张绍谦:论吴英罪不当死

选择字号:   本文共阅读 673 次 更新时间:2012-06-21 09:57:42

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张绍谦  

  

  【摘要】本文从刑法是否应当对集资诈骗罪规定死刑、吴英集资诈骗犯罪案件本身所表现的社会危害性、主观恶性和人身危险性,以及对吴英判处死刑可能产生的不良社会效果等三个层面,对吴英为何不应判处死刑进行了比较深入的分析论证。

  【关键词】吴英;集资诈骗;死刑

  

  【编者按】“2005年5月至2007年2月间,被告人吴英以高额利息为诱饵,以投资、借款、资金周转等名义,先后从林卫平、杨卫凌、杨志昂、杨卫江、蒋辛幸、周忠红、叶义生、龚益峰、任义勇、毛夏娣、龚卫平等11人处非法集资77339.5万元,用于偿还集资款本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等,至案发尚有38426.5万元无法归还。”[1]但是判决的结果却引起了各方的多角度的关注和争议。实际上从案发之初,吴英案就以其特有的神秘元素和现实元素“折腾”着公众敏感的神经。其持续时间之久,是近年来热点案件传播中绝无仅有的。姗姗来迟的维持一审判决的二审裁定,更是引发了舆情的新的推波助澜。

  编者认为,吴英案只是一个导火索或者理念冲突的聚焦点,其实质是反映了我国刑法实定的集资诈骗罪是否合理以及如何适用的问题,这主要涉及到以下几个方面:一是死刑对于集资诈骗罪如何适用;二是刑法如何在惩罚和保护之间作出平衡;三是如何理解集资诈骗罪中的客观行为;四是如何理解集资诈骗罪的“非法占有目的”。在规范层面,需要评判的是,对吴英集资行为的定性及其处罚与现行法律规定的契合性。本专题也是围绕这些议题展开的,以期对该罪的立法及其适用提出合理化建议。

  吴英一案两审的判决,在社会上引起巨大反响。此判决不但关系吴英个人命运,也影响着社会上为数不少的此类案件今后的司法判决走向,因而也是刑法学界需要重点研究的问题。笔者根据一审判决以及通过媒体所了解的情况,就本案的量刑谈一些个人的看法,以期对此类案件的审理有所帮助。笔者认为,假定法院判决对吴英集资诈骗罪的定性没有错误,对其适用死刑的理由也不充分。

  

  一、集资诈骗罪适用死刑法理依据不足,司法适用死刑应当慎之又慎

  

  从我国现行《刑法》第200条对集资诈骗罪规定的法定最高刑—死刑而论,法院对吴英案的死刑判决并不违法。不过,这种死刑是否合理、正当,这本身就是一个应该认真研究的问题。古今中外任何国家对犯罪动用刑罚的正当根据无非都是基于两大理由:一是满足报应的需要,二是符合功利目的的要求。对集资诈骗罪适用死刑的正当性分析也必须从这两个角度入手。

  报应是人类最基本的道德情感和正义诉求,报应的实现不但关系着刑法正义价值的维护,也关系着社会秩序的稳定。根据报应要求,不但恶有恶报,有罪必罚,而且还需报应相当。无论是体现原始报应观念的同态复仇,还是康德主张的等害报应以及黑格尔提出的等价报应,其中的核心要求都是相同的,即要求对侵害者处罚的方式和严厉程度必须要与他/她所造成损害的性质和程度相适应。“犯罪的扬弃是报复,因为从概念上说,报复是对侵害的侵害,又按定在说,犯罪具有在质和量上的一定范围,从而犯罪的否定,作为定在,也是同样在质和量上的一定范围。”[2]基于等价报应原则,剥夺生命的死刑作为最严厉的刑罚制裁,其所能报应的恶害当然只能是与其严厉程度相适应的故意非法剥夺他人生命的犯罪。在刑法所保护的法益体系中,除了国家安全之外,没有任何利益的价值能够与人的生命价值相提并论,这是不容置疑的基本道理。汉高祖刘邦入关后,废除秦朝苛法,留下约法三章,其中也只是要求“杀人者死”。因此,对于没有剥夺生命而只侵犯其他法益的犯罪,无论危害多大,从报应角度看,适用死刑都是不公正的。集资诈骗只是侵犯他人财产利益的犯罪,造成的危害也只是他人的财产损失,而财产法益无论如何也无法与人的生命等同对待,更不能高于人的生命,否则就会大大贬低人生命的价值,形成“人不如财”这样的荒谬结论,这样的价值评判以及价值导向是现代文明社会难以接受的。也正因为如此,放眼当今世界各国刑法,即使是在仍然保留死刑的国家,对于财产犯罪罕见有适用死刑的。因此,立法对集资诈骗罪规定死刑显然缺乏公正报应的正当性基础。

