范志勇:论监督者定位下我国独立董事的民事责任

选择字号:   本文共阅读 3639 次 更新时间:2023-12-24 19:38

进入专题: 独立董事   民事责任   监督功能   勤勉义务   限额赔偿  

范志勇  

 

内容提要:康美药业案引发了独立董事承担民事责任的范围与程度的争议。证券集团诉讼中过重的责任超越了独立董事的承受能力,背离了民事责任的调整目标。合理认定我国独立董事的民事责任,须建立在明确独立董事以监督为中心的功能定位的基础上。在独立董事民事责任的归责中,应以勤勉义务为重心,综合衡量独立董事是否具备违法性要件,宽容认定其主观过错,避免独立董事与“看门人”民事责任的混淆。为确保将独立董事最终可能承担的民事责任框定在合理限度之内,有必要构建公司豁免责任与承诺补偿、商业保险机制与限额赔偿相互配合的独立董事民事责任的舒缓制度体系。

关键词:独立董事 民事责任 监督功能 勤勉义务 限额赔偿

 

引言

为了系统地预防内部人控制,减少公司管理层滥用职权给其他股东造成损失,美国监管部门规定上市公司应设立独立董事。借鉴美国的经验,英美法系与大陆法系中诸多国家的上市公司普遍设立了独立董事。在全球的公司治理中,独立董事发挥着越来越重要的作用,被视为针对公司控制人欺诈、管理不善、资源利用不当、歧视和问责缺失的有效抑制因素,推动了公司治理中个体利益与社会经济利益之间的公平。设置独立董事制度的初始目标在于降低公司的代理成本,特别是由公司高管层的机会主义行为引起的代理成本。我国引入独立董事制度则承担着更为特殊的任务,即约束控股股东或实际控制人滥用控制权的行为,而非重点规范代理问题,以保护中小股东的合法权益。无论是公司高管层,抑或控股股东、实际控制人,针对其展开的规范调整均体现出立法对公司私人利益代理问题的关注。独立董事虽然仅为降低公司代理成本的诸多制度中的一环,但在各项对应制度相互作用而组成的复杂网络中,独立董事的重要性不应被低估,且独立董事的存在以问责的方式推动了其他机制功能的发挥。

我国的独立董事制度在2005年修改后的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)中正式确立。根据《公司法》第一百二十二条的规定,上市公司有义务设立独立董事,独立董事的具体规范由国务院另行规定。但目前我国唯一针对独立董事制度的规范性文件仅为中国证监会2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),其内容过于简单,存在多处疏漏,也未规定独立董事因履职不当所应承担的民事法律责任,已无法满足我国公司法治与资本市场的发展实践需求。除此之外,《公司法》统一调整公司董事的法律责任,公司内部董事与独立董事适用同样的责任规范;《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)亦遵循着不区分内外部董事,而一体化规范法律责任的路径,同时,依据《证券法》第一百九十七条的规定,针对上市公司未依法报送有关报告或者履行信息披露义务,以及披露信息存在瑕疵的,独立董事可能被归入“其他直接责任人员”而面临警告与罚款的行政处罚,但民事责任的规范仍付阙如。

直至最高人民法院于2022年1月公布并实施《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》,相关责任主体在虚假陈述层面的侵权民事责任体系才逐渐完善,但独立董事的职责范围广泛,诱发民事责任的事由不限于证券虚假陈述,有必要在明确我国独立董事的功能定位的基础上,合理认定独立董事承担民事责任的归责要件,并通过建构转移、分担独立董事民事责任的舒缓机制,以平衡惩罚独立董事不当履职、恢复被其破坏的权益关系与避免过重责任对独立董事制度带来的不利影响等不同价值目标之间的张力。同时,司法实践也在倒逼独立董事民事责任法律规范的优化与明确。2021年4月,中证中小投资者服务中心有限责任公司接受投资者特别授权,就康美药业证券虚假陈述责任纠纷向广州市中级人民法院提起特别代表人诉讼,广州中院于2021年11月12日作出一审判决,投资者获赔约24.6亿元,其中,3名独立董事承担10%的连带赔偿责任,2名独立董事承担5%的连带赔偿责任,随之引发了我国上市公司独立董事的辞职潮。在个人破产制度尚未在全国建立的背景下,对于独立董事过错判断规则的模糊化以及过重的民事责任,可能会从根本上动摇我国独立董事的根基,独立董事民事责任的法定范围与程度,成为亟待解决的现实问题。

