基础”;更进一步说,“宪法应该主要地以完善的程序为目标”本身也是一个实体性的价值。对于伊利作为程序正义两大基本原则之一的“保护离散的、孤立的少数群体,令其充分参与政治过程”,却伯认为这种理念虽然美好,但实际操作中却面临重重问题:“应该如何将‘偏见’与正当差异相区分?哪些群体算是‘离散的、孤立的少数’?在正在进行的政治许诺和支配过程中,谁取代了那些被认为是本应受益的失败者?”这些问题的解决,无不需要特定的实质性价值。针对伊利提出的另一个基本原则,即保障政治变革渠道的通畅,却伯指出单纯从程序的角度解决这一问题所面临的三个困难:这一原则的目的本身具有不确定性;缺乏合理的界限;无法对个人行为和政府行为的区别提供足够的理由。

显而易见,却伯更多地支持“高级法论”的主张;于是,他就不得不同样面对“高级法论”的两个关键问题:如何解释那些被司法审查所认可的宪法文本中根本不存在的权利?是否存在更具确定性的宪法解释方法?——应当说,在前述却伯的批评中,对这两个问题并没有直接涉及,这也成为当时两大顶尖学者交锋中的遗憾。在将近三十年后,《看不见的宪法》终于正面回答了这两个问题:在美国宪法的体系中,以文本形式存在的是“看得见的宪法”,另外还有一种“看不见的宪法”;被司法审查所认可的宪法文本中根本不存在的权利便是来自于“看不见的宪法”;而“看不见的宪法”的内容不仅是客观存在的,并且有一系列具有可操作性的宪法解释方法可以探究其具体内容。

而《看不见的宪法》超越“反多数难题”的地方也在这里体现出来:如果司法审查的实践完全违反了宪法原则(无论看得见还是看不见)的核心,那么作者便会毫不犹豫地站在反对司法审查的立场上。换言之,本书所关注的并非司法审查权及其理论基础,而是:(1)“通过有形的例子和理论上的讨论,展示看不见的宪法的本体及其范围”,以及(2)“通过论述并解释各种推理模式的内容,展示这些模式” ——这两者是《看不见的宪法》的两大目标,以下分别介绍。

二、界定“看不见的宪法”

本书开宗明义地提出,“必定存在某种看不见的宪法,与看得见的宪法并存”。这体现为两种情况:第一,有许多宪法问题无法在宪法文本中找到答案(即使“仔细阅读”也无济于事),例如“妇女是否有堕胎的权利”、“是否应当允许安乐死”、“是否能以反恐为理由对私人通信进行监视”等。第二,许多宪法体系中极为重要的原则也并未以任何形式体现在宪法文本中,例如“民有、民治、民享的政府”、“法治政府而非人治政府”、“政府对公民私人生活的控制受到限制”、“任何州都不可以脱离联邦”等——并且,这些问题最终都指向宪法学的元问题:宪法自身的合法性(legitimacy)和最高性(supreme)何在?“与其说宪法文本提供的是一个未完成甚或是不准确的描摹,倒不如说宪法看得见的文本并没有告诉我们:宪法究竟是什么”;于是,“看不见的宪法”的地位就较为特殊了,“是看不见的宪法告诉我们哪些文本被接受为看得见的美国宪法,以及这些文本究竟有多少强制力。”这种区分,不免令人想起了哈特(H. L. A. Hart)对第一性规则和第二性规则的划分;而“看不见的宪法”将“文本”引入了这一区分,从而将重心更多地转向与文本有关的解释方法(具体的解释方法,将在下文评介)。

当然,“宪法文本并不完善”这一点显然并非本书的创见;甚至可以说,只要成文宪法被适用,这一问题就是显而易见的。相应地,学界也存在许许多多的相关学说;因此,“看不见的宪法”必须与前人的种种学说作出区别,才能凸显其独创性。本书以讨论“什么不是看不见的宪法”的方式,来明确“什么是看不见的宪法”这个基本问题:

