季卫东:法学理论创新与中国的软实力

——对法律与社会研究的重新定位
选择字号:   本文共阅读 9360 次 更新时间:2019-08-30 10:28

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季卫东 (进入专栏)  

内容提要:中国法学理论界濒临着严重的衰退,应当对权力的赤裸行使产生的法律秩序的正当性危机有所关注。解决这种软实力匮乏形成的危机,就要有充分权威的法律。当下中国更有必要发展拉兹的权威学说,强调严格的法治精神,使得缺陷反过来通过民主而改善。由此,政府应把民主政治与程序正义结合起来提供公共物品,该机制设计离不开从法社会学角度加以经验论证,并且要以开放的心态促进中西方之间的对话。这种在法律与社会的互动中进行的理论创新,有助于提升中国的软实力。

关 键 词:法学理论  软实力  机制设计  法社会学  开放心态


一、引言:中国法学理论界的郁闷和彷徨


不得不承认,在有关部门强调职业法律人的培养、法律院系的在校学生普遍关注司法考试的氛围下,当前的中国法学理论显得有些郁闷。

尽管2005年以来围绕中国法学“向何处去”的设问,曾经展开过一场比较热闹的讨论,然而时过境迁,不仅所谓法学的理想图景依然在虚无飘渺之中,连发展的主流方向也还没有确定,至少是还没有形成必要的基本共识。在大学教育体系中,受实用主义和功利主义思潮的冲击,法学理论本身的定位正在发生变化,有些动摇。在司法考试热不断升温之际,学术研究者却感到某种“荷戟独徘徊”的苍凉正在袭来。毋庸讳言,中国法学理论界正面临着严重的衰退危机。

一旦强调职业化和法庭技艺,是否就必然导致法学理论教育走向低潮呢?回答是否定的。实际上,通常被视为职业化教育模范的美国法学院虽然一直具有特别强的实务指向,但是,自从1870年兰德尔(C.C.Langdell)导入案例教学法之后,法律职业教育的重点从业务训练转移到原理传授,为纯学术性的教育和研究保留了巨大空间,同时也保留了高度评价理论创新的长远视点。也就是说,在美国法学教育模式下的实用主义,并没有囿于日常业务上的短期行为,而是从百年大计的角度认识法学理论的作用,非常重视制度建设的理论基础,并通过严谨的法学理论体系来确保法律实务界的各种活动经得起正当性论证的检验。

何况采取成文法体系的国家,尤其是处在大规模编纂法典时期的非西方的发展中国家,更需要发现制度内在的各种原理及其相互关系作为立法的依据,更需要借鉴世界各国的法学思想和制度设计方案,也更需要通过推动纯学术性研究来实现观念创新,因而或多或少总会形成法学理论相对于实务的优势。明治维新以后的日本就是一个很好的实例。正如比较法学家北川善太郎教授所描述的那样,是大规模的“学说继受”以及在此基础上的选择和创造性发展决定了“法典继受”的结局。

站在这样的立场来看,现阶段的中国正面对体制转型的时代任务,不能缺乏高屋建瓴的气度,而应该创立某种把21世纪的中国与亚洲复兴乃至五百年世界文明变迁都纳入视野之中的宏观分析框架,同时也很有必要在比较权衡不同思路的基础上描绘和改进法律秩序的蓝图以及具体的制度设计方案。如果上述判断不错,那么法学理论本来应该在立法和司法的实践发挥指导性作用,受到实务界和社会的充分重视。

但令人感到遗憾的是,我们的法学理论研究现状与上述期待相去甚远。我们的学术成果更像一种印象派艺术。无论是法哲学、法社会学还是法解释学都还没有发展出成熟的学问体系、多样化的流派以及富于洞察力和说服力的科学创见,更没有充分渗透到立法政策和判决理由之中,理论研究者的角色基本上还是限定在大学的课堂里。做学问的书生们在实务界的境况有时颇像唐代伟大诗人杜甫所描写的那样:“残杯与冷炙,到处潜悲辛”。为什么会出现这样的状况?除了政治体制方面的原因以及法律实务界的认识欠缺外我们还应该对法学理论研究的方法和内容进行认真的自我反思。