康美药业案只是开端,随着我国公司和证券民事诉讼与赔偿机制的逐步完善,证券虚假陈述侵权民事责任的赔偿金额在未来可能因大幅超越证监会的行政处罚金额,而成为对独立董事最有威慑力的责任类型。相较于行政责任与刑事责任重在对违法者的惩戒,以纠正行为人的不法行为作为目标,民事责任强调消除违法行为的损害后果,恢复当事人之间已失衡的利益关系格局,给予受损害的投资者以救济渠道。我国独立董事的民事责任制度尚不完善,依托于司法实践中法官的自由裁量,难以取得统一的裁判结论,不利于市场主体对之建立稳定的预期。因此,本文主要针对独立董事法律责任体系中的民事责任部分予以系统探究,以期抛砖引玉,为优化我国独立董事制度提供学理参考。

一、明确独立董事的功能定位:以监督为中心

独立董事因未依法履职而承担法律责任,而其职责范围取决于其功能定位。仅当明确独立董事的功能定位之后,才能透过独立董事所承担的各项职能的复杂表象,妥当设置独立董事民事责任的归责要件,进而合理认定独立董事的民事责任。

(一)独立董事作为监督者与顾问之间的张力

从词源学而言,独立董事源于美国的“independent directors”,在英国即为非执行董事(non-executive directors)。不同国别的称谓虽有所不同,但均强调独立董事之独立性与外部性,独立董事不得担任公司高管,不应与公司存在实质利害关系。匹配独立董事的特征,其核心功能定位相应表现为监督。当然,独立董事具有多元化的价值,但监督功能应当处于中心地位。除监督之外,独立董事的另外一项重要的功能还在于协助执行董事,为公司的经营决策提供信息和建议,借助自身的专业能力来发挥公司管理的顾问角色。但此双重角色时常处于紧张关系之中,颇值得研究。

近年来,关于独立董事制度的全球改革趋势是强化独立性,独立董事在提升公司经营业绩与盈利性方面的功能则被淡化;但现实中,独立董事在制定公司的总体战略与发展愿景方面发挥着重要的非监督层面的作用,且公司选择独立董事的关注点常常聚焦于其业务专长。有学者据此认为,让独立董事进入董事会内部充当“公司警察”,尤其是在美国不断强调独立董事之过度独立性的环境下,可能会在独立董事与公司管理层之间树立过多的敌对关系,以至于降低董事会的工作效率。换言之,独立董事的独立性有利于其履行监督职责,但不利于建立有效率的公司管理团队所必需的信任。与美国偏重独立董事的监督功能不同,英国模式更加重视独立董事与执行董事之间相互尊重与密切合作的关系,以促使二者合力来提高公司的经营绩效。亦有学者主张,独立董事的独立性与其履行监督职能非但不一致,反而存在冲突;独立董事实现充分独立之后,在获取公司信息等方面将对公司管理人员产生严重的依赖,可能会对其监督能力造成限制。以上观点对于独立董事的独立性范畴的理解存在偏差,独立董事之独立,强调的是利益关系方面的超越与隔绝,而非履职的完全外部化,更非意在使其在常态化履职过程中与公司高管形成对抗关系。立法赋予独立董事一定的董事职权,并要求其参与公司治理,是在保证独立董事的身份独立的前提下来推动独立董事发挥监督功能,以实现独立性与监督功能的真正兼容。

独立董事的职权配置实则围绕监督功能展开。公司运行主要依托于法定的公司治理机关,其中,股东大会作为公司意思形成机关,对于公司的“大政方针”具有最高决策权,董事会负责落实股东大会作出的基本决策,并任免、监督高管来具体实施、落实相关部署。独立董事加入公司治理的过程,其享有内部董事的核心职权,但这一职权设置仅发挥着工具性价值。换言之,正是为便于独立董事履行外部独立的监督职责,才赋予其内部董事享有的核心职权。独立董事通过介入公司治理,参与决策与执行,有助于“穿透”公司实际控制人、管理层虚设的层层表象机制,而深入掌握实际控制人、管理层行为的本质目的。譬如,针对公司控制人所实施的较隐蔽的对外担保、关联交易、兼并收购、设定薪酬与在职消费等诸多细微事项,独立董事不仅经由进入“堡垒”内部可以判断、发现公司控制人攫取公司利益的不法行为,而且可以通过事先介入而将侵权危险扼杀在未发生阶段。可见独立董事通过履行监督者职责,一是可以及时发现公司治理中的违法行为,维护中小股东等投资者利益;二是为公司治理行为提供合法性“背书”,独立董事签字肯认的公司文件也因此在资本市场具有了一定程度的公信力。申言之,独立董事的存在向公司的潜在投资者释放了公司内部人士愿意接受有效监督的信号,堪为公司内部人士与外界的沟通、联系机制。独立董事在公司中获得的“待遇”能够在一定程度上反映公司治理的整体水平与代理风险:当勤勉尽责的独立董事频繁遭遇控股股东或实际控制人的刁难,后者向独立董事隐瞒公司重要经营与财务信息,甚或恶意欺诈,便可映射出公司面临治理失败的危机。

