季卫东:法学理论创新与中国的软实力

——对法律与社会研究的重新定位
选择字号:   本文共阅读 91 次 更新时间:2019-08-30 10:28:55

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季卫东 (进入专栏)  

   内容提要:中国法学理论界濒临着严重的衰退,应当对权力的赤裸行使产生的法律秩序的正当性危机有所关注。解决这种软实力匮乏形成的危机,就要有充分权威的法律。当下中国更有必要发展拉兹的权威学说,强调严格的法治精神,使得缺陷反过来通过民主而改善。由此,政府应把民主政治与程序正义结合起来提供公共物品,该机制设计离不开从法社会学角度加以经验论证,并且要以开放的心态促进中西方之间的对话。这种在法律与社会的互动中进行的理论创新,有助于提升中国的软实力。

   关 键 词:法学理论  软实力  机制设计  法社会学  开放心态

  

   一、引言:中国法学理论界的郁闷和彷徨

  

   不得不承认,在有关部门强调职业法律人的培养、法律院系的在校学生普遍关注司法考试的氛围下,当前的中国法学理论显得有些郁闷。

   尽管2005年以来围绕中国法学“向何处去”的设问,曾经展开过一场比较热闹的讨论,然而时过境迁,不仅所谓法学的理想图景依然在虚无飘渺之中,连发展的主流方向也还没有确定,至少是还没有形成必要的基本共识。在大学教育体系中,受实用主义和功利主义思潮的冲击,法学理论本身的定位正在发生变化,有些动摇。在司法考试热不断升温之际,学术研究者却感到某种“荷戟独徘徊”的苍凉正在袭来。毋庸讳言,中国法学理论界正面临着严重的衰退危机。

   一旦强调职业化和法庭技艺,是否就必然导致法学理论教育走向低潮呢?回答是否定的。实际上,通常被视为职业化教育模范的美国法学院虽然一直具有特别强的实务指向,但是,自从1870年兰德尔(C.C.Langdell)导入案例教学法之后,法律职业教育的重点从业务训练转移到原理传授,为纯学术性的教育和研究保留了巨大空间,同时也保留了高度评价理论创新的长远视点。也就是说,在美国法学教育模式下的实用主义,并没有囿于日常业务上的短期行为,而是从百年大计的角度认识法学理论的作用,非常重视制度建设的理论基础,并通过严谨的法学理论体系来确保法律实务界的各种活动经得起正当性论证的检验。

   何况采取成文法体系的国家,尤其是处在大规模编纂法典时期的非西方的发展中国家,更需要发现制度内在的各种原理及其相互关系作为立法的依据,更需要借鉴世界各国的法学思想和制度设计方案,也更需要通过推动纯学术性研究来实现观念创新,因而或多或少总会形成法学理论相对于实务的优势。明治维新以后的日本就是一个很好的实例。正如比较法学家北川善太郎教授所描述的那样,是大规模的“学说继受”以及在此基础上的选择和创造性发展决定了“法典继受”的结局。

   站在这样的立场来看,现阶段的中国正面对体制转型的时代任务,不能缺乏高屋建瓴的气度,而应该创立某种把21世纪的中国与亚洲复兴乃至五百年世界文明变迁都纳入视野之中的宏观分析框架,同时也很有必要在比较权衡不同思路的基础上描绘和改进法律秩序的蓝图以及具体的制度设计方案。如果上述判断不错,那么法学理论本来应该在立法和司法的实践发挥指导性作用,受到实务界和社会的充分重视。

   但令人感到遗憾的是,我们的法学理论研究现状与上述期待相去甚远。我们的学术成果更像一种印象派艺术。无论是法哲学、法社会学还是法解释学都还没有发展出成熟的学问体系、多样化的流派以及富于洞察力和说服力的科学创见,更没有充分渗透到立法政策和判决理由之中,理论研究者的角色基本上还是限定在大学的课堂里。做学问的书生们在实务界的境况有时颇像唐代伟大诗人杜甫所描写的那样:“残杯与冷炙,到处潜悲辛”。为什么会出现这样的状况?除了政治体制方面的原因以及法律实务界的认识欠缺外我们还应该对法学理论研究的方法和内容进行认真的自我反思。