第一,“看不见的宪法”并不仅仅是法官眼里的宪法,而是“无论是谁来理解或适用都是一样的”的“宪法的实质”。“反多数难题”的聚讼纷纭,其实有一个共同的基础,就是关注法官眼里的宪法,以及“以法官眼里的宪法作为宪法的最终解释”是否合理。正如杰克逊(Robert H. Jackson)大法官所感慨的:“我们并不是因为不会犯错而成为(宪法的)最终(解释者);我们是因为作为(宪法的)最终(解释者)所以才不会犯错”——这样,关注的焦点其实就在于解释者而非解释方法:只要解释者合适,那么解释方法就并不重要。这种思路其实默认了对同一文本的解释结果的多样性,所以只能退而求其次地寻求解释者的妥当性。但本书的基本理念则恰恰相反:只要解释方法正确,那么解释者就并不重要。这其实反映了相反的默示前提,即同一文本的解释结果(至少在一个历史时期内)还是有唯一性的,只要掌握的正确的解释方法,就可以得出正确的解释结果。应当说,在相对主义大行其道的今天,提出这样的主张是需要勇气并且需要承担更重的论证义务的;而也只有如此,才能真正“超越反多数难题”。不过,本书是否真的克服了相对主义,抑或采取了另一种形式的相对主义,这是需要认真对待的,本文的最后部分将试图考察这一问题。

第二,“看不见的宪法”并不仅仅是制宪者头脑中的宪法理念,而是会随着时代的发展变迁的。宪法的解释结果具有唯一性,这并不意味着宪法的内容是一成不变的;相反,宪法内容是会随着时代发展而变迁:“长期以来以宪法的名义所构建的法律体系,只要清楚地证明其内容实际上依赖于‘宪法的含义就是它最初被采用时的含义’的错误观点,那么就应当被推翻” ——在这一点上,“制宪者原意”这个概念是有利有弊的:一方面,“原意解释”作为法律解释的重要方法,当然也适用于宪法解释,而美国宪法在制定过程中留下了大量文档,也为原意解释提供了素材。但另一方面,“制宪者原意”仍然是不够的,这不仅是因为作为法律解释方法的原意解释在理论上一直遭到公共选择理论的有力质疑,更是因为根据“人民主权”的基本理念,“制宪者”准确地说还不是那些参与宪法文本制定过程的代表,而是“人民”,探究这种“原意”的难度,就远大于一般意义上的“立法原意”了。

第三,“看不见的宪法”并不是诸如“宪法时刻”那样重要转折关头的宪法变化,而是体现在日常生活中的宪法内容。承认宪法内容是会变迁的,就需要对变迁模式加以明确。某些宪法史学者认为,是宪法史中的某些关键性转折决定了宪法的演变,其中最著名的当属提出“宪法时刻”的布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman)。但是本书认为,“宪法时刻”这样的模式,仍然认为宪法变迁的合法性(legitimacy)来源于宪法之外;但“看不见的宪法”所反映的宪法变迁,其合法性来自于宪法之内,并且本书乃是关注“日常时刻的宪法依赖于文本之外的涵义的方式”,这与前述宪法史学者的观点是根本不同的。

第四,“看不见的宪法”并不是宪法外部的种种影响因素,而是宪法内部的客观组成部分。本书这样描述长久以来学界所认为的宪法文本之外的影响因素:“看得见的宪法必须漂浮在一个巨大的、深邃的——并且关键是看不见的——海洋上,这个海洋由观念、主张、唤醒的记忆以及宪法作为一个整体令我们所见的可以想象的经历所组成”;这个“海洋”不仅包括“一系列制宪者所怀有的‘高级法’或‘自然法’观念”,还包括“从对于宪法及其预设的思考和将宪法变为现实的斗争史中得出的经验教训。”但是,这些因素都是“围绕着”宪法的,而非宪法本身。本书明确指出,“看不见的宪法”绝非“自然法”,而是“宪法‘之内的’看不见的东西”;是“宪法中用以承重的、在很大程度上是不变的体系架构——框架、模式、支柱、拱门、拱心石,以及其他决定其整体形态与结构的建筑单位”。这里的“不变”是指宪法内部的稳定结构,而前文所述的“变迁”则是指宪法解释在不同时期的不同结果,两者并不矛盾;相反,不妨分别把这两者理解为“看不见的宪法”的骨骼与皮相。

总之,宪法文本作为“看得见的宪法”,只是宪法整体的一小部分,并且其适用在很大程度上取决于“看不见的宪法”。不妨将宪法整体比作一个巨大的冰山,“看得见的宪法”只是露出水面的冰山一角,而想要在航行中避免与冰山相撞,更多地是要关注水下看不见的那一大部分;想要透彻地了解宪法整体的内容,也就要更多地关注“看得见的宪法”——于是,下一个关键问题就是:如何才能看见“看不见的宪法”呢?