考察独立董事制度已臻成熟的美国,即使独立董事在董事会成员构成中占据了优势地位,其履职权力得到提升与强化,且独立董事大多为专职人士,在公司履职方面倾注了不少精力,然而在反思2008年金融危机之时,仍有一些学者认为,部分公司的董事会在风险管理方面失败的主要因素是独立董事缺乏适当的激励、专业知识与充足的信息;此外,独立董事所掌控的董事会亦无足够的权力、工具或顾问来恰当地监督和评估风险,这些导致董事会决策失败的信息不对称与缺失、激励机制失败等问题,是可以修复的制度缺陷。此论可视为独立董事之“全能董事”观的域外版本,其享有的合法职权与掌握的信息将持续处于不足的状态,独立董事所负担的法律责任亦将面临被不断加重的“命运”。但循沿此路径,经由法律规范不断加码独立董事的权力供给将导致类似“芝诺悖论”:“飞毛腿”阿喀琉斯永远追不上乌龟。更合理的制度方案是,独立董事的功能定位应当有恰当的限制,并匹配适当的职权范围与法律责任体系。

(二)我国公司治理机制下独立董事所发挥的监督功能

我国以股东会为中心的公司治理机制虽是基于资本多数决的民主治理制度,但仍然存在着股东利益被牺牲的可能性。公司可能存在控股股东的不当控制行为,且在公司经营中,控股股东可以为了实现私人利益而指派内部董事来操纵董事会,这些都会导致中小股东的合法利益受损。因此,我国独立董事的核心制度价值之一是弥补公司民主治理机制的不足,约束控制股东的不当行为,并在董事会中代表中小股东等投资者发表意见。在公司股权结构集中的背景下,独立董事往往不需要监督高管,因为后者已经被控股股东或实际控制人进行了有力的监督甚至控制。我国引入独立董事的初衷在于需要其发挥对于控股股东与实际控制人的监督功能,实践中诸多上市公司的独立董事被质疑,原因也正在于其未称职地履行监督功能。独立董事之监督与顾问功能存在主次差别:监督是独立董事“质”的功能,直接决定着独立董事的合法性;而对于公司决策的实际贡献属于“锦上添花”的要求,是对优秀独立董事的评价标准。

我国独立董事所承载的监督功能也可以从其薪酬待遇的层面得到反映。美国的独立董事作为职业化群体,在履职过程中投入了更多的精力,不仅能够获得不菲的基础薪酬,一些独立董事还可以在上市公司中持有股份并享受公司提供的养老计划。这种将独立董事的薪酬待遇和公司经营业绩相挂钩的制度设计,将独立董事的个人利益与股东的利益相结合,貌似能够促进实现独立董事维护股东权益的制度目标,但2008年的金融危机表明,投机性导致的暂时的高股价虽契合了独立董事的利益,却背离了其应当严格履行的监督职责。因此,若独立董事薪酬的安排过于灵活,在客观上可能会产生长期的负面影响。有鉴于此,我国监管部门坚持对独立董事采用固定津贴的报酬制度。固定金额的津贴是独立董事须履行的监督之法定职责的对价,而非其作为公司顾问,以自身的专业能力为公司创造产值、增加业绩的报酬,因为后者须根据具体情况来进行灵活的衡量,难以事先确定。独立董事的此种津贴制度设置取决于监督者的功能定位,亦应影响独立董事所承担民事责任的程度,如独立董事的限额赔偿制度(详见下文)。