   在相当程度上也不妨认为,正因为课堂法学与法律实践基本上是脱节的,正因为理论没有实现真正意义上的推陈出新,所以中国的立法和司法的实务活动中的正当化论据显得很不充分,甚至会出现明显的漏洞和矛盾,造成像许霆案判决那样从无期徒刑到5年有期徒刑的大幅度摇摆现象,造成自由裁量权与舆论压力直接对峙的局面。在这样的状况里,现行法律制度始终无法树立令人信服的权威,规范的实效只能过度地依赖强制力。结果是进一步加深了法学理论无济于事的观念,并迫使法学理论也不得不跟着强制性权力的指挥棒来翩跹起舞。

   由此可见,让中国法学理论界感到郁闷和彷徨的最主要原因是:国家机关在行使权力时往往忽视法理上的正当性论证,而这样赤裸裸的权力行使往往很容易引起法理的正当性危机,又迫使法学理论不得不硬着头皮在按照既定方针去勉强地应付和进行善后处理。鉴于上述各种问题,我们还不妨进一步做出判断:如何真正预防和克服法律秩序的正当性危机,这就是中国法学理论的时代使命,也是中国法学理论自身通过百家争鸣来回避衰退、迈向繁荣的一个重要的转折点。

  

   二、全球化时代的软实力竞争与法学理论

  

   在主权成为传统文化的坚固屏障的时代,法律秩序的正当性危机即使发生,它的波及范围也仅限于内政。但是,到21世纪初中国加入WTO接受全球化洗礼之后,法律秩序的好坏成为国际竞争的焦点之一,直接影响到综合国力的评估结果。综合国力包括硬实力和软实力这两个方面,后者与法学理论有着更直接的关系。在一定意义上也可以说,法律秩序正当性的危机就是软实力匮乏的危机。

   众所周知,“软实力”概念是由哈佛大学肯尼迪政府学院的约瑟夫·奈(Joseph S.Nye,Jr.)教授在1990年首先提出,并在2004年出版的专著中加以洗练和铺陈,形成体系化的学说。软实力主要表现为国际政治中某个国家展现的不同层面的文化和政治上的魅力、信息正确所带来的声誉以及普遍性价值观的影响。类似的想法还可以在安东尼奥·葛兰西(Antonio Gramsci)以国内政治为主要对象提出的“文化主导权”(cultural hegemony)学说中找到。还有上古中国孟子提倡的王道论,指陈霸者黩武的局限性,强调以德服人的意义,并兼顾国际政治和国内政治这两个方面,与软实力和文化主导权的思想也有些灵犀相通之处。

   在改革开放时代,即1978~2008这20年间,中国硬实力的增长是很快的。据2007年的统计数据,中国出口总额已经仅次于美国和德国,而国内生产总值也接近世界第三位;轿车销售量在最近5年增长3倍,成为世界第二大轿车市场;外汇储备在最近两年倍增,已经达到1.5万亿美元,居世界第一位。尽管存在能源和环境这两大瓶颈,也存在可能发生金融危机的担忧,但中国经济增长势头依然很强劲,并且可望再持续一段时期。载人宇宙飞船和月球探测器的成功发射还显示中国在某些领域的科学技术水准已经取得世界领先地位。另外,最近5年财政收入年均增长22%,国防开支年均增长16%,政府在国内外实现政策目标的实效有了明显的提高。总而言之,在经济、科技以及军事等主要方面,中国的硬实力迅速增强,已经让世界刮目相看。

   但是,目前中国在信息流通、思想创新、各种文化的吸引力以及意识形态的普遍性影响方面,仍然存在这样或那样的缺陷,进步比较缓慢,与硬实力的上述辉煌成就相比显得很不相称。尽管最近几年中国的海外形象有些改善,甚至国际社会还出现了对“儒学复兴”以及“北京共识”的关注和赞扬之声,在国内强调民生与和谐也赢得了群众的支持,但从整体上看、客观地说,中国的软实力依然还比较薄弱。尤其是在制度竞争中落后太远,尚未取得娴熟运用国际通行的现有游戏规则获胜的明显优势,也还没有展示出某种真正能够得到公民广泛认同并具有国际感召力的秩序范式。这次奥运圣火传递过程的大小风波,虽然起因于民族利益和文明之间的碰撞,不足为奇,但也构成中国硬实力与软实力失衡的一个令人难堪的证明。

