陈金钊:法律解释:克制抑或能动

选择字号:   本文共阅读 552 次 更新时间:2012-02-09 18:46:49

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陈金钊  

  

  【摘要】近来,实务界一直在高调倡导能动司法或司法能动,从而勾起了理论界对司法能动主义探讨的热情。像往常一样,实务界提出的问题,基本是在感觉的基础上理解能动意义的,没有经过认真的论证。从哲学的意义上看,司法能动是法律解释的本质,然而法治要求法律人应该是理性、克制地能动司法,否则能动就变成了毁坏法治的口号。在司法过程中即使少不了能动也不能忘记根据法律进行思维,不顾法律意义的安全性而任意能动不符合法治的基本要求。

  【关键词】司法克制;司法能动;法律解释;法治;法律方法

  

  “当法官无法就应该如何解释制定法和宪法达成一致时,法律也许会变得难以预见。我想说的只是,用原旨主义作为解释某套给定文本的方法,既不是不可避免的,甚至也不是自然而然的,甚或对保守主义来说,这也不是应当遵守的、自然而然或不可避免的解释方法。”[1]现代解释学已经发现,法律文本中不是尽善尽美的伊甸园,里面也充满了冲突,即使尊崇原旨主义的解释方法,也不会消除各种各样的矛盾。但是,原旨主义是法律职业最正统的正当化方式,文义解释是最基本的解释方法。人们之所以相信法官是法律意义的宣示者,是因为法官和大多数人的思维一样,都想把不受欢迎之决断的责任塞给其他人。原旨主义的解释方法从理论的架构上就把最终的正当性甩给了立法者,无论作出什么样的决断从最终的意义上都无须自己承担责任。这一点与结果导向主义或能动主义的解释形成了鲜明的对照。坚持能动主义的法官对自己的判决,多少还有点诚惶诚恐,因为他们不好推脱责任,解释是自己作出的,与立法者没有太大的关系;而原旨主义法官对自己的判断则缺少忐忑不安的心情,因为他们可以借助文本的原意或者立法者的原意来搪塞自己判断的失误,这两种不安都是对的。[2]虽然原旨主义是为了限制自由裁量权、防止法官的专断,但原旨主义的解释方法是一种很笨拙的方法。法律解释是与法律的稳定性联系在一起的,法律越是稳定就越不需要解释与修改。法律必须稳定,这是法治的基本原则,但为了防止机械,司法者又必须灵活地解释法律。这样法律解释就处在克制与能动立场的辩难之中,遂成了永恒的法学问题。

  

  一、能动是法律解释的本质,但法治要求解释者克制

  

  很多人认为,随着制定法的大量出现,法律的明晰性和确定性得到了强化,对法律的解释机会就会减少,然而事实证明这种观点并不正确。“无论一部法令在起草时经过了多么慎重周密的考虑(实际上很多法令的起草是极为粗略的),各项条款在运用到具体案件时,案件的具体情况常常引发争议—疑问似乎是不可避免的。众多立法者曾一度认为他们制定的法律无需解释,查士丁尼是这样认为的,《拿破仑法典》颁布初期的律师是这样认为的。不过他们都错了。”[3]原因在于:第一,制定法以语言为载体,而语言的表述都是具有概括性的,法律语言多数属于日常用语,是对事物的抽象表达,在不同的语境中会产生一些具有细微区别的不同意义。一般性的法律经常会产生涵盖不了具体案件的情形。第二,贯穿立法过程的目的论本身是有问题的。有时立法目的明确地指向了一种方向,但语言表述却指向了另一种解决方法;有时我们很难确定谁是立法者,从而使目的呈现复杂性。第三,立法者不可能准确地预测未来。“法律具有内在的缺陷,这种缺陷只有通过运用一定程度的创新性自由裁量手段才能得到弥补,在成文法中,自由裁量手段称之为解释。”[4]第四,一般法律因在案件中需要具体化而需要解释。凯尔森说:“一切规范从高阶到低阶之创制与使用过程中皆需要解释。”[5]“解释之必要仅在于待适用之规范或规范体系所包含之众多可能,这表明规范并未作出任何利益具有更高价值之结论,而是将其留待未来之规范创制行为解决,譬如司法裁判即属之。”[6]我们需要牢记的是:法律的法典化不是为了促成解释的必要性,而是要以简明扼要的明确表述,限制法官等法律人的任意解释。法律是法律人思维的根据,也是限制学究们卖弄学识的利器。第五,“对于法条再怎么修改,也永远赶不上社会变革。因为立法永远无法与社会变革的多样性与精密性完全匹配,立法永远无法完全避免模糊性。这不仅是因为人们总是会有疏忽,而且更重要的是预见将来的所有情况是极其复杂并且是不可能的”。[7]