二、独立董事民事责任的合理归责

我国针对独立董事追究民事责任的司法案例较少,既有的独立董事被追责的案例集中于其承担的行政责任与刑事责任。但我国相关法律对于独立董事民事责任的归责要件已渐成体系。一般认为,独立董事的民事责任遵循着一般侵权责任的四项归责要件,即违法性、主观过错、损害后果与因果关系。其中,能够体现独立董事民事责任归责特点的要件,主要为违法性与主观过错,此二者亦为合理认定独立董事民事责任的关键要素,同时,还须明确辨析独立董事与“看门人”民事责任,排除后者对独立董事民事责任之合理归责的干扰。

(一)审视违法性要件的重心在于勤勉义务

独立董事与内部董事的履职要求均建立在公司与董事之间的信义关系基础上,其可细分为忠实义务与勤勉义务,二者构成约束董事行为的法定机制。独立董事承担民事赔偿责任应以其违反忠实义务或勤勉义务为前提,即应具备违法性要件。忠实义务强调独立董事必须以切实履行监督者职能、保障中小股东利益等为履职目标,而非追求个人利益的最大化;勤勉义务则要求独立董事以谨慎的、自我财产管理人的注意标准去履职。基于信义义务的不同类型,对公司代理人的依法履行义务的要求也存在区别。虽然代理人违反信义义务将降低投资者与公司的福利,但代理人的忠实义务直接关涉利益冲突,违反忠实义务的行为性质更为直接、恶劣,往往表现为巨大的一次性的不诚信行为,行为人抱有“捞一把就跑”的不良心态,事后的市场惩罚机制难以对其产生效用。此时的追责就成为可行、有效的方法,且相较违反勤勉义务的不谨慎行为而言,违反忠实义务的盗用行为,其被发现、被识别的成本也较低,追责效率上更有优势。因此,司法机关对代理人是否切实履行忠实义务的审查更为严格。即便如此,独立董事鲜有违反忠实义务的情形,因为独立董事的功能定位在于监督,保持利益独立性是其必然的本质要求,独立董事与公司或中小股东难有利益冲突。独立董事的重要价值还在于督促内部董事与公司高管人员切实履行忠实义务,独立董事自身的忠实义务的重要性相对弱化。依据《指导意见》的规定,独立董事的核心职责在于保障中小股东的合法权益,其与内部董事的职责有所不同,不同类别董事之勤勉义务的范围与责任程度应相应予以区别。判断独立董事是否履行勤勉义务,一般是“以普通谨慎的独立董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准”,并辅之以独立董事实际具备的专业能力与知识经验、在履职过程中客观投入的时间与精力、是否受到内部董事与高管等内部人员的欺诈而掌握不足或错误的信息,以及是否存有消极懈怠的不当投机心理等情况来综合衡量。

在对董事追责的过程中,美国法院创立了商业判断准则对其进行违法性豁免,亦可适用于独立董事的履职在涉及针对商业决策的追责,相关做法值得我国借鉴。“商业判断经常需要迅速作出,即使是基于相当不完整的信息。实际上,为收集更多信息而导致的时间延误,可能会像在没有那些信息时作出决策而犯下的错误一样代价高昂。”以商业结果来评价之前董事作出商业决策的合理性,本身就存在“事后诸葛亮”式的成见。为避免“因噎废食”,保障公司经营的创新性与创造性,针对作出商业决策的董事行为的事后评价,有必要赋予其商业判断准则的保护。具言之,股东要想起诉董事违反勤勉义务,必须首先证明商业判断准则在该情形中不具有适用的条件,譬如董事决策时存在个人利益冲突,抑或决策所依托的信息严重不足等,但要满足这一证明责任的要求并非易事。因此,商业判断准则成为纠正包括独立董事在内的董事之归责偏颇,以及保护董事不随意被诉违反勤勉义务的重大机制。

此外,应精准识别“过犹不及”式的伪勤勉履职情形。要警惕独立董事为了避免责任追究而恶意进行过度的信息披露,通过将过多的、无关的信息置入待披露信息中,不仅增加了追责的难度,也会使股东难以便捷地从中获取有效的信息,助长了信息披露义务人隐瞒重要信息的非法行为。同时,大多数独立董事并无较强的企业经营与管理能力,在遇到非自身专业的公司事项需要表明自身立场时,更倾向于凭直觉投弃权票。但弃权的立场是不可取的,它直接违背了我国建立独立董事制度的初衷,因为立法者希望独立董事能够有效地阻止有损公司利益的不利动议,而这须借独立董事在获取充分信息的基础上,在公司的决议中明确表明自己的观点。是故对于《公司法》第一百一十二条规定的董事会表决,曾表明异议并记载于会议记录的董事免责情形,也应进行合目的性的限缩解释,将投弃权票排除于“表明异议”的免责事由之外。然而,实践中独立董事的履职情况复杂,对应的免责事由亦应多样化,而不宜限于投反对票的单一情形。考虑到即便赋予独立董事介入公司治理的权限,其也经常难以对疑点作出确信式的判断,故能够达致存疑的程度,并将可能之风险以对外信息披露的方式作出风险警示,即应当作为独立董事已履行完勤勉尽责义务的主要表征之一。