  从功利角度看,国家对犯罪分子适用刑罚有一定的目的追求,这就是预防犯罪。我国刑法学界也承认刑罚的目的是预防犯罪,包括特殊预防和一般预防。然而,从特殊预防角度来说,对集资诈骗者适用死刑的必要性并不存在,因为这种犯罪产生的原因比较复杂,多与社会管理功能方面存在的紊乱现象有关,社会消极因素对犯罪的产生所起的作用比较大;而集资诈骗者的人身危险性通常都不大,可改造性、可矫正性都比较强,根本没有从肉体上消灭除害的必要。即使从与社会隔离,杜绝其再犯根本条件的角度看,适用无期徒刑也完全能达到与适用死刑相同的效果。

  从一般预防角度来说,如果为了威慑、警戒他人不再集资诈骗而对特定个人判处刑罚,其正当根据也存在疑问,因为这不但有违罪责自负原则,而且也有违在人类社会中,任何制度的设立和执行都应该以人为“目的”,而不能拿人作“手段”的这一道德理念。“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段,不论这是对犯罪者本人或者是公民社会都如此……因为一个人绝对不应该只作为一种手段去达到另一个目的……”[3]

  问题的关键还在于,死刑能否真正起到威慑犯罪的作用,这本身就是一个永远也无法验证的先验性命题。自古以来,死刑的崇尚者都把它看作遏制犯罪的重要法宝,凡遇社会动乱、政权不稳时,当政者无不求助于滥用死刑,以期达到威慑效果。然而,历史经验表明,没有哪一个当政者最终是靠这一手段遏制了犯罪,稳定了社会和政权。没有证据证明死刑的存在对降低犯罪率、预防犯罪是否起到了作用,以及起到多大作用。杀人者死,自古如此,杀人案件在哪个国家仍然都是常见现象。近年来,我国对集资诈骗者执行死刑的案件也非罕见,邓斌、杜益敏都曾因此罪命赴黄泉,然而,此类案件现在仍然层出不穷,可谓前赴后继。而相反的事实倒能证明,当一个国家完全废除死刑或者对某一犯罪废除死刑后,相应犯罪的发生数量却没有发生大变化。所有欧盟国家早已全部废除死刑,其国内治安并没有因此恶化;上世纪80年代初以来,我国刑法对盗窃罪的死刑规定出现了一个从无到有,从有到限,从限到废的发展过程,而盗窃案件并没有因此而呈现大幅度的起伏。“据统计,1981年我国盗窃案立案总数为744374起,从1982年‘严打’开始对‘情节特别严重’的盗窃罪适用死刑,但是并没有遏制盗窃犯罪的发生,及至1992年,盗窃案件的立案数为1142556起,突破了100万件。1997年我国修订刑法……取消了一般盗窃犯罪的死刑规定。1998年全国法院受理盗窃案件131512起,与刑法修订前受理盗窃案件的数量基本持平。”[4]这都说明,死刑对于犯罪的一般预防功能并没有科学根据,只是人们的一种主观推测或者愿望。以这种没有被验证有科学根据的一般预防理论,作为对诈骗犯罪适用死刑的立法基础,其立法的严肃性和科学性不无疑问。其实,从犯罪学理论来看,犯罪是由包括社会因素在内的多种因素共同促成的结果,并不是因为国家没有死刑才发生的。刑事处罚只是事后处置犯罪者的一种手段,它解决不了导致犯罪产生的原因问题。预防的关键是要治理好社会,消除导致犯罪产生的原因。退一步讲,即使刑罚确实具有一般预防效果,那么对于集资诈骗犯罪来说,使用长期甚至无期徒刑进行威慑,也应完全能够达到与死刑相同的效果。使用死刑不但显得多余,而且会使刑罚表现得过于严酷。