三、看见“看不见的宪法”的方法

(一)历史解释与体系解释

想要看见宪法文本之外的“看不见的宪法”,当然涉及到宪法解释的方法。传统上,探究文本之外含义的方法有两大进路:历史解释和体系解释。这两大进路涵盖的内容非常丰富,其中所涉及的具体解释方法也多种多样;同时,这两大进路与本书所主张的解释方法都有关系,因此本书首先对这两者进行阐释,以此奠定本书的方法基调。

历史解释的进路包含了前文所述的“原意解释”,但后者显然并非本书所取。在宪法解释中,历史解释一般的主张是“虽然宪法文本没有这样说,但是宪法的所有文本和结构都必须在被理解的时候带着一只关注其历史的眼睛”,以便“在解读和适用规则的时候理解其用意”。 但是,本书认为,关注历史并不意味着完全受制于相关条文制定和通过时的历史文献,因为“宪法的历史不是与世隔绝的,而是会对社会的变化做出或多或少的反应”;所以,正确的态度应当是:“对于历史的相应探究并不是调查……最初的起草者和批准者所设想或期望他们写入宪法中的概念所要求的是什么,而是他们打算用其使用的语言将什么概念写入宪法,以及这种概念经过恰当地理解,所要求的内容。”具体而言,“在解读宪法时,总是存在复杂的来回往复。有时候,条文规定的发展变化(即宪法自身的历史)会引起分析;有时候,我们知道,外部事件会引发宪法文本对宪法解读者的注意力进行增补或改动。所有这些都是宪法本身作为一个文本所告诉我们的。这是看不见的。但是,一旦被意识到,就无可避免地成为明显的事情。”为了说明这种立场与传统历史法学的区别,书中作了个比喻:“夜空的银河,这些星光可能是百万年前发出的,发出的时间也各不相同;投射到地球的大气层上,形成了夜空的景观”——如果将“星光”理解为影响宪法的各种历史因素的话,那么传统历史法学探究的是这些星光在百万年前、各自发出时的样态;而“看不见的宪法”要探究的则是这些星光投射到地球的大气层后在地球上所看到的夜空景象。

体系解释的进路主要针对的是“某些条款的含义不再是其文本表面上所说的那样”的情形,而这种情形在美国宪法中尤为突出,这是因为美国宪法的修改模式是宪法修正案,即增加文本的内容而非改动原有的文本(唯一的例外是第二十一修正案废除第十八修正案),这就使得宪法文本中的许多措辞,例如“五分之三条款”,实际上失去了意义;而在解读这些条款时,“……仅靠成文宪法的文本无法提供答案……,就必须从法律和无可避免的‘宪政’特征中得出结论”。书中具体分析了第十四、十九和二十六修正案:第十四修正案规定享有选举权的是美国公民中“年满二十一岁的男性公民”,而第十九修正案取消了选举权的性别限制,第二十六修正案将拥有选举权的年龄由二十一岁降到十八岁。作者认为,这种用新增内容修改原有内容(但原有内容仍然保留)的做法,“真实体现了在宪法文本中找不到的宪法结构的创设(或者,用另一种说法,就是“承认”)。如果这的确是我们所相信的宪法应当具有的结构,那么这就是一种我所说的‘看不见的宪法’”——换言之,这种做法是宪法体系中特殊的结构,本身就是一种“看不见的宪法”。

(二)解释原则与实质性原则

如前所述,作者认为存在着对宪法的“正确”解释(尽管具有历史性),而这又取决于对宪法解释方法的“正确”应用,即存在着具有确定性的解释原则。但作者同时也承认:“宪法文本自身包含了一些特定的解释规则;但是一部成文宪法想要包含所有的解释规则,这在逻辑上是不可能的。”换言之,部分(甚至是主要的)解释原则在宪法文本之外,但又是客观存在的——这些解释原则当然是“看不见的宪法”的重要内容,也可以说是本书最引人注意的部分。但作者话题一转,提出了一个自己都觉得更具争议性的观点:除了前述解释原则之外,“看不见的宪法”还“包含了某些特定的实质性原则,其核心是界定政府结构和个人权利——这些规范是实际上有效的、而非仅仅是可能有效的宪法的一部分”。