(二)主观过错的宽容认定

首先,独立董事的违法性与主观过错要件的判断具有密切的关联,往往须进行综合衡量。合理评判独立董事是否勤勉履职,应当结合独立董事所享有的法定职权与履职的特点,不能强人所难。独立董事过分依赖于公司提供的经营与财务信息,这一客观事实不仅削弱了独立董事的监督效果,也极大增加了事后追究独立董事的民事法律责任的难度。当公司损害发生后,对独立董事的法律责任之追究,可以假定独立董事在依据其监督功能与职权范围而勤勉尽责的情况下,是否有可靠的获取信息之渠道的保障与专业机构的辅助、足够的职权以及可行的措施来避免欺诈与公司损害的发生。对于违反忠实义务的独立董事固应严格追责,而对于是否违背外延模糊的勤勉义务的判断则须谨慎。倘若独立董事发表意见所依据的信息、材料已被他人故意造假抑或有意隐瞒重要信息,对于独立董事作出决策的结果追责就应当以其故意的主观过错为原则,以重大过失为例外。当其仅秉持重大过失的主观状态,方须结合其他要素来衡量做出是否追责的决定,一般过失与轻微过失的主观状态则应豁免于责任的追究。否则,当独立董事不具备防范、避免大股东作出的某些虚假陈述、内幕交易、非法对外担保以及不当关联交易等不法事项时,认定独立董事与“首恶”承担连带民事赔偿责任,即便是限制比例的连带责任,也一样难谓公平与合理。

其次,较内部董事而言,独立董事归责的主观过错要件应秉持宽容的态度,这契合独立董事履职的特点。内部董事作为公司的专职管理人员,可谓是针对公司财务与运营状况的当然知情人。与独立董事相比,内部董事在发现与纠正财务欺诈与虚假陈述等缺陷方面处于更为便宜的位置,因此,倘若由于某种原因,董事依据一份存在问题的财务报告行事导致公司损失,自身也被列为诉讼的共同被告,独立董事较内部董事应享有更多的保护。在对独立董事的主观过错进行归责之时,应区分故意与过失的不同主观状态,并考虑独立董事获取酬金与利益等因素。基于过失的民事责任对于独立董事而言是严苛的,因独立董事在介入信息披露环节的参与程度是有限的,过度追责的结果会助长独立董事倾向于过度信息披露,降低所披露信息的整体质量。

(三)独立董事与“看门人”民事责任的关系

合理认定独立董事的民事责任,还须将其与“看门人”责任进行明确的辨析。“看门人”主要指的是那些为了保护投资者而以自我职业声誉为金融产品供给者的产品品质提供担保的市场中介机构,其均为市场中的重复交易者,这也是“看门人”拥有可用于担保的声誉资本的奥秘所在。“看门人”群体主要包括律师、会计师、审计师、证券分析师等。独立董事与“看门人”的区别在于:第一,独立董事并非市场中的重复交易者,也不具备“看门人”的声誉资本,但独立董事与“看门人”均呈现出较小的违反忠实义务风险的特征。“看门人”的声誉资本所要求的长期诚信度,与一时的欺诈成本相差悬殊,使理性的“看门人”缺乏足够的动力与不法客户同流合污。第二,“看门人”较独立董事的法定责任更加沉重。鉴于“看门人”得以取利的声誉基础与其对于自身“羽毛”的爱惜,通过立法课以其较为严格的法律责任,能够有效威慑潜在的恶意“看门人”。同时,公司股东与董事会的履职在很大程度上依赖于“看门人”提供的信息质量,“看门人”在公司治理体系中处于基础的关键地位,因此也有充足理由以严格的法律责任来提高其违法成本,进而保证“看门人”履职的合法性。第三,独立董事与“看门人”都在公司治理中承担着监督者的角色,而独立董事作用的发挥需要专业、负责、经验丰富的会计、审计与律所团队的辅助,二者的职责也存在诸多区别,应当各司其职。独立董事在公司聘用的律师作出的合规判断结论与会计师、审计师作出的财务审计报告的基础上,对大股东或控制权人是否为不当谋取私利而做出侵害公司及中小股东利益的事项作出独立判断并说明理由,必要时,可重新聘请会计师或审计师进行核查,由公司承担相关费用。第四,在特定的风险防范事项上,独立董事也须承担一定的“看门人”职责。譬如美国的《多德-弗兰克法案》规定,独立董事在防范金融机构系统性风险方面应当充当“看门人”的角色。