在相当程度上也不妨认为,正因为课堂法学与法律实践基本上是脱节的,正因为理论没有实现真正意义上的推陈出新,所以中国的立法和司法的实务活动中的正当化论据显得很不充分,甚至会出现明显的漏洞和矛盾,造成像许霆案判决那样从无期徒刑到5年有期徒刑的大幅度摇摆现象,造成自由裁量权与舆论压力直接对峙的局面。在这样的状况里,现行法律制度始终无法树立令人信服的权威,规范的实效只能过度地依赖强制力。结果是进一步加深了法学理论无济于事的观念,并迫使法学理论也不得不跟着强制性权力的指挥棒来翩跹起舞。

由此可见,让中国法学理论界感到郁闷和彷徨的最主要原因是:国家机关在行使权力时往往忽视法理上的正当性论证,而这样赤裸裸的权力行使往往很容易引起法理的正当性危机,又迫使法学理论不得不硬着头皮在按照既定方针去勉强地应付和进行善后处理。鉴于上述各种问题,我们还不妨进一步做出判断:如何真正预防和克服法律秩序的正当性危机,这就是中国法学理论的时代使命,也是中国法学理论自身通过百家争鸣来回避衰退、迈向繁荣的一个重要的转折点。


二、全球化时代的软实力竞争与法学理论


在主权成为传统文化的坚固屏障的时代,法律秩序的正当性危机即使发生,它的波及范围也仅限于内政。但是,到21世纪初中国加入WTO接受全球化洗礼之后,法律秩序的好坏成为国际竞争的焦点之一,直接影响到综合国力的评估结果。综合国力包括硬实力和软实力这两个方面,后者与法学理论有着更直接的关系。在一定意义上也可以说,法律秩序正当性的危机就是软实力匮乏的危机。

众所周知,“软实力”概念是由哈佛大学肯尼迪政府学院的约瑟夫·奈(Joseph S.Nye,Jr.)教授在1990年首先提出,并在2004年出版的专著中加以洗练和铺陈,形成体系化的学说。软实力主要表现为国际政治中某个国家展现的不同层面的文化和政治上的魅力、信息正确所带来的声誉以及普遍性价值观的影响。类似的想法还可以在安东尼奥·葛兰西(Antonio Gramsci)以国内政治为主要对象提出的“文化主导权”(cultural hegemony)学说中找到。还有上古中国孟子提倡的王道论,指陈霸者黩武的局限性,强调以德服人的意义,并兼顾国际政治和国内政治这两个方面,与软实力和文化主导权的思想也有些灵犀相通之处。

在改革开放时代,即1978~2008这20年间,中国硬实力的增长是很快的。据2007年的统计数据,中国出口总额已经仅次于美国和德国,而国内生产总值也接近世界第三位;轿车销售量在最近5年增长3倍,成为世界第二大轿车市场;外汇储备在最近两年倍增,已经达到1.5万亿美元,居世界第一位。尽管存在能源和环境这两大瓶颈,也存在可能发生金融危机的担忧,但中国经济增长势头依然很强劲,并且可望再持续一段时期。载人宇宙飞船和月球探测器的成功发射还显示中国在某些领域的科学技术水准已经取得世界领先地位。另外,最近5年财政收入年均增长22%,国防开支年均增长16%,政府在国内外实现政策目标的实效有了明显的提高。总而言之,在经济、科技以及军事等主要方面,中国的硬实力迅速增强,已经让世界刮目相看。

但是,目前中国在信息流通、思想创新、各种文化的吸引力以及意识形态的普遍性影响方面,仍然存在这样或那样的缺陷,进步比较缓慢,与硬实力的上述辉煌成就相比显得很不相称。尽管最近几年中国的海外形象有些改善,甚至国际社会还出现了对“儒学复兴”以及“北京共识”的关注和赞扬之声,在国内强调民生与和谐也赢得了群众的支持,但从整体上看、客观地说,中国的软实力依然还比较薄弱。尤其是在制度竞争中落后太远,尚未取得娴熟运用国际通行的现有游戏规则获胜的明显优势,也还没有展示出某种真正能够得到公民广泛认同并具有国际感召力的秩序范式。这次奥运圣火传递过程的大小风波,虽然起因于民族利益和文明之间的碰撞,不足为奇,但也构成中国硬实力与软实力失衡的一个令人难堪的证明。

软实力的外延和内涵都很广泛,我们需要聚焦到法学理论上,集中讨论某些最关键的规范因素。虽然约瑟夫·奈教授认为软实力是不可管理和控制的,但他同时也承认国家政策本身对软实力的消长能产生相当程度的甚至是直接的影响。因此,有必要从法学的角度,特别是从法律与政治、法律与社会的角度来观察、思考以及解决中国软实力不足的问题。在把软实力概念引进法学理论研究领域之际,无论如何都有一个关键词不容回避,这就是“权威”(authority),即令人信服、尊重以及自觉遵从的威望、声誉、地位或者力量。