这种实质性原则甚至还包括宪法的基本原则。例如“法治政府”原则,这一表述在法官和学者的论述中屡见不鲜(例如马歇尔法官在“马伯里诉麦迪逊案”的判决书中就有相关表述),在州宪法中也有出现(例如1780年马萨诸塞州宪法),但唯独没有出现在联邦宪法的文本中。但是,由于“这一原则在其时常发生的由法院和普通社会大众在对于我们的政治体制最根本、最重要的因素进行描述时所用的语汇中有生动的表现,”所以“这一原则,出于任何可以想象的理由,都应当被认为是我们宪法的一部分”——如果说,这种论证更多地是出于对经验事实的承认,那么对“民有、民治、民享政府”原则的分析则更多地涉及解释方法了:这一表述源于林肯的葛底斯堡演说,其思想在马歇尔大法官的判决中也有体现,更早地可以追溯到独立战争时的口号“无代表权不纳税”;而这些在宪法文本中都没有明确的表述。但是,通过对于宪法中存在的“正当程序”、“共和政体”等概念的解读,可以确定“在宪法文本中没有明示也没有暗示、但处于核心地位的原则:民主责任制原则”,从而为“民有、民治、民享政府”原则在宪法中找到位置。

这种实质性原则比较容易被人接受的领域是宪法未列举的权利,也就是宪法第九修正案(“本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利”)所说的“其他权利”——当然,按照作者的观点,这些权利都是“被发现”而非“被发明”的。在两百多年里,出现了许许多多“宪法未列举的权利”,这也成为作者的重点考察领域。本书随后分析了大量“宪法未列举的权利”和“宪法列举权利中未明确的部分”,包括实质性正当程序、“平等保护”的具体内涵、一人一票原则与不当划分选区、契约自由与政府对经济的调控、同性恋权利与同性婚姻等。可以看出,作者对这些“宪法文本之外的实质性原则”的分析,其实是对于各种解释原则(尤其是宪法文本之外的解释原则)的运用;而在实际操演过这些解释原则之后,就需要对此作出解释方法上的归纳与总结,而这便是本书最后一部分的重点所在,也是全书最富创见之处。

(三)六种解释模式

对解释方法的归纳与总结仍然从第九修正案出发。作者指出,“其他权利”的表述本身就明确指出在宪法文本之外还存在着其他的来源,但并未提供方法上的依据。作者比喻道:“宪法如同一个星系,其中光亮的部分所发出的射线(即第九修正案——译者注)指明了宪法中暗物质(即‘看不见的宪法’——译者注)的存在,尽管它并未界定该暗物质究竟是什么。”作者认为,探寻“看不见的宪法”的关键在于“洞悉宪法中看不见的结构,即由那些指引我们想法的线索所构成的网络”。对此,作者提出了六种宪法解释的模式,并称其中前三种是建构性的(“在宪法文本的各部分之间划出界限”),后三种是解构性的(“除非某种特定的预设,否则宪法就会倒塌”)。

第一种模式是“几何学解释(geometric construction)”,即在宪法文本中确定若干有关联的“点”,由于宪法是一个整体,所以这些“点”的“延长线”会展示出文本之外的、但仍然是宪法一部分的“点”。例如第十四修正案规定:“未经正当法律程序不得剥夺生命、自由、财产”——生命、自由、财产就是三个实质性的点;再加上第四个点,即宪法第二条第三款(“总统……应负责使法律切实执行”)——这四个点构成一个金字塔形,作为塔顶的就是其共同形成的原则:法治政府而非人治政府。几何学解释还可以用来充实对自由和权利的理解。例如第一修正案保护言论自由和结社自由,第四修正案保护人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,那么对由这两个“点”所形成的“线”加以延长,可以发现其延长线所经过的新的“点”包括了“成年人自愿分享住宅和生活的行为应受政府保护”的权利。

第二种模式是“测地学解释(geodesic construction)”,即测量那些虽然没有出现在文本中,但可以防止那些文本内容受到侵害的东西(即“预防性规则”)。这种解释方法“可以很好地用言论自由的范围扩张到宪法文本中没有但实质上应当保障的利益的方式来解释”,其典型例子就是“纽约时报诉苏利文案(New York Times Co. v. Sullivan)”:“虽然第一修正案没有被设计用来保护损害名誉的言论,但是如果没有预防性规则(即对于失实报导的保护)的话,作为第一修正案核心的言论会‘被冷落’或‘被限制’”。同理,“米兰达诉亚利桑那州案(Miranda v. Arizona)”所确立的“米兰达警告”是确保第五修正案(任何人不得自证其罪)的预防性规则。

