张红 石一峰:上市公司董事勤勉义务的司法裁判标准

选择字号:   本文共阅读 893 次 更新时间:2013-10-01 23:18:20

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张红   石一峰  

  
内容提要: 董事会中心主义的兴起使得董事勤勉义务成为公司治理中的重要命题。由于上市公司的特殊性,其董事勤勉义务裁判标准也更为复杂。而我国关于上市公司董事勤勉义务裁判标准的规定仍较为模糊和零散,司法裁判也因之存在困难。现有的判例大都采取了职责违反与否的宽口径标准,衡平也只体现在责任承担上,而对商业判断规则采取了较为谨慎的态度。总体来看,现有的标准仍比较模糊,诉讼机制和衡平机制不够完善。由此,对于上市公司董事勤勉义务的裁判标准应从行为、主观心理、客观损失、关联性等要素出发,同时在具体裁判中考量公司类型与规模、董事地位及其专业知识、公司章程等影响因子;在制度设计上应着重诉讼程序的完善和衡平机制的建立。

   关键词: 上市公司董事;勤勉义务;公司治理;裁判标准

   一、问题

   随着现代公司制度的不断发展,董事会中心主义兴起,董事会成为公司权力的最高行使者,董事在公司中的职权不断扩张。虽然董事在公司的权力不断扩张,但对于董事的勤勉义务的规制却并不多见,这样就造成了激励与约束的不平衡,损害了公司与股东的利益。在我国发生的丁力业案即为典型案例,[1]诸多类似的案件[2]表明,我国《公司法》等相关法规对于董事勤勉义务的规定不够完备,使得董事在实际中并没有认识到自己的勤勉义务所在。由于立法缺失,导致司法实务中对勤勉义务的理解也不到位,甚至对于董事勤勉义务的法律内涵都不明确。

   更为关键的是,由于判断标准的模糊、散乱,使得关于董事勤勉义务的司法裁判很难作出,董事违反勤勉义务的法律责任难以落到实处。我国新修订的《公司法》虽然对董事的勤勉义务作出了规定,即要求董事对公司承担勤勉义务,但却没有进一步明确勤勉义务的裁判标准,这导致司法实践中在认定董事是否违反勤勉义务时存在困难。司法实务中普遍存在的一个担心是,对于公司董事勤勉义务的裁判标准存在一个二律背反:若标准过于严苛,会阻碍董事商业开拓的热情;若标准过于宽松,又会助长董事懈怠或过于冒险的心理。现代公司制度奉行董事会中心主义,董事的职权越来越大,为了规范董事职权的正确行使,寻求激励与约束之间的平衡,就必须在明确董事勤勉义务法律内涵的基础上,对董事是否适当履行了勤勉义务确立一个可行的司法裁判断标准。

   上市公司作为一种较为特殊的公司类型,其董事的勤勉义务也有着特殊之处。第一,上市公司股票在证券市场上自由交易,其股本总额大,股东广泛且流动性大,因而上市公司影响面也相当广。第二,上市公司通过在证券市场上发行股票的方式来整合资源,因而其对社会的责任也较大,其执行更严格的财务制度,且要定期公布财务数据,增加其透明度便于公众的监督和市场的选择。第三,上市公司受到的监管相比于普通公司也较大,受到证监会、证券交易所、广大股东等的监管。这些特殊性使得上市公司董事勤勉义务也有着不同之处。由于资本市场所具有的特性,使得上市公司董事的行为造成的影响更为广泛。上市公司董事的勤勉义务相比较其他公司而言,受到的关注更多。此外,由于资本市场本身的复杂性导致上市公司董事勤勉义务认定及裁判标准的复杂化,故深入研究上市公司董事勤勉义务的法律内涵与司法裁判标准更具有突出的现实意义。