权威以自发、感召以及正确为特征,不等同于带有政治强制性的权力(power),不妨理解为一种软实力。只有被认为具备充分正当性的权力才称得上具备权威。因此,权威与正当性论证之间存在着密切的关联。由此可以推断,以限制权力、实现正义为目标的法治秩序的基础或者本质存在于权威之中。在这个意义上,牛津大学法哲学讲座的约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)教授提出“作为权威的法律”(Law as Authority)的观点,是很中肯的。有充分权威的法律不必借助赤裸裸的强制手段去取得实效,因而可以构成软实力的重要组成部分。


三、以拉兹命题为线索探讨中国制度设计的得失


既然权威与软实力之间存在密切的关联,那么我们有必要深入考察一下拉兹关于法律的权威性的主张,并且借助他提供的分析框架来讨论中国法律的权威性问题。拉兹继承了英国分析实证主义法学传统,与此同时,他还把视角扩展到政治哲学领域。这样兼顾政法两方面的可操作性的理论体系适合作为我们探索中国法学走向的出发点和参照物。根据拉兹的分析,[1] 人们之所以自觉或不自觉地服从权威,是因为具有权威的主体具备一些必不可少的条件,其中有三项最重要。

第一,按照权威的指示采取行动并不是因为权威发出命令,而是因为另外存在应该采取这种行动的理由。服从命令的行为是一回事,应该这样行为是另一回事,这两个不同层面的理由之间存在互相依赖的关系。也就是说,权威的约束力依赖于被约束者认为妥当的其他理由,依赖于正当化论证。作为权威的软实力的这种属性,用拉兹的术语来表达,就是“依赖命题”(dependence thesis)。

但是,如果所有的命令在付诸执行之际都要不断进行正当化论证,都要反复给个说法,都要征得被约束者的理解和同意,就势必出现争执不下、自以为是的局面,权威也就变得没有意义了。因此,第二个条件就是,人们不应该都按照自己认为妥当的理由采取行动,而应该服从权威。采取如此自觉遵循的态度倒不是出于道德的召唤,而是出于理性的权衡。因为只有这样才有可能更好地按照被约束者认为妥当的理由去行动,才有可能真正实现那个妥当的理由,这就是权威通常具有正当性的根据。拉兹的这一主张被概括为“通常正当化命题”(normal justification thesis)。

换个角度来看,权威要求或命令某种行为的事实本身就构成行为的理由,这个理由可以取代其他理由,使得其他与行为相关的各种理由都不必再一一提出和论证。于是拉兹就此向我们提示了“先取理由命题”(preemptive reason thesis),构成服从权威的第三个条件。这个条件有些把权威绝对化的意味,未必总是能得到大多数人的赞同,也不无继续推敲的余地,何况这在一定程度上与第二命题交叉重叠。

所以我们不妨把权威确立的条件限定在最容易达成共识的前两项上,即依赖命题和通常正当化命题。站在这样的立场来观察中国法律秩序的基本原理,可以发现传统的制度设计是符合“依赖命题”的。例如孔子提出的“有耻且格”原则以及更早出现的“德主刑辅”构思,在强调政统之外的道统、法律秩序之上的道德秩序的方面,显示出很强的正当性期待,使得服从行为的理由与选择行为的理由之间形成了互相依赖的关系。