申言之,虽然笔者主张明确区分独立董事与狭义的“看门人”责任,但对应于独立董事作为公司监督者的功能定位,为便利于其履职来考虑,笔者认为,有必要考虑将独立董事从私人的代理人转变为公共的第三方监督人,即广义的“公共看门人”。依循此理,独立董事将成为监管机构的代理人,而非股东(包括中小股东)的代理人,这也是明确独立董事以监督为中心之功能定位的可行的改革路径。由此,譬如在涉及公司关联交易的情形之时,独立董事可以利用作为“公共看门人”的“特权”来获取充分的信息,以识别风险并提供有约束力的意见,来事先规范、保证交易的合法性。当独立董事发现公司潜在的欺诈行为,他必须向监管机构报告。在独立董事的提名与任免问题上,作为“公共看门人”,独立董事可以由证券监管机构提名,并经过监管机构的严格培训方能上岗,这在保障独立董事独立性的同时,也可以提升这一专业群体的能力与信誉。

三、建立独立董事承担民事责任的舒缓机制

施加于独立董事的民事法律责任具有相对的双重效应。一方面,民事法律责任有助于激励独立董事切实履行监督职责,因为担责的可能性将使独立董事始终处于警惕状态,倘若他们疏忽地执行监督任务,将会由此承担不利的经济赔偿责任;另一方面,将独立董事的民事责任制度通过立法规范予以明确,将使独立董事可以通过事先采取有效的针对性措施来规避风险,进而可能会诱导其进行过度监督和做出保守的决策、意见。同时,对民事赔偿责任的过度担忧,可能会阻止有才能的风险厌恶型的专业人士寻求担任独立董事,不利于吸引更多优秀的人才进入独立董事行业。此外,尽管大多数国家通过法律责任来规制独立董事,但在实践中,公司章程中的独立董事责任豁免条款,以及董事和高管人员责任保险的存在,极大降低了独立董事自我承担民事赔偿责任的可能性,从而也降低了民事法律责任的调整质效。当然,立法也可以通过设置民事赔偿责任限额的方式,以赋予独立董事“有限责任”待遇,减轻其对于无法承受的“天价赔偿”的忧虑。然而,民事法律责任制度的价值悖论,确是与独立董事的监督功能相匹配的:恰恰因为独立董事非执行董事,亦非内部董事,虽有必要为其设定民事法律责任,以督促其履职,但独立董事核心功能定位的单一性与其履职手段、信息掌控力等方面的不充足性,也决定了施加于独立董事的民事法律责任应当较执行董事、内部董事以及公司高管人员在一定程度上更为舒缓,在追责与缓责的辩证的张力之间,来对独立董事的履职情况进行妥当、客观的评价。

(一)公司豁免责任与承诺补偿

独立董事承担民事责任的舒缓机制,首先表现为公司对于独立董事因违反勤勉义务所承担的民事赔偿责任的免除。此项民事责任豁免的依据,可以是公司股东大会的决议,也可以是事先规定于公司章程之中的相应条款。除此之外,公司章程条款还可以规定,倘若公司无法完全豁免独立董事的民事赔偿责任,在不违反法律强制性规范的前提下,公司可以对独立董事进行补偿。进而,独立董事的职权体系可采取市场化的设置路径,结合上市公司所公开披露的包括公司章程在内的相关信息,某一公司可在满足法定基本要求的基础上,为独立董事设置灵活多样的职权范围,并匹配相应的责任规则,包括公司在章程中包含对于独立董事违反勤勉义务的责任豁免或承诺补偿的条款,随着公司章程的对外披露而实现公示效果,对第三人也可产生对抗效力。