  我们发现,法律解释的各种理论恰恰证明了解释者能动性的存在。如果法律的运用者不能动思维,那便可能是机械地适用法律,而机械地适用法律就会扼杀法律的生命。法律因解释而获得生命,正是因为解释者的能动,才使得一般性的法律与具体的案件在思维过程中结合起来。人与物的不同在于:人不仅是自然而然地适应世界,还能够能动地改造世界。法律原本就是人类能动地改造世界、形成人工秩序的工具。但这种工具不是任意运用的,正是因为有了法治的基本要求,我们才想着把法律与规律等同,要求人们机械、被动地适用,也就是说因为法治的需求,我们才倡导司法克制主义。法律解释的能动性来自于人的能动的本质。但是并非人的本质和欲望都符合法治的要求,尽管我们倡导以人为本作为思考法律问题的指导,但总的来说,以人为本之“人”不是指每一个具体人的所有欲望,只有那些合理的、合法的愿望和要求才能作为“人”之本,个体的很多欲望恰好是需要法律和法治加以遏制的。对待法律这种人为理性,法律人在解释的时候需要克制奉行:守望规则、尊重理性、克己守法,才能使法律解释成为约束“创造”与任意的方法。从哲学的角度看,法律解释具有创造的属性,但是不能完全超越所解释的对象,否则就不是解释而是真正的“创造”,法治就可能成为泡影。司法克制主义的精神就是要约束能动的思维,而不是扼杀思维的创造性。能动虽然是法律解释的本质,但却不是法律解释所要倡导的,因为克制是需要努力才能做到的。也许法治建设真正所需要的是宽容的克制主义和受到限制的能动主义,而这两种说法皆可称为温和的克制主义或能动主义。因为,我们如果对司法能动主义和司法克制主义进行分类的话就会发现二者的重合之处。

  

  二、混沌的解释及法治论者的追求

  

  我国当下的法律解释面临很多困境。我们之所以在克制与能动之间站不稳立场是由多种原因促成的。其中最重要的是因为我们的决策者都没有认真地研究司法克制主义与能动主义的理论,而是在朦胧的无意识中“选择”了自己的姿态。法治没有被我们当成最重要的指标,决策中含有更多的实质主义成分。为什么会出现这种情况,可能是如下的原因:

  (一)不同文化的交错使解释者的思想出现矛盾

  从思想史的角度看,道家、佛教的智慧破除了我们对宇宙表层世界的或似是而非的知识系统的执著,从而获得精神上的自由,使人爆发出巨大的思想创造性。但是这种以体悟为方法的思维方式超越了语言、逻辑的存在,消解了主、客体的对立,实现了生活、生命与天道的浑然合一,获得了对物质世界与精神世界的整体性的洞悉。这种超越语言与逻辑,排斥概念、分析、推理的思维,只是“暂时地破除了对于任何语言、思辨、概念和推理的执著,但绝不是说那些思维工具是微不足道的。恰恰相反,没有知性分析的修养,也难以把握最高本体”。[8]法律人也是深受这种思想的影响。我们看到,在司法领域由于各种法律解释方法太多,尤其是在理论上没有找出一个关于解释方法的位序,使得一些人对解释方法十分厌恶,以至于产生了不需要逻辑与分析方法的观念。方法的细化无疑为思想的整合设置了很多的障碍。虽然整体性的混沌思维是一种境界,对打乱支离破碎的分析性文化有一定意义,但反思这种思维方式的意义,也许受益者只是以欧美为代表的西方国家。因为我国人文社会科学思维的最高境界一直处在整体混沌状态。近百年来,随着自然科学及其精神的渗透,才使我们的混沌思维有所改观。现在,法治所需要的、建立在形式逻辑基础上的分析性文化还没有被普遍认同。因而,对于法律的理解还不能靠法官的直觉与感悟,更不应该找出一系列的德治、和谐等大词来冲淡法治。在我们的日常思维中这些东西已经起着很重要的作用了,没有必要再不断地强化。要真想逐步实现法治的话,倒是有必要为法律人添加上理性的思维工具。虽然我们知道,直觉与理智是对同一思想历程不同阶段的把握,但是我国法治建设需要更多的理性解释方法。从舆论所关注的很多案件中我们看到了人们对于思维的“偏执”—即在绝对依法办事的意义上理解法律的愤懑,如对许霆等案的评论中,表现出我国固有的中庸、平衡的思维方法。我们消解法治片面性的方式与西方不同,西方人使用一种似乎比我们更高一个层面的宽容来看待具体的案件当事人,比如说他们的所谓人文关怀更多是在立法中予以表达,但我们的立法总是显得刚性,但却在审判的时候把“宽容”能动释放到具体的案件中。所以在西方人看来,我们的判断好像没有合法性意义上的是非感。实际上,我们缺乏的是法治所需要的就事论事的思维—奠基于规范分析的合法与违法的思维。我们认为,在创建中国法律解释学理论体系的过程中,首要的问题就是重视方法论的解释学,把西方的分析方法与我们固有的整体性体悟思维结合起来,而不是盲目地跟着西方搞所谓的本体论转向。