但是,这种把道德当成行为理由的依赖状态,表现为修身、齐家、治国、平天下的连续流体,其中个人的价值判断与整体的价值判断、道德伦理与法律规范是难以区别的,以公私不分为特征。在这里,不存在按照个人良心进行自由选择的独立空间以及由此产生的价值差异性。权威只是作为共有价值的体现者或者道德模范而存在,因而很难与价值多元化以及非道德领域的公共事务并行不悖。可以说,在“依赖命题”的意义上,中国的正当化理由是与道德或者特定的价值观密不可分的,不利于超越不同价值观的藩篱而推广和普及。儒家思想中的“和而不同”原则固然有包容差异的倾向,值得高度评价和宣扬。但这里的和谐基本上建立在寻求互让、妥协、平衡的动态上,“和谐”与“不和谐”的判断标准难以给出明确的定义,也很难在不同价值观之间达成共识。例如对名誉毁损的侵权行为的态度,德国人倾向于决斗,美国人倾向于请求赔偿,中国人倾向于公开道歉乃至以德报怨,还有韩信能忍胯下之辱的历史美谈。不同是确实的,但哪种方式更有利于和谐却未必能够给出明快的结论。因此,侧重因地随时而可变的情理的那种“和而不同”原则本身,还是不足以为价值观多元化的社会(包括国内社会和国际社会)提供确定的、稳固的、客观的、制度化的共存框架。另一方面,就具体纠纷的解决而言,为了实现“和而不同”的理想境界,中国传统的制度设计思路是加强道德议论,把道德话语引进法律推理的过程中,尽量让法律决定在当事人理解和承认的基础上做出,容许败诉方事后翻悔和提出判决无效的主张,强调通过和解或调解解决纠纷,等等。其本质是用流动的、特殊的“情境伦理”来修正整体的价值判断,造成人们按照自以为妥当的或满意的理由采取任意行为的状态,也造成无视权威的守法困境(例如许霆案件的宏观层面和微观层面都可以看到这样的困境)。

社会学研究的成果证明:满足与价值虽然有重叠之处,但在本质上是完全不同的。当事人满足了,并不等于实现了妥当价值。反过来,获得的价值很高,也未必就能让人满足(许霆的辩护律师让委托人知道满足,虽然在权利法理的层面存在问题,但这句大实话揭示了价值与满足未必对应,甚至有可能成反比例的关系)。这就势必导致所谓“通常正当化命题”的削弱甚至消失。为了克服这种一人一是非的混乱,回避无法作出决定的困境,国家不得不经常动用强制性权力。结果只能是让权力去压倒权威,让硬实力取代软实力。

以温柔愿望开始、以强硬手段告终——这就是在中国常见的软实力悖论。要避免硬实力迷思等事态的发生,就一味强调让每个人按照自己的正义感觉进行判断和行为,这在情感上和经验上都是可以理解的。但是,真要推行这样的主张,就很容易再次出现一盘散沙的结局,恐怕最终难免招致“以其昏昏,使人昭昭”之讥。

为什么这么说?因为中国的传统法律秩序中本来就存在一种方法论上的个人主义,即具体的规范性判断以个人的主观满足度或者感觉为标准,互惠性的社会交换以及暂行的情境伦理成为社会结构的基础。在这样的前提条件下,加上既没有像西欧那样的普遍性教会组织提供凝聚力,又没有像日本那样的集体主义总体性的画地为牢,因此只有基于儒家思想的共同信念而形成的浓密的人际关系、道德人格的评价尺度以及非常强势的国家权力才能维护社会结构的平衡和稳定。倘若这些制约因素一旦发生变化,中国式方法论上的个人主义将无法合成一个公共领域。反过来说,在这样的状态里,往往容易出现越强调个人自由,反倒越不能改变公共事务的管理方式的悖论。理由很简单,在公私不分、私德本位的社会背景下,个人自由的放任必然导致分节性结构的分崩离析,诱发公共性危机,并为行使强制性权力的决断提供依据。

鉴于这样独特的国情,我认为对中国社会体制转型而言更适当的思维方式是:在结合“先取理由命题”与“通常正当化命题”的基础上,进一步发展拉兹的权威学说,强调严格的法治精神对防止权力膨胀或个体游散的决定性意义。换言之,在价值观和利益诉求多元化的状态下,存在着复数的选项,很难就是非得失迅速达成共识。这时,为了协调不同因素之间的关系和解决矛盾,首先决定其中一个选项作为标准,让大多数人遵循这种决定或规则,并反复讨论究竟哪一种决定或规则是正确的将显得更加重要。


四、宪政的基本原理与正义的判断标准


实际上,这样的主张不仅是针对中国的特殊国情,也还可以在更普遍的意义上进行论证。在考虑彻底化的个人自由和通过讨价还价形成秩序的时候,有两个问题是无从回避的。一个问题是行动规则的本质应该如何把握?另一个问题是人与人之间沟通的过程以什么为构成单位?这两个问题的回答,都不得不超越单纯个人自由的范畴,需要在博弈理论之类的行为科学里另外增加些其他层面的因素(包括文化遗传基因以及外在的制度条件),势必把互动关系的共同基础也纳入视野之中。

