内容提要：李克强总理在国务院廉政会议上指出：对市场主体，是“法无禁止即可为”；而对政府，则是“法无授权不可为”。这或可是中国政府治理理念转变的一个尝试。本文认为：“法无禁止即可为“就是负面清单，对于市场和民间负面清单有利于自由创新；”法无授权不可为“就是正面清单，对政府实行正面清单有利于对权力进行制约。本文进而认为：”法无授权不可为“的正面清单和”法无禁止即可为“的负面清单互为因果关系。后者是前者的基础，反过来，后者是前者的条件，两者同时实行才能有效。中国目前在经济领域尝试负面清单，下一步必然在政府层面实行正面清单。本文的结论是：良性的社会治理结构应该是混合清单，也就是正面清单和负面清单的有机结合，在中国，这样的社会治理结构的形成需要顶层精英的自觉和社会大众的共识协力推动而成。
关键词：法无禁止即可为，法无授权不可为，正面清单，负面清单
2014年2月11日李克强总理在国务院召开的第二次廉政工作会议上说：对市场主体，是“法无禁止即可为”；而对政府，则是“法无授权不可为”。 “法无禁止即可为”和“法无授权不可为”是流行于17、18世纪的西方谚语，是卢梭《社会契约论》和孟德斯鸠《论法的精神》等启蒙著作的重要“常识”来源。这个说法有时翻译为“法不禁止即自由， 法无授权即不可”等。李克强在这里用这两句话界定政府和市场的法理适用边界或可是中国政府治理理念转变的一个尝试，说明法治不仅仅是形式上的存在，更应该是认知上的自觉。
“法无授权不可为”是对权力的监督和制衡，实际上就是对权力实行正面清单。对权力实行正面清单就是政府的治理行为要在清晰的法律授权范围内行政，法律没有规定的事项不可为，不能越雷池一步。这可以纠正我们的两个对政府治理的误读：一个是政府政策的权变性。好的政府治理应该是刻板的、严谨的，不允许权变的，也就是说“灵活性”并不是好的政府治理方式。另一个是创新。如果政府的治理方式是正面清单，创新则不是政府治理的重点，即：政府治理要尽量避免创新。退一步讲，政府治理的创新要通过法律的授权程序认可。政府的“权变”和“创新”，从表面上看可以优化政府服务和提升政府效率，但这样做突破了“正面清单”的授权，更大的可能性是让政府变成贪婪的利己者。防止政府的异化，是对政府权力制衡的核心理念所在。对于政府重要的不是鼓励向善，而是事先防范其做恶。
“法无禁止即可为”是对市场主体的开放，扩大而言，是对民间主体的开放。这个问题在现代西方社会不存在，因为那里政府本身是从民间“生长”出来的，而不是“顶层设计”出来的。“法无禁止即可为”就是“负面清单”，即：除了法律明文禁止的事项，其余都是市场，或者民间可为的自由空间。负面清单最大的好处是解除对市场和民间的思维禁锢，全面激发市场和民间的创新活力。对于中国而言，负面清单的重要的意义不仅仅在于鼓励创新，而在于扭转过去我们对市场和民间创新一贯的变相限制和打击的思维模式。比如，法律条文里面的一些“非法××”，公共语言中的“变相××”，这些都是隐藏于我们观念深处的对于市场和民间创新的惯性干预和禁止。对市场和民间实行负面清单体现了权力源自人民的理念。人民是授权者，因此，对“人民”的界定自然是“人性善”，要首先保障他们向善的权利，至于由于这种“权利”而产生的“恶”，应该是法律事后跟进和矫正的事情。
“法无禁止即可为”和“法无授权不可为”互为因果关系。没有市场和民间的“法无禁止即可为”， 政府的“法无授权不可为”就是无本之木，市场和民间是政府行政治理的基础。反过来，没有政府的“法无授权不可为”，市场和民间的 “法无禁止即可为”就成了无源之水。政府权力不受限制，市场和民间的自由创新就是一句空话。这个关系也是政府正面清单与市场和民间负面清单的关系。因此，如果市场和民间实行负面清单，而政府不实行正面清单，市场和民间的负面清单就无法真正落实。比如，我们一直提倡市场创新，甚至把创新置于民族存亡的高度。我们可能只知道：没有负面清单，就没有创新。但是，我们可能不知道：没有政府的正面清单，就没有真正意义上的负面清单，也就没有创新。从这一点即可推论，政府其实一直是市场和民间创新的最大障碍，正是自己实行负面清单的政府扼住了市场和民间的创新思维。
我们过去的情况是：政府实行负面清单，市场和民间实行正面清单。因此，政府行政权力不受限制，政策权变性、随意性很大，而市场和民间的自由空间却处处受到政府权力的干预，整个社会的创新能力一再被压抑。新一届政府正在尝试改变这种情况。上海自贸区提出负面清单，这是一个开始。目前，负面清单成为一个热门话题。但是，在否定了市场的正面清单之后，我们只注意到了政府对负面清单的适应性，而没有注意到政府自己仍然实行的负面清单对市场的“负面效应”，政府的正面清单导致过度干预，才是对市场和民间创新精神的最大压抑。在这个意义上讲，比起市场的转变，政府更应该转变——从负面清单转变到正面清单。也只有政府从负面清单转变到正面清单，市场和民间才能真正从正面清单转变到负面清单。也正是从这个角度看，李克强所谓对市场主体，是“法无禁止即可为”；而对政府，则是“法无授权不可为”是政府治理理念转变的一个尝试。这个表述不但从学理上理清了政府和市场的法理边界，也或可为实践上真正建立“有限政府”开启了前奏。
一个现代化的、良性的社会治理结构应该是混合清单，即：对于政府是正面清单，法无授权不可为；对于市场和民间是负面清单，法无禁止即可为。但是，中外历史上，这种理想的社会治理结构并不能自然发生。在西方，混合清单的产生经历了从底层“谚语”到顶层制度结构的过程。初始时期，“法无授权不可为”和“法无禁止即可为”是民间常识，它是人民主权，社会契约论思想萌发的酵母，后来被社会精英吸收并凝结成法律精神和权力制衡理论，最后经过几百年的社会改良运动，最终成为政府和民间双方的共识，并体现代政府治理结构之中。在中国，权力治理结构的混合清单首先是法律界的“公共知识”，经过一段时间的理论普及和实践尝试，这种思想变成知识精英和政府精英的常识和共识，并通过顶层设计和政治实践，逐步体现在社会治理结构之中。之后，再经过一段时间的社会实践和知识启蒙，这种精英理念进一步普及，成为全社会的常识和共识，进而为社会治理结构的进一步改良奠定认识基础，开拓发展空间。
参考文献：
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