在公司章程中豁免或承诺补偿独立董事一定的民事责任,该项“特殊待遇”一方面仅针对独立董事的过失责任,另一方面,要求公司能够事先评估、管理好独立董事在履职中可能造成的相关风险,且愿意承担因此项“宣示”给予外部潜在投资者或债权人带来额外风险信号所产生的不利负担,并非一切公司均可做到。因此,独立董事的民事责任之公司豁免或承诺补偿是一个或然性事件,在尚未形成商事惯例的情况下,其难以成为独立董事民事责任的普遍性舒缓机制。而且,此项机制仅针对独立董事违反勤勉义务而非忠实义务的情形,这也极大削弱了其实践意义。譬如,美国独立董事的勤勉义务主要表现为带期望性的陈述,而非作为在独立董事未达这一标准时追究责任的法律基础,在商业判断准则的适用影响下,美国法院几乎未曾对独立董事违反勤勉义务追究法律责任。

(二)独立董事责任保险机制

商业保险可以作为公司豁免责任与承诺补偿方式的重要补充机制。“保险能够保护董事免于公司将来可能破产而无法兑现所承诺补偿的风险。保险还能为董事提供一个无须自己承担法律责任的途径,即使公司拒绝偿付它实际上应当偿付的金额。”从长远来看,商业保险机制有助于加强独立董事的依法履职,原因在于:第一,保险公司充足的偿付能力会在客观上激励受害人提起诉讼,以强大的诉讼压力迫使独立董事遵守义务;第二,保险公司为自身经营效率考虑,也会积极防范风险,采取多重措施监督独立董事。而且,保险公司往往具有较高的协商能力,有利于促进当事人之间达成和解。在公司、投资者等主体因独立董事的不当行为而受损并向独立董事追责的过程中,保险公司的介入有助于缓和受害主体与独立董事之间的紧张关系。

在实践中,独立董事能够投保的责任保险产品一般为董事与高级管理人员责任保险(Directors and Officers Liability Insurance,以下简称“D&O”),其保险责任往往针对第三人责任,而不包括被保险人对于公司所承担的民事责任。D&O并非仅适用于独立董事,其被保险人还包括内部董事以及公司高管人员,但独立董事的职责范围与责任承担方面具有特殊性,因此保险经营主体有必要开发一款独立董事责任保险产品,也可在D&O中设立特别适用于独立董事的附加条款。关于具体的保险机制规则的设计,首先,独立董事的责任保险条款可以考虑设置合理的免赔额或免赔率条款,以使独立董事也承担部分责任,避免独立董事的道德风险,真正发挥商业保险转移、分担施加于独立董事的过高的民事赔偿责任风险的作用,而非经由保险机制而彻底免除独立董事的民事责任。其次,为了保证转移独立董事民事法律责任的商业保险制度的有效性和完整性,可以考虑适当地在其中加入某些条件,譬如,任何关于独立董事的责任保险安排均必须提交股东大会批准,并且必须在公司的年度报告中披露。最后,在独立董事的民事法律责任通常集中于故意与重大过失的主观状态的立法背景下,独立董事责任保险条款的除外责任不应涵盖重大过失,否则,其将背离分担独立董事民事赔偿责任风险的保险目标。

当然,商业保险机制也无法完全覆盖独立董事承担民事责任的法律风险,在其保险费率厘定中所包含的一项重要核定因素是公司治理的质效。因此,保险公司在风险转移与分担方面,与商业银行在提供间接融资中的态度类似,倾向于“锦上添花”。内部治理混乱的公司希望通过商业责任保险机制来舒缓独立董事的民事责任风险,将可能因违背商业保险的市场逻辑而导致无保险主体同意承保。而且公司须支付高额的保险费,这无疑将增加公司的经营成本。如此一来,能够成为规制独立董事过高民事责任的兜底舒缓机制还须另觅他途。