第三种模式是“全球性解释(global construction)”,即“围绕本国经验与其他国家或国际组织的经验与实践的比较”;正如伦奎斯特大法官所指出的“宪法已在许多国家深深扎根,现在到了美国法院观察其他宪法法院的判决以便补益其自身讨论过程的时候了。”事实上,这种解释方法在法院的判决中早已有所应用,例如“罗伊诉韦德(Roe v. Wade)案”借鉴了1975年西德联邦宪法法院的判决,“赫德尔诉赫尔案(Holder v. Hall)”将佐治亚州的“安全少数席位”与其他国家作比较。因此,作者指出“对全球性的长期视而不见——甚至在外国经验可能相关时不得不加以借鉴却矢口否认——这所付出的代价会超过战术上平息对于放弃国家主权或美国例外论所带来的短期收益。……全球性解释模式在界定看不见的宪法的规范过程中值得作为一种有效的工具。”

第四种模式是“地质学解释(geological construction)”,即“法院和其他有责任遵守或执行宪法命令的机关所从事的分析性的挖掘潜藏在文本所确定的权利之下的东西,以便挖掘出前述权利的根基或它们的前提假设和条件。”作者举了隐私权的例子,指出这一权利所反映的是宪法文本中并没有出现、但作为若干宪法权利根基而能够被挖掘出的“自我治理的权利”。与前述“测地学解释”不同的是,“地质学解释”所关注的“根基”具有唯一性(所以是“除非某种特定的预设,否则宪法就会倒塌”),而“测地学解释”所关注的“预防性规则”则是可选择的(所以只是“划出界限”)。

第五种模式是“重力学解释(gravitational construction)”,这个模式用来否定某些措施,因为这些措施会逐渐地侵蚀公民的基本权利,最终将其架空。“……接受它们就会冒将其置于‘滑坡’(slippery slope)的风险——这个‘坡’没有立足点可保安全,而这个下落会令人们很可能陷入可怕的境地”。例如,若“……我们接受那种惩罚焚烧国旗者的做法,我们就无法界定那种焚烧民选领袖的肖像的做法,那么最后就会变成惩罚所有这种批评行为”,从而令宪法所规定的表达自由失去意义;同样的例子还有刑讯逼供等。作者表示,这一模式的名称来自于爱因斯坦的理论:巨大的质量会弯曲或扭曲其所在的空间;类似地,“法律原则可以被概念化为其所界定的社会空间中的存在、并最终对该空间进行重新塑造的东西”;同时,作者用“黑洞”来比拟那些宪法原则必须禁止在宪法体系内做某些行为的区域,而其中最根本的是限制国家权力,否则“整个美国社会就会发生坍缩”。

第六种模式是“陀螺式解释(gyroscopic construction)”,即“正如旋转的陀螺受制于令其竖立并持续摆脱重力(重力会将其旋转轴推倒)的矢量,宪法也包含了两种矢量:向心的(聚向中心)和离心的(向周边发散),以保证稳固”。作者以被称为“贸易条款”的宪法第一条第8款第3项(“议会有权……规制国际的、州际的以及与印第安部落之间的贸易”)为例,指出其中的“州际贸易”已成为联邦议会通过立法对州施加影响的重要途径,其中广受认同的是“禁止州基于经济上的地方保护而歧视州际贸易、或对州际贸易施加不当负担”的理念,其中体现了在“地方保护(离心力)”和“联邦主义(向心力)”之间维持平衡的“陀螺式解释”。

代结语:形式乎?实质乎?