例如诺姆·乔姆斯基(Noam Chomsky)所说的普遍性语法结构(syntactic structure),就是一种共有基础。这个概念意味着人们的心灵存在与生俱来的结构,导致对事物的认识存在共识以及无法克服的局限性。在这样的理论前提下再来考虑个人之间的平等的自由以及基于自由的社会秩序生成,那么就不难理解,要回避不同价值的冲突,必须在导入公共领域的概念——在决定公共事务时严格遵循法治原则和民主程序,但剩下的非公共事务完全付诸个人的自由选择,并且允许不同的价值观和平共处。这正是宪政的基本原理。东京大学法学院的长谷部恭男教授一直强调,现代立宪主义的真髓不外乎国家只管公共事务,尽量为私人的价值取向以及各种不同的宗教或意识形态保留适当的自由空间。这样的见解很精辟。

在这里,最首要的问题是如何决定私人信仰和价值观之外的公共事务。当不同主张相持不下时,应该采取合理的程序先选定其中一种主张的标准作为行动规则,然后再进行协调处理。例如中国先推行市场化路线以提高效率,然后再通过累进课税制、消费税、消除歧视的优待政策、社会安全保障网等实现分配正义和平等原理,就是很好的实例。博弈理论在分析达成均衡(特别是复数最佳选择)的方式时提示的信念(Belief/Knowledge)与学习(Learning)的概念框架,表达的也是同样的道理。在这个意义上,法治应该先行,那怕制度上还有不完备的地方。缺陷是可以在实践中弥补、纠正的。可以肯定地说,某种形态的法治是民主的前提,又反过来通过民主而改善。

对这种守法先行的主张,大概会有人提出反驳,并追问如果现行法律制度不符合正义怎么办。什么是正义?什么是合乎正义的法律?这样的问题其实很难简单地说明,即使提出答案,也会让人们感到玄虚。但是,对非正义的现象人们比较容易作出判断。一般人对实现正义不太积极,但对自己受到不公正的待遇却会非常敏感,常有抗议的动机。由此可以作出两点推论:

1.要切实解决正义与不正义的问题,必须容许人们有权抗议。抗议的日常化形态是言论自由、表达自由。抗议的非日常化形态是抵抗权,借用毛泽东的一句名言,就是“造反有理”。或者从法学角度略微修正一下,改成“有理造反”。为了防止抵抗权引起社会混乱甚至反复的动荡,那就必须促使政府及时纠正错误,因而必须加强答责制度,推动民主化改革以便通过制度化方式协调不同的利益诉求和思想主张。

2.在既得利益受到侵害时比较容易产生不正义的感觉并引起抗议,所以把某种利益确定为权利的法律制度就构成矫正机制的前提条件。不言而喻,只有拥有权利并认识到这一点的人才会在遭遇侵权行为时提出抗议或诉讼。因此,先有法制,尔后才能出现合乎正义的法制。换言之,抗议要有的放矢,因而这个“的”当然不可能是事先完善的。现行法律制度尽管有些残缺不全,但不妨当作通往正义的出发点。


五、个人自由还原论是中国法学的一个美丽误区


我曾经在1998年发表的论文《中国:通过法治迈向民主》和《宪政的复权》中提出过先守法,再变法;“因为要护宪,所以要改宪”之类的制度演进公式。这样的话语战略在本质上就属于拉兹所说的“先取理由命题”的范畴。从法哲学的观点来看,将导致一个涉及个人与国家之间关系的重要假设,即:个人的自主选择本身一般不能成为各个具体行为的自由的基础。行为自由的基础应该超越于单纯的个人选择自由。提倡法律程序论,也是出于同样的考虑。

可想而知,一个只对某个主体或者某个特殊语境具有妥当性的行为理由,未必能对其他主体或其他特殊语境具有同样的意义,也未必能成为社会整体的共同价值根据。何况仅靠个人之间的讨价还价和互惠性合约也未必能形成好的自主性秩序,因为力量对比关系和社会性权力会扭曲当事人的意志,基于私欲的结托也有可能牺牲他者和集体。真正能够广泛地承认和保障个人的具体行为自由的具有普遍性的自由,必须以能够通过普遍性的立法来广泛地制约各种具体行为自由为前提。概括成一个简单的公式,就是自由需要非自由的基础。否则,所谓软实力也就根本无从谈起,一切将取决于偶然的或者短暂的妥协。