   软实力的外延和内涵都很广泛,我们需要聚焦到法学理论上,集中讨论某些最关键的规范因素。虽然约瑟夫·奈教授认为软实力是不可管理和控制的,但他同时也承认国家政策本身对软实力的消长能产生相当程度的甚至是直接的影响。因此,有必要从法学的角度,特别是从法律与政治、法律与社会的角度来观察、思考以及解决中国软实力不足的问题。在把软实力概念引进法学理论研究领域之际,无论如何都有一个关键词不容回避,这就是“权威”(authority),即令人信服、尊重以及自觉遵从的威望、声誉、地位或者力量。

   权威以自发、感召以及正确为特征,不等同于带有政治强制性的权力(power),不妨理解为一种软实力。只有被认为具备充分正当性的权力才称得上具备权威。因此,权威与正当性论证之间存在着密切的关联。由此可以推断,以限制权力、实现正义为目标的法治秩序的基础或者本质存在于权威之中。在这个意义上,牛津大学法哲学讲座的约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)教授提出“作为权威的法律”(Law as Authority)的观点,是很中肯的。有充分权威的法律不必借助赤裸裸的强制手段去取得实效,因而可以构成软实力的重要组成部分。

  

   三、以拉兹命题为线索探讨中国制度设计的得失

  

   既然权威与软实力之间存在密切的关联,那么我们有必要深入考察一下拉兹关于法律的权威性的主张,并且借助他提供的分析框架来讨论中国法律的权威性问题。拉兹继承了英国分析实证主义法学传统,与此同时,他还把视角扩展到政治哲学领域。这样兼顾政法两方面的可操作性的理论体系适合作为我们探索中国法学走向的出发点和参照物。根据拉兹的分析,[1] 人们之所以自觉或不自觉地服从权威,是因为具有权威的主体具备一些必不可少的条件,其中有三项最重要。

   第一,按照权威的指示采取行动并不是因为权威发出命令,而是因为另外存在应该采取这种行动的理由。服从命令的行为是一回事,应该这样行为是另一回事,这两个不同层面的理由之间存在互相依赖的关系。也就是说,权威的约束力依赖于被约束者认为妥当的其他理由,依赖于正当化论证。作为权威的软实力的这种属性,用拉兹的术语来表达,就是“依赖命题”(dependence thesis)。

   但是,如果所有的命令在付诸执行之际都要不断进行正当化论证,都要反复给个说法,都要征得被约束者的理解和同意,就势必出现争执不下、自以为是的局面,权威也就变得没有意义了。因此,第二个条件就是,人们不应该都按照自己认为妥当的理由采取行动,而应该服从权威。采取如此自觉遵循的态度倒不是出于道德的召唤,而是出于理性的权衡。因为只有这样才有可能更好地按照被约束者认为妥当的理由去行动,才有可能真正实现那个妥当的理由,这就是权威通常具有正当性的根据。拉兹的这一主张被概括为“通常正当化命题”(normal justification thesis)。

   换个角度来看,权威要求或命令某种行为的事实本身就构成行为的理由,这个理由可以取代其他理由,使得其他与行为相关的各种理由都不必再一一提出和论证。于是拉兹就此向我们提示了“先取理由命题”(preemptive reason thesis),构成服从权威的第三个条件。这个条件有些把权威绝对化的意味,未必总是能得到大多数人的赞同,也不无继续推敲的余地,何况这在一定程度上与第二命题交叉重叠。

所以我们不妨把权威确立的条件限定在最容易达成共识的前两项上,即依赖命题和通常正当化命题。站在这样的立场来观察中国法律秩序的基本原理,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《上海交通大学学报:哲学社会科学版》2008年 第3期

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