作者在结论部分指出:“令我们对宪法意义进行持续争论的原因并不在于宪法是看得见的还是看不见的,而是在于宪法的不可化简的模糊性和多维性。最终,争论本身——而不是其可能导致的某种结果——才是宪法所寻求的全部。”这段话颇能获得相当数量的宪法学者和适用者的共鸣;但是与本书最初所展现的“寻求客观存在的、(至少在同一历史时期内)唯一的宪法解释”的雄心相比,却多少显得有些意兴阑珊;而这段话本身更是透露了一个微妙的地方,这就是作者所持的实质性立场转向形式化的可能性。

联系本文第一部分所介绍的作者在“反多数难题”上的观点,可以看出,作者对于宪法解释的立场是一以贯之的,这就是:宪法的基础在于其实体性内容,尽管其中有些并未在文本中明确表述,而这部分实体性内容正是宪法解释的目标所在,对于宪法解释的评价在于是否揭示了这些实体性内容,而不在于由谁、由何种形式进行解释;作者反对那种从解释主体和解释形式中寻找解释正当性的做法,即反对解释方法上的相对主义;而要能对这种相对主义保持批判的立场,就必须克服滋生这种相对主义的根源,即宪法解释的不确定性。所以,作为这一立场在方法上的展开,读者自然会很期待《看不见的宪法》能阐明克服宪法解释不确定性的方法。然而,作为本书重头戏的六种宪法解释模式,仍然或多或少地流露出这种不确定性,其中较为明显的是前三种“建构性解释”:尤其是“仅供参考”的“全球性解释”(与通常所说的比较法解释并无根本差异),而“测地学解释”的解释结果是可选择的,“几何学解释”中“延长线”所穿过的“点”也不是唯一的。后三种“解构性解释”虽然强调解释结果的唯一性,但作者也承认这三种解释方法都不是完美的:“地质学解释”在处理权利冲突的问题时未必都能实现均衡,“重力学解释”需要前三种建构性解释的辅助,而“陀螺式解释”在区分宪法本身和影响宪法的外部因素方面存在模糊——这就意味着,尽管有这许多方式可以探究“看不见的宪法”,但探究的结果仍然可能是多样化的,即并未从根本上克服宪法解释的不确定性以及由此所造成的方法上的相对主义。对此,作者除了强调宪法解释的历史性(即特定的“唯一解释”只存在于特定的历史时期)之外,还在书中多处强调了这六种解释模式的运用方式,例如综合运用、互相补充、充分考虑宪法之外的影响因素但严格排除这些因素对解释模式本身的干扰等等——为了克服方法上的相对主义,作者深切地关注了“运用解释方法的方法”;而这种“元方法”对于具体的解释方法来说,又是形式化的,甚至是相对主义的。于是,一个有意思的现象出现了:作者基于实质性的立场反对解释的形式化,但在方法上最终又趋向形式化。

如果说,将实质性内容作为程序核心价值之一的新程序主义反映了基于形式性的立场而实质化的趋向,那么《看不见的宪法》所体现的“元方法”上的趋向正与之相呼应,甚至可以认为这两种趋向共同构成了“元方法”上的某种循环。值得注意的是,这两种趋向的转折点都在于“权利”:新程序主义承认权利的实质性,而《看不见的宪法》也在宪法基本权利的领域集中展开解释方法的论述——这表明,“权利”作为沟通形式与实质的桥梁,很可以成为相关研究的“富矿”。而这也是《看不见的宪法》在展示种种精妙(尽管仍不完美)的宪法解释方法之外,在法律方法上可以给予读者的另一启示。

注释:

Laurence H. Tribe, The Invisible Constitution, New York:Oxford University Press, 2008.

在美国的大学体制中,University Professor是一所大学所能够给予一个教授的最高头衔。

Fred R. Shapiro, The Most-Cited Legal Books Published since 1978, 29 Journal of Legal Studies 397 (2000), p404.

Laurence H. Tribe, The Invisible Constitution, p5.

Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: the Supreme Court at the bar of politics, Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1962.

Thomas Jefferson to William Johnson, 1823. ME 15:451.

Thomas Jefferson to William C. Jarvis, 1820. ME 15:277.

Mark Tushnet, Taking the Constitution away from the Courts, Princeton, N.J.: Princeton University Press, 1999.

关于“反多数难题”的学术史,可以参见Barry Friedman, The History of the Countermajoritarian Difficulty, Part I: The Road to Judicial Supremacy, 73 New York University Law Review 333, 334 (1998); The History of The Countermajoritarian Difficulty, Part II: Reconstruction's Political Court , 91 Georgetown Law Journal 1 (2002); The History of The Countermajoritarian Difficulty, Part III: The Lesson of Lochner, 76 New York University Law Review 1383 (2001); The History of The Countermajoritarian Difficulty, Part IV: Law's Politics, 148 University of Pennsylvania Law Review 971 (2000); The Birth of An Academic Obsession: The History of The Countermajoritarian Difficulty, Part V, 112 Yale Law Journal 153 (2002).