我认为,现阶段中国法学理论面临的一个最大课题就是探讨和确定这种能保障自由的非自由条件,这样才能真正预防和克服法律秩序的正当性危机。实际上,片面强调每个人的具体行为自由或意志自由,是在回避政治问题以及法学理论的公共责任。其结果还很可能适得其反,招来更绝对的、更难以消除的不自由。法学理论应该特别关注的并不是对个人具体行为自由的直接保障,也不应该把通过私人之间讨价还价实现的那种具体的契约秩序绝对化,而应该在承认政府有权强制的前提下,通过正当化的原理、概念以及方法来划定合法强制的理由和边界。

这意味着法学理论应该更进一步重视和研究政府究竟是如何提供公共物品的问题。只有这样才能真正向社会提供某种言之成理、行之有效的理想图景,才能对持有不同价值观的人们产生说服力或者感召力。


六、应该把权利和程序视为公共物品


关于社会行为的囚徒困境论也已经证明,利害攸关的个人分别独立判断和采取利益最大化的合理行为,并不能导致对各方或者整体都是利益最大化的合理选择。要跳出这样的困境,必须加强当事人之间的沟通和协调。但是,当利害攸关者人数太多时,沟通和协调都将变得非常困难,当事人的谈判成本也不断增大,仅规定个人权利并促进维权的交涉未必能有效地解决问题。例如环境权就有可能因为谈判成本而变得形同虚设。因此,在谈判成本太大的场合,不得不通过政府提供公共物品的方式来解决问题。这恰恰是片面强调个人的自主谈判以及具体的互惠性合约的学说的一个重大盲点。

不得不指出,彻底的市场化,或者按照市场原理主义的标准进行全面的结构改造,并不一定能在所有方面都降低成本、提高效率,有时甚至还会付出牺牲平等和正义的惨重代价。如果没有体现这些超越性价值的法律制度作为保障,市场机制本身就会遭到扭曲,更何谈由市场代替政府来提供公共物品。因此,如果法学理论也奉行市场至上、自由至上的主张,势必滑落到法律无用的陷阱里不能自拔。法学理论的立足点应该是围绕个人权利和平等自由的公共性。

把权利、程序以及正义理解为公共物品,就意味着这些规范构成物不能通过非正式的讨价还价随意进行私下处理,相反,个人有充分的根据向政府提出诉求,而政府则有义务为之提供制度化的保障。与此同时,政府也可以通过民主决策的方式迫使特殊的个体利益向普遍的整体公共利益让步,避免某个或者某些利益集团的跋扈。公共物品的观点意识到市场本身的局限性,所以不回避对国家性权力和社会性权力的承认。但这决不是像很多人误解尼克拉斯·卢曼(Niklas Luhmann)理论时批评的那样——只注重社会系统而轻视作为主体的个人及其行为自由。这样的指责是不能接受的。实际上,只有在政府提供公共物品的前提下,才能追求税务和财政的制度合理化、分配正义以及国家机关的公平立场;只有在适当确立公共性制度条件、防止政府向个人转嫁责任之后才能更切实地保障个人自由。显然,在这里我们更应该强调的是系统与主体、法律秩序与个人自由之间的互动过程以及相应的机制设计。这也正是法律程序论的本意。


七、公共秩序的调整问题与法社会学


不言而喻,强调法律的公共物品视角,并不等于主张一种独立于个人之间互动过程之外的客观的、甚至先验的正当性标准。否则就很容易导致特定价值观的垄断状态,或者真的犯下那种只见系统不见主体的错误。我正是基于这样的考虑,才特别指出个人自由与法律秩序之间互动过程的重要性。与此相应的机制设计就是把民主政治与程序正义结合起来。这种机制设计的前提是利益和价值观的多元化、而它的目标是尽量排除对决策的垄断,以便公平地协调不同诉求和意见,整合各种差异。也只有通过这样的机制设计实现利益和价值观的兼容并包,某一国家的公共物品才有可能转换成国际社会的公共物品,才有可能真正构成这个国家的软实力。

从拉兹的法哲学理论的角度来看,这就是所谓“调整问题”(coordination problem)。从政治学的角度来看,这就是让不同利益都能派出代表或者直接参与决策或者民主协商的问题。总之属于多数人之间为了多数人都关心的公共事务进行相互作用的状态有序化的范畴。在这里最重要的构成因素是多数人的行动规则以及各种各样的交涉过程,是一切社会科学都必须面对和研究的客观对象。一般而言,法律规范本身不适合进行社会科学研究,也无法验证其真理性。因此,法律学不是社会科学的一个门类。但根据法律的调整以及对法律关系的调整却是的。因此,当我们试图把握和解决法律上的“调整问题”时,社会科学、尤其是社会学的方法就有了充分的用武之地。按照法律规则调整不同的社会关系离不开法社会学的说明。