(三)独立董事的限额赔偿

在自我不知情的情况下,与公司内部人士一并被起诉而被判决承担过重的民事法律责任,这始终是独立董事的主要忧虑,中外概莫能外。虽然鉴于独立董事以监督为中心的功能定位,其不太可能违反忠实义务,而且实践中其被归责的主观过错大多表现为重大过失,故独立董事很少被追究个人承担的民事赔偿责任。譬如在美国,依据证券法律规范,仅当受害人根据1933年美国《证券法》第11条提出巨额索赔或根据1934年《证券交易法》第10(b)条提出巨额且异常坚定的索赔之时,且独立董事因其不当行为而获取了利益,独立董事才会被追责。此外,公司往往在章程中豁免独立董事的责任,或者公司预先承诺负担独立董事对投资者的经济赔偿,这为追究独立董事避免承担民事责任搭建起了第二重防线。即使公司因丧失债务清偿能力而破产,无力为独立董事承担预期赔偿金额,也可以通过董事责任保险制度的又一重防线来避免自付经济赔偿的风险。不过传统观点认为,对于独立董事而言,其在履职中的主要担忧并非是直接的经济损失,而是被迫进入诉讼所产生的时间成本和对其声誉带来的潜在损害。而且在证券集团诉讼中,因为赔偿金额巨大,很可能超越了公司的偿付能力,独立董事有时缺乏商业保险的保障,进而导致承担巨额赔偿责任的偶然事件成为现实。美国的世界通信公司和安然公司证券诉讼案发生后,独立董事们普遍担心,在后续证券诉讼中,主要原告将遵循此先例,要求独立董事支付个人负担的款项作为达成和解的条件,而在公司破产之时,公司的赔偿和董事责任保险均不能完全保护他们。由于太担心无力承担的民事赔偿责任,独立董事将变得过分谨慎,可能会降低而不是提高其决策的质量。

因此,除公司负担与商业保险机制之外,有必要再设置一项限额赔偿制度,以便免除附加于独立董事之上的明显超越其偿付能力的赔偿,因为超额赔偿金额的判决在其他舒缓机制失效的情况下也难以得到执行,只会造成独立董事个人破产,而我国尚未在全国范围建立个人破产法律制度。沉重的民事责任除为独立董事带来过度的恐惧之外,不具有实质意义。当然,基于目标因素的考量,独立董事个人负担的限额赔偿制度须有适用前提,仅当独立董事个人暴露于民事赔偿责任时方可被启动,而公司事先作出承诺且具有负担能力,抑或商业保险机制基本可转嫁赔偿的情况下,其他主体不应享有限额赔偿的制度福利。同时,独立董事限额赔偿之所限赔偿金额不宜过低,否则,会架空独立董事的民事责任制度。考察比较法的经验,在美国,在独立董事不牵涉利益冲突的情况下,独立董事的民事责任限额根据其年薪的数额,被限制于5~10倍的合理倍数范围内。同时,违反忠实义务等故意作为的独立董事,不得适用限额赔偿制度。这既能保证大多数独立董事不会因一时的工作疏忽而倾家荡产、一蹶不振,也能够实现惩罚恶意独立董事的制度目标,可供我国借鉴。

结语

康美药业案打响了证券纠纷特别代表人诉讼的“第一枪”,此后我国独立董事必须开始重视随时可能降临的民事责任,况且这一民事责任是独立董事对于公司与投资者所承担的个人责任,很可能过于沉重。妥当设置独立董事的民事责任制度规范,需要建立在对独立董事功能定位的精准界定的基础之上。独立董事虽然基于其专业能力对公司负担一定的顾问之责,但其核心功能在于监督。独立董事承担的民事责任应当与其功能定位相契合,认定其违法性的要件的重点在于合理判断其履行勤勉义务的情况,采取宽容的态度来对待独立董事的主观过错,区分独立董事与“看门人”的民事责任,并构建公司豁免责任与承诺补偿、商业保险机制与限额赔偿相互配合的独立董事民事责任舒缓制度体系,以期在对独立董事形成一定责任威慑的同时,避免畸高民事责任施加于独立董事而带来无意义的沉重负担。当然,独立董事民事法律责任制度,其功能的发挥须以有效的激励机制为配套措施,以体现立法对于独立董事奖惩结合的规制思想,在确保独立董事忠实、勤勉履职的同时,进一步激发其主观能动性。有学者提出,事实上,独立董事作为董事会成员,与内部董事、高管人员一样,也是公司的代理人,独立董事为了维护作为委托人的股东利益而负责履行监督职责,这意味着,独立董事也应通过合理的激励制度获得鼓励,以保障其监督动机。虽然独立董事的激励与独立董事的法律责任有一定关联,但前者将是另外一个需要研究的课题,本文不予展开。

 

范志勇,北京交通大学法学院讲师,中国人民大学破产法研究中心研究员,法学博士。

注释略。来源:《法治社会》2023年第5期第81-92页。

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