  此外,集资诈骗罪适用死刑也有悖于人类刑法发展的方向。纵观各国刑罚发展大势,文明、人道、轻缓是一个不可更改的历史潮流。从中国远古刑法中的五刑—墨、劓、刖、宫、大辟,到封建社会的五刑—笞、杖、徒、流、死,再到我国现行的主刑制度中的五刑—管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑,这种主刑体系的演变轨迹充分表明刑罚制度是在不断地由野蛮、残酷、严厉走向文明、人道和轻缓。从世界范围看,这一趋势更加明显,财产刑的大量适用,监禁刑期的缩短,执行方法的改革,非监禁措施的引入,无一不体现着这一趋势。其中,限制死刑适用,直至全面废除死刑更是成为20世纪60年代以来国际刑罚改革的主要内容。据有关资料显示,世界上迄今为止已经有139个国家在法律上或者在事实上取消了死刑。[5]1966年,联合国通过《公民权利与政治权利国际公约》,该公约第6条规定:“在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”,“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”其中所表现的意旨十分清楚:第一,倡导各国最终全面废除死刑;第二,在尚不能全面废除死刑的国家,必须将其适用范围限定在“最严重的罪行”范围内。1984年联合国经社理事会通过的《保护面临死刑者权利的保障措施》将“最严重的罪行”理解为“只限于对蓄意而结果为害命或者其他极端严重的罪行”,也就是说只包括谋杀罪或者其危害性能与谋杀罪相当的其他犯罪。无论人们对这一概念的范围如何进行解释,都不会将单纯侵犯财产的犯罪归入其中。[6]1989年联合国通过《公民权利与政治权利国际公约第2任择议定书》,明确要求“本议定书缔约国管辖范围内,任何人不得被处死刑”,“已经废除死刑的国家不得恢复适用死刑。”2007年12月17日联合国大会又通过全球暂停执行死刑的议案,要求各国尊重国际对死刑的标准并暂停死刑执行。由此可见,全面废除死刑已经是国际发展大势,排除财产犯罪的死刑更已经成为世界共识。作为一个正在崛起中的政治大国和联合国常任理事国,中国对于这一大势显然不能熟视无睹,我行我素。1998年我国加入了《人权公约》,表明我国政府对于该公约所倡导的立法原则的尊重和认同。在此种背景下,现行《刑法》对财产犯罪仍然保留死刑自然显得极不协调。

  事实上,立法机关非常清楚我国死刑立法和司法中死刑适用过多的问题,并早已从多方面采取措施进行改善。1997年修订《刑法》时对盗窃、抢劫、故意伤害等常见犯罪适用死刑的条件严加限制就是十分重要的举措。去年通过的《刑法修正案(八)》一次取消了13个非暴力犯罪的死刑刑种,更是一个重大举措。虽然这个修正案在取消3个金融诈骗犯罪死刑时,仍然单留了集资诈骗罪的死刑设置,但其中所表现出的对诈骗类犯罪不宜适用死刑的这一立法意蕴则是十分明确的。其实,仅从犯罪的社会危害性而言,集资诈骗罪较信用证诈骗、金融票据诈骗等诈骗类罪的危害性并不会更大,甚至后者的危害往往更大。虽然从社会影响面考虑,立法者现在不敢贸然将集资诈骗罪的死刑取消,但对诈骗类犯罪不宜适用死刑这一立法精神,当然应该成为司法机关对这一立法仅存的诈骗类死罪进一步严格控制死刑适用的指导准则,不是万不得已,就不要对这类案件适用死刑。即使罪行极其严重,也应考虑适用缓期执行。正如陈光中教授所言,“即便这个罪还保留着(死刑),从司法实践角度说,应该尽量地不要使用这种罪名,为将来的取消创造条件。”[7]这一立场是我们判断吴英应否处死应坚持的基本前提。

  

  二、吴英尚未达到适用死刑的危害程度

  

  根据我国《刑法》第48条,“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”所谓罪行极其严重,通常指“犯罪性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪分子人身危险性极其严重的统一”。[8]而吴英的犯罪并未达到这种严重程度。

  1.吴英主观上“非法占有目的”不确定,内容并非侵吞他人财产,其主观恶性和人身危险性相对较小。

  从判决书所描述的案件事实看,吴英在开始借钱时,并没有明确的诈骗故意和非法占有他人财产的目的。她自2003年就开始正常的企业经营活动,先后开设美容美体沙龙、俱乐部、休闲屋、服饰店等多个经营场所。后来为了扩大经营规模,在从正规金融机构融资困难的情况下,才开始以高息向他人借款,并用来展开一系列实质性经营活动。她借款时的真实想法并不是要非法占有这些钱,而只是要“借鸡生蛋”,然后用预期的经营营利还本付息。不过,由于所许诺的贷款利息过高,能否以正常经营回报来最终完全支付这些高利贷,确实具有很大的不确定性和风险,一旦经营失败,确有可能导致大量债务无法清偿。果真遇到这种情况,她自己也无力解决,只能听天由命。她事先对此也应有所认识,但她并不会追求这种结果,因为这对她没有任何好处,反而给她带来无穷的麻烦,她是想通过自己的努力和侥幸的命运之神来帮助化解这种风险,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学》2012年第3期

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