显而易见,法哲学和法解释学主要研究的是价值观和行动规则本身,而法社会学主要研究的是秩序的现象、经验以及规范体系的运作机制和功能。前者侧重应用法律的睿智和技艺,后者侧重理解法律的各种来龙去脉。前者为法律职业提供内部的评价尺度,后者则提供外部的评价尺度。法律体系必须保持独立的、自洽的姿态,但却不可能脱离社会完全自成一体。在很多情况下,法律的某些部分是镶嵌在社会之中的,并留下相关的社会印记。因此,为了更妥当地适用法律,确保具体规范的实际效力,使判决收到更好的社会效果,就有必要关注法律与社会之间的关系,在一定的社会背景下考察制度的运作。尤其是在现有的法律规定不足以回应现实需求、应该发展和创新的场合,法社会学的重要性就会更进一步凸显出来。


八、从法社会学的视角考察软实力


与软实力相关的守法,主要体现为对规范的承认、拥护、遵从以及自觉维护,那怕其具体内容和导致的结果并不符合行为人自身的利益或意见。但要达到这样不必动员或依赖强制手段就可以制约行为的程度,必须让行为人承认制度以及秩序整体的正当性和权威。凡是拥有较强软实力的体制,都会得到公民的信赖和支持,并在一定条件下得到其他国家的理解、尊重乃至仿效。不难想象,在这里,人们对体制的公平性的体验非常重要。在反复观察和经历不公正现象并形成根深蒂固的抵触情绪的场合,正当性和权威就会分崩离析。

因此,法律制度的软实力是可以通过社会科学的经验性研究来确认和分析的。例如通过心理学实验比较不同程序设计符合正义的程度,或者通过问卷调查了解人们对规范的态度和评价,或者通过不同方法测试人们对刑罚或赔偿金额的适当性的感觉,考察法律制度在社会中的实际功能。在司法很重视舆论反应的中国,这样的调查研究对实务界是有用的,也会产生明显的影响。另外,对习惯法的收集、整理、归纳、体系化以及理论加工也是法社会学的重要任务,对立法和司法实务以及与亚洲新秩序或者法学新范式相关的制度设计都具有现实意义。

在强调职业训练的法学院,最重要的教育内容当然是法律条文以及相应的制度。但是,法律解释学的各种概念、命题、原理以及推理方式过于抽象化,往往与日常生活以及公民的正义感产生隔膜,甚至会在某些方面出现相背离的事态。这就需要通过研究法律与社会之间关系的经验性学科加以弥补。因此,广义上的法解释学与法社会学可以看作法学院教育的双轮。法解释学在这里的外延很宽,包括各部门法的规范分析、不同国家或地区的法律体系的比较、法律思想上的基本原理的探讨、制度变迁的历史以及学说谱系的考察,等等。同样,法社会学也不限于经验性研究、习惯法调查以及归纳性的理论范式创新,还包括法与经济学、法心理学、信息网络社会的法律现象以及维权运动等。这两大基本学科的结合点是临床教育或者诊所教育。在这样的安排下,法学院的实务训练以及整个法学理论将更注重规范与事实、制度与文化之间关系的协调性,使法律的制定和运用更能回应社会的需求。只有这样,法律体系以及法学理论才能逐步树立权威、提高信誉,国家秩序才能摆脱软实力匮乏的困境。


九、在法社会学视野里的非政府的公共性


正如前面已经指出的那样,法学理论应该更进一步重视和研究政府究竟是如何提供公共物品的问题,只有这样才能真正向社会提供某种言之成理、行之有效的理想图景,才能对持有不同价值观的人们产生说服力或者感召力。但是,从法社会学的角度来看,公共性的界定不应该、也不可能仅仅是政府的专权事项,甚至不应该让政府占据优先地位。在要求政府对公共物品负责时,实际上已经包含了个人或者民间群体与政府之间的互动关系。因此,公共物品是指一切个人或团体共同关心的对象、共同享有的法益。公共性的内容不能为政府垄断,而必须向社会公开。