  对于法治所需要的思维,概念法学给出了自己的答案:即法律解释的功能在于对既存法律的发现,[9]这种对确定的幻想是传统法治理论孜孜以求的理想。然而,“潜藏在传统法律解释理论之下的观念是,就规定法律行为是不明确的而言,对于可适用的较高层次的规范所没有规定的决定,可以通过某种对即存法律的认知来达致。这种自相矛盾的观念与法律解释是可能的假定相悖。因为如果一个法律规范能被解释,那么在规范框架之内,在给定的可能性之中哪个是‘正确的’选择的问题几乎不是指向实在法的问题;它不是一个法律理论问题而是法律政策问题。得到超出成文法范围之外的正确判决或者是正确的行政法令的任务在本质上与在宪法的框架内创制正确的成文法是一样的任务。正像人们不能通过解释获得超出宪法之外的正确的成文法一样,人们也不能通过解释获得超出成文法之外的正确判决”。[10]在凯尔森看来,解释在法律中扮演着特殊角色。然而真正的漏洞又不存在,所谓解释只是接近正确答案。漏洞不能通过解释被填充。“解释并不适用于被解释的规范得到适用;相反,在这里解释排除了被解释的规范,并且用更好的、更公正的、更接近正确的规范来代替它。在这个托辞之下,原初的规范被补充以弥补它的缺陷,它在使用过程中被推翻,取而代之的是一个新的规范。”[11]总而言之,一个规范可能在意义上有所欠缺,但通过解释也不能明确其意义,因为解释不能从规范未有之意义中得出某种意义。凯尔森的解释观念与常人所谈的解释有很大的不同,我们看到的解释是那种对有解释对象的反思,即离开了法律就无所谓解释,法律解释都是严格适用与选择的解释。创造性的解释不是解释而是立法。造法不是司法者的任务,其不仅可能会破坏法治的统一,而且还可能会引发出坏的法律。

  然而在伽达默尔看来,哲学解释学的确立使解释学获得了一种新的含义,这种打破了主客观二分的思维方式致使解释学与实践哲学真正统一起来。古老的解释学一直被理解为一种说明和解释的理论或艺术,即一种有关技能或技术的学问。今天要重新理解实践的性质,要把解释学从那种与科学对立的语境中解放出来。实践不是理论的对立物,实践与理论是统一的,理论本身就是一种实践。理论兴趣与实践行动之间是一种相互蕴含的关系。[12]古代的实践观与今天不完全一样。近代以来,实践被狭窄地理解为与科学理论对立的在生产活动中单纯的技术应用。解释学始终都在强调意义的各种可能性,认为对规则和解释手段的思考将直接应用于人们的解释实践,甚至解释学也可以被理解为一门以修辞学的方式表现出来的技术技能学问。这表明解释学是与人们的思想相交往的活动,它是一种理论,而且是一种极具实践应用性的理论。概念绝不仅仅是外部的装饰品,而是架起科学思想大厦的工具。[13]解释活动就是人的能动思维活动。受伽达默尔思想影响的法学家考夫曼认为,诠释学并非方法,而是超验哲学。它完全论及意义理解之可能条件,仅在于叙及在何种条件下人们可以理解某种意义。所有对法律的理解都是先验条件下的理解。解释哲学之所以在西方兴盛,自有其文化背景,其中,最主要的是其思维的混沌性,这是对西方把分析与分类绝对化的一种反动。我们的很多学者在不自觉中就接受了哲学解释学的观点,因为这种观点与我们固有的文化传统有暗合之处,非常容易被我们接受。然而我们必须看到,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《北方法学》2010年第1期

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