410 U.S. 113 (1973).

本书在“1978以来的法学非体系书引证率排名”中位列第一。参见Fred R. Shapiro, The Most-Cited Legal Books Published since 1978, p402.

[美]约翰•H•伊利:《民主与不信任——关于司法审查的理论》,朱中一、顾运译,杨海坤校,法律出版社2003年版,第103-104页。

Laurence H. Tribe, The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theorie, 89 Yale Law Review, 1063 (1980).

Id., p9.

Id., p42.

Laurence H. Tribe, The Invisible Constitution, New York:Oxford University Press, 2008, p7.

为了说明这一点,作者特意分析了美国宪法第二十七修正案的例子。第二十七修正案(“新一届众议员选出之前,任何有关改变参议员和众议员任职报酬的法律,均不得生效。”)于1789年提出,是与第一至第十修正案同一批被提出的最早的宪法修正案,但在当时并未达到宪法所规定的修宪门槛;此后这一修正案沉寂了将近两百年,直到二十世纪后期才重新被提出来,并于1992年最终获得批准成为正式的修正案——作者指出:一个修正案从提出到批准可以延宕两百多年(相比之下,订立民事合同的要约都有一个“合理的”等待期),这表明宪法文本尚不足以解决自身变更的问题;换言之,“看得见的宪法”在很大程度上要取决于“看不见的宪法”。Laurence H. Tribe, The Invisible Constitution, p3-4.

Id., p6-7.

Id., p10.

Id., p2.括号里的内容为本文作者所加。

Id., p2.

Frank H. Easterbrook, Text, History, and Structure in Statutory Interpretation, 17 Harv. J.L. & Pub. Pol’y (1994).

Laurence H. Tribe, The Invisible Constitution, p6.

Id., 9.

Id., p29.

Id., 9.

Id., 54.

Id., p65-66.

Id., p68-72.

Id., p73.

Id., p74.

Id., p75.

Id., p77.

Id., p78.

Id., p79.

Id., p83-84.

Id., p90.

Id., p146.

Id., p151.

Id., p155-156.

Id., p157-158.

Id., p162.

该案的被上诉人苏利文阿拉巴马州蒙哥马利市警察局的局长,他指责纽约时报1960年3月29日的一篇谴责该市警方以“恐怖浪潮”对待非暴力示威群众的报导存在失实之处,并因此主张纽约时报构成诽谤。该案的判决指出:“在自由辩论中,错误陈述是不可避免的;要使言论自由具有它所需要的呼吸空间,这类错误就必须受到容忍”。

Laurence H. Tribe, The Invisible Constitution, p173.

该案要求警察必须对犯罪嫌疑人宣读其享有的权利,即“米兰达警告”,其具体内容是:“宪法要求我告知你以下权利:1.你有权保持沉默,你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据。2.你有权利在接受警察询问之前委托律师,他(她)可以陪伴你受询问的全过程。3.如果你付不起律师费,只要你愿意,在所有询问之前将免费为你提供一名律师。4.如果你不愿意回答问题,你在任何时间都可以终止谈话。如果你希望跟你对律师谈话,你可以在任何时间停止回答问题,并且你可以让律师一直伴随你询问的全过程。”

Laurence H. Tribe, The Invisible Constitution, p174.

Id., p181.

Id., p187-188.

Id., p189.

Id., p189-190.

Id., p199.

Id., p200.

Id., p200-203.

Id., p206.

Id., p209.

Id., p211.

Id., p195.

Id., p205-206.

Id., p208-209.

参见 季卫东:《法律程序的形式性与实质性——以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2006年第1期。

同上。

以至于作者还要特别声明本书的主题不仅仅在于“未列举的权利”。Laurence H. Tribe, The Invisible Constitution, p32.

作者简介:冯健鹏,华南理工大学大学法学院讲师,法学博士,广东地方法制研究中心研究人员。本文系华南理工大学社会科学青年基金资助项目的阶段性成果,项目编号:x2fxN7090160。

文章来源:葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第7辑),法律出版社2011年版,209-223页。

    进入专题: 宪法  

本文责编:jiangxl
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学 > 法学读书
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/46108.html
文章来源:本文转自中国宪政网,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统