   二、司法实践中的上市公司董事勤勉义务之裁判标准

   我国《公司法》第148条首次在法律层面提出了董事勤勉义务的要求,除此之外在证监会和证券交易所层面对于董事勤勉义务及其裁判标准也有相应的规定。这些规定构成了我国上市公司董事勤勉义务的规范体系。对于董事勤勉义务的法律规定主要集中于《公司法》第148条的规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。还有一些只是相关的规定,如第113条的董事会的出席与代理出席、会议记录与责任承担、[3]第150条的高级职员对公司的赔偿责任[4]等。其他法律中关于董事勤勉义务的规定主要见于我国《证券法》第68条、我国《破产法》第125条等。这些规定也都是原则性的规定,对于董事勤勉义务的界定及其标准都没有明确的规定,对于承担民事责任及其他责任的构成要件及区分都没有规定。证监会层面的规定主要是中国证券监督管理委员会与国家经济贸易委员会联合发布的《上市公司治理准则》(2002年)以及中国证券监督管理委员会发布的《上市公司章程指引》(2006年修订),这些规定较之法律层面的规定更为细致,比如《上市公司章程指引》第98条的规定。证券交易所层面的规定主要有《上海证券交易所股票上市规则》(2012年修订)与《深圳证券交易所股票上市规则》(2008年修订)以及《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》(2009年)。

   这些规定董事勤勉义务的规范总体上而言缺乏可操作性,对董事的诉讼机制不完善,尤其是法律层面的规定太过笼统,导致司法实践中对于董事违反勤勉义务案件的处理存在困难。以下将结合具体的案例对司法实践中董事勤勉义务裁判标准进行分析,以期对我国上市公司董事勤勉义务裁判标准的司法实践运作有所裨益。

   (一)勤勉义务的义务范围

   从司法实践中的具体案例来看,董事勤勉义务的范围集中在董事职责之中。其中2008年判决的丁力业案被认为是首例关于上市董事勤勉义务的司法判决,也是我国上市公司董事勤勉义务的典型案例。该案中,丁力业作为深信泰丰公司的董事,实际上是上市公司的信息披露义务人,即按照1998年《证券法》作为董事有义务保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整,但深信泰丰2003年年度报告存在虚假记载、重大遗漏等,证监会据此对丁力业作出给予警告并处3万元罚款的行政处罚,丁力业不服行政处罚提起对证监会的行政诉讼,但法院认为,丁力业作为董事是1998年《证券法》第177条中的“其他直接责任人”,其未履行董事职责,违反了董事勤勉义务,因此驳回了丁力业的诉讼请求。[5]因此,保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整作为上市公司董事的职责,其属于上市公司董事勤勉义务范围之内。

   其他关于董事勤勉义务的案件中,薛雯案[6]中薛雯作为公司董事兼总经理不但不执行董事会决议,而且还将董事会决议等重要文件取出交与他人,以致给公司造成经济损失,据此法院判决薛雯承担赔偿责任。董事兼总经理的职位使得薛雯在公司的地位较为特殊,但综合起来看,作为董事执行董事会决议是其本职。作为总经理,根据我国《公司法》第50条明确规定了经理的职责包括“主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议”,因此其无论作为董事还是作为总经理都未尽其职责。

   在吴小虎案中,[7]一审判决明确指出:“吴小虎作为西山泵业公司的执行董事,应当善意且为公司最大利益、尽合理注意、勤勉尽责。而西山泵业公司的财会状况属于执行董事注意范围的公司事务,其应作出合理的调查,了解监督公司的财会状况。”二审法院的判决认为:“所谓勤勉义务,又称善管义务、注意义务,是指董事、监事、高级管理人员应当诚信地履行对公司的职责,在管理公司事务时应当勤勉谨慎,须以一个合理谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行职责,要采取合理的措施,以防止公司利益遭受损失,为实现公司最大利益努力工作。否则因此给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。”根据西山泵业公司的章程,董事的职责包括了制定公司的年度财务预、决算方案;制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案,这些职责要求董事对公司的财务状况有相应的注意义务。但作为公司的执行董事,其并没有实际的进行存货盘点的职责(存货盘点属于公司的内部控制,一般由公司相关的财务会计人员完成),但有义务督促相应的人员进行存货盘点(及时的存货盘点有助于了解公司存货的状况,对于短缺可以及时找到原因,如被盗、腐烂或是被公司董事转移)。因此,董事的勤勉义务范围除了我国《公司法》中认定的董事职责外,还包括公司章程中规定的董事职责。