基于以上认识,作为公共物品的权利、程序以及其他规范构成物必须是开放性的,只有这样才能适应价值观多元化和跨越国界的社会现实。正如齐美尔(Georg Simmel)在专著《社会学》考察“社会圈的交错”时指出的那样,当不同属性的人格以不同方式自由结合在一起并且协调相互的活动,从而形成以客观的形式和组织构成的多种多样的社会圈时,公共性才能充分发达。在这里,个人通过自由选择形成适当的共同体秩序,反过来这种共同体秩序以及各种非政府组织或非营利组织又能更好地实现个人的自由选择,避免原子化状态造成的个人无力感以及秩序瓦解。显而易见,法社会学更倾向于把社会系统和法律制度看成通过个人之间互动的沟通行为而形成的话语建筑物,并认为只有这样的法律与社会才能发扬公共精神,才具有充分的软实力。


十、结论:在法律与社会的互动中进行理论创新


在考虑中国软实力问题时,还有必要回顾自17世纪开始的西方与中国之间的若即若离的思想对话。实际上,从伏尔泰和莱布尼茨的对中国哲学和政治的赞美,到孟德斯鸠和韦伯对中国官僚制度和法律的批判,都为我们理解和反思自己的文化传统提供了重要的参照物或线索,闪烁着跨越时空的智慧之光,是进行理论创新的极其可贵的资源和素材。虽然这场对话中断过很多次,也中断了很久,但在今天已经具备了重新启动和深化的条件。一般而言,只有对立物的遭遇和碰撞才能激发出新思想的火花,只有思维方式的变化才能引起制度的改革和发展。因而我们应该更积极地促进中西方之间全面的、深入的对话。

这里特别值得一提的是德国早期启蒙运动的领袖克里斯奇安·沃尔夫(Christian Wolff)在1721年作的关于中国实践哲学的讲演。正是这次触犯宗教界的讲演导致他以卸任校长之身被驱逐出哈雷大学的悲剧,也促使他毅然把讲演的内容进行整理加工后在1726年出版发行。根据日本学者五来欣造、堀池信夫以及我的朋友、东北大学哲学系的石川文康教授的考据和分析,沃尔夫对中国秩序的理解有两大支柱,即宇宙和谐论与充足理由律,特别强调古代中国人把充足理由律的逻辑思维适用于道德的特征。基于对异域的开放心态展开的这种论述虽然或多或少也含有某些自我心理投射的成分,有时只不过是夫子自道、借题发挥而已。但沃尔夫以及与他同时代的欧洲学人们基于中国趣味进行的研究的确揭示了一个很重要的观点:中国文明与西方现代文明的最重要的衔接部位在实践哲学,而当代法学理论正在关注一个焦点正是主体之间互动关系里的实践理性——例如约瑟夫·拉兹的第二本专著《实践理性与规范》以及尤根·哈贝马斯(Jurgen Habermas)的巨著《在事实与妥当性之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》可以作为代表性标志。

如果我们也能采取像莱布尼茨、沃尔夫那样的开放心态,抱着强烈的好奇心和诚意去深入探索和把握异域的思想、文化以及制度设计,同时借助他者这面镜子反照自己、重新发现自己的价值以及可以普遍化的秩序原理,并且把盖然性的制度逻辑发展成确实性的制度逻辑,那么在不久的将来中国的法学理论就一定会别开生面,逐步确立起某种与21世纪的亚洲和世界格局相适应的社会机制以及法律范式。作为这种话语建筑物的国家体制也将会展现出可以超越疆界的普遍性魅力和感化功能。只有到那时,我们才能充满自信地面对世界,高声宣告中国已经实现和平崛起。

正是为了实现这样一个梦想,中国维新运动的先驱们在1895年到1898年的三年多的时间里接连设立了北洋西学堂、南洋公学以及京师大学堂三所新式教育机关,从此举国上下掀起了现代化的风潮。也正是为了实现这样一个梦想,在百十来年之后的今天,我们聚集在这里共同探讨中国法学继往开来的可能性以及法治在国家发展中的作用。

为了实现上述梦想,显然,一所大学的法学院不仅是职业训练的基地,还应该成为理论创新的摇篮。中国进行法学理论创新的前提条件是:既要大量引进外国现代法治的各种先进学说,也要深入考察本国的社会实践经验,并促进调查、思考与意见之间的不断反馈。由此可见我们需要有一个在各种反馈和互动中创造新的法学理论的平台,需要设立一个中国与亚洲乃至世界各国研究者之间就未来的规则和秩序进行对话的论坛。



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本文责编:陈冬冬
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文章来源:本文转自《上海交通大学学报:哲学社会科学版》2008年 第3期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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