   另外,在陈勇案[8]中,陈勇虽然是公司的经理,但该案是按照其在履行“董事会授予的终止与信息技术公司的合作职责”[9]时未尽到合理注意义务而判决其赔偿责任的。北京市一中院判决认为:“高管人员的勤勉义务,基本含义是指高管人员行使职权、做出决策时,必须以公司利益为标准,不得有疏忽大意或者重大过失,应以适当的方式并尽合理的谨慎和注意义务,履行自己的职责。”

   因此如果推而广之,董事勤勉义务的范围实际上可以认为就是董事的职责。而现代公司奉行的是董事会中心主义,董事一般是在董事会框架下行使权力、履行职责。因此董事会的职责以及对董事单独规定的职责(当然包括明确的义务性规定,职责一方面是权力,另一方面则是义务)是董事勤勉义务的范围。[10]然而,在上海证券交易所关于发布的《上海证券交易所股票上市规则》(2012年修订)和深圳证券交易所关于发布的《深圳证券交易所股票上市规则》(2008年修订)3.1.5条董事应当履行的忠实义务和勤勉义务,第3项规定了董事的义务包括《证券法》、《公司法》有关规定和社会公认的其他忠实义务和勤勉义务。社会公认的其他忠实义务和勤勉义务实际上为董事勤勉义务建立了一个通道,这一通道允许在判断董事勤勉义务的范围时,可以援引社会公认的标准,这犹如诚实信用原则一样为法官提供了自由裁量的空间。但是社会公认的标准又是一个随时代变化的不确定的概念,因此对此也应当有必要的限制。然而现在国内的情况是董事承担勤勉义务的情形很少,董事的义务意识并没有被唤醒,相应的权利人的权利意识也没有被唤醒,因而适当地加重董事的勤勉义务在现阶段是有一定道理的,但却不是长久之计。因为董事作为公司中心的时代必将到来,对董事课以太重的义务会导致董事行为的过度谨慎,使得董事丧失商业开拓和冒险精神,董事行为的萎缩对于处于瞬息万变市场中的公司而言是致命的。过重的董事义务在一定程度上会导致不良的示范效应,这种示范效应会使得拥有商业才华的人不再愿意担任董事,整个商业的发展都将受到限制。

   综上所述,我国司法实践中上市公司董事勤勉义务的范围是董事的职责,而董事的职责一方面包括法律规范和公司章程规定的,其职位所要求的职责,另一方面包括社会公认的应当采取的防止公司利益遭受损失合理的措施。

   (二)违反勤勉义务的判断标准

   1.未履行或合理履行应有的职责

   是否违反董事勤勉义务的重要判断标准是董事有没有履行或者合理履行其职责,即其在行为上有没有尽到董事勤勉义务范围内的董事应尽的职责。

在上述的丁力业案、薛雯案、吴小虎案、陈勇案中,作为董事(或高级管理人员),其都未履行或合理履行应有的职责,并因此使公司受到了损失。以丁力业案为例,丁力业认为,自己不是《证券法》所指的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”,并不实际参与深信泰丰的经营管理,因此不负有信息披露完整、真实的直接责任。其称自己对相关年报未履行临时公告事项完全不知情,由于公司实际控制人向其刻意隐瞒经营举措,导致其无法履责,故请求法院撤销中国证监会的行政处罚决定。然而,丁力业作为公司的董事是不争的事实,其称自己对相关年报未履行临时公告事项完全不知情,由于公司实际控制人向其刻意隐瞒经营举措,导致其无法履责,但其却书面委托肖水龙参加审议有关报告的董事会,肖水龙出席会议并在会议决议上签字。丁力业书面委托其他董事代为出席应视为丁力业的行为,其应当承担代理董事的行为后果,那么就应当认为其是公司年报的相关责任人员之一。我国《公司法》第113条规定:“出席会议的董事应当在会议记录上签名;董事应当对董事会的决议承担责任;但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。”丁力业委托其他董事参加审议有关报告的董事会,表明其知道自己的职责所在,即使他对公司违法审批行为确不知情,(点击此处阅读下一页)

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