程朝阳:作为一种地方性自我实践的解释?

——对斯坦利·费什法律解释理论的检视和批判 程朝阳
选择字号:   本文共阅读 893 次 更新时间:2022-11-28 00:15

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程朝阳  

内容提要:为了思考和证成法律解释的合理性和正当性,学者们逐渐将关注的焦点从传统的对“法律表达的意义”探寻转向对“法律意义的表达”的机理洞察,在如何对待法律文本、解释法律材料、确定法律含义这一基本方法论问题上展开讨论甚至争论,其中以美国跨界学者斯坦利·费什的奥妙解说和精巧论证尤为突出,颇受学界关注。费什的法律解释理论以“解释共同体”概念为核心,包含读者反应论、听众说服论和解释的有限意图主义等内容,背后蕴含深刻哲理。要准确理解斯坦利·费什,体会其思想之精妙并发现其中所存在的问题,须对其法律解释理论及其哲学基础做出全面检视和深入批判。

关 键 词:斯坦利·费什  法律解释  地方情境性自我  反基础主义  理论批判  Stanley Fish  legal interpretation  local-context-embedded self  anti-foundationalism  theoretical criticism 



解释是司法机关的重要活动和基本职能之一,解释必须合法、合理和正当,因此法律解释学者从20世纪80年代开始,越来越关注法律解释的深层问题,逐渐从传统的对“法律表达的意义”探寻转向对“法律意义的表达”的机理洞察,或者一如加拿大著名法理学家艾伦·哈钦森所言,“许多法律理论家开始把注意力从对法律含义的探寻转向对法律如何表达其含义这一难题”。①然而,在如何对待法律文本、如何解释法律材料、如何确定法律含义这一基本方法论问题上,学者们却意见纷呈,其中尤以美国学者斯坦利·费什的缜密思考和精巧论证颇具特色。②费什的法律解释理论围绕“解释共同体”概念展开,具体包括解释过程的读者反应论、解释结果的听众说服论和解释行为的有限意图主义三个重要方面,其理论解说因高深玄奥的哲思性和独辟蹊径的新颖性而深受学界关注乃至争议。要准确地理解斯坦利·费什的法律解释思想,必须深入洞察其背后的哲学基础,从他的情境镶嵌性的自我概念、反基础主义认识论以及他的理论—实践观中探寻其思考源泉和论证逻辑,通过对费什的法律解释理论及其哲学基础做全面检视和深入批判,才能体会他的法律解释思想的精妙之处并发现其真正问题所在。


一、斯坦利·费什的法律解释理论


(一)读者还是文本?


法律解释甚至所有解释的首要或根本问题是,意义是由读者决定的还是由文本决定的?读者和文本之间是一种怎样的关系?费什的回答出人意料,他说,一开始就问这样一个问题是毫无意义的,因为文本不是独立地存在于读者的解释之外,它不会自动地对在某个特定语境中应该赋予它何种意义提供暗示,只有读者个人对该文本所做出的反应,才是意义之源。这就是他所提倡的解释中的“读者反应论”,在这一理论指引下,费什拒绝法律解释的“形式主义”,因为形式主义的基本观点是,人们在纸上看到的文本、语词为意义的发现提供了完全的、明确的指引,从而让读者处在一个绝对消极的位置上。这显然和费什的解释观不相容,同时,就我们对解释如何发生的一般理解而言,它多少也是一个和事实不符或有违常识的观点。例如,没有人会认真地以为“right”一词仅有一个且明确无误的意思(“权利”),且应当总是做如此理解,不管是在“You have a right to remain silent(你有权保持沉默)”还是“All right(好吧)”这样的句子中。因此,认为语言能够对应该给予它何种意思提供完全的、无可争议的指引,实际上十分荒谬。


不止于此,费什甚至不认为语言自身具有任何属性或特征足以给解释行为提供丝毫约束,因为一如他所言,“不管借助于什么去约束解释,在进一步审查之下最后都将证明是解释之产物”。③也就是说,他拒绝接受所有的“文本实证主义”,否定文本会对解释施加任何限制。这也是为什么他认为询问文本和读者之间的关系是完全没有意义的,因为文本存在于读者的解释之中,两者不可分离,不存在类似于独立实体之间的那种关系。文本是读者的文本,读者是文本的读者,读者的经验、期望、预测、结论、判断、假定及其互动方式,虽然不能形成任何形式上或语言上的约束,但却经由解释创造意义。


但这并不意味着,在意义的决定要素上,费什完全偏向读者一方,成为解释论上的意图主义者。尽管费什批评德沃金试图通过一种形式主义或文本主义对法律解释施以独立约束,认为所有约束要素最后都是解释之产物,从而将约束来源归结为解释者自身,但同时他又指出,解释若要成为一项理性的活动,则必须接受以下限制:它必须确定独立于任何解释者之外的某个东西的真假。从表面上看,这似乎又自相矛盾:他似乎认为,对解释的独立约束是不可能的,却又是必要的。④


要理解这一点,需要区分费什所提出的两种不同意义的“解释”概念。


一种是广义上的,当费什提出他的反基础主义解释观时,即是在这一意义上使用的。反基础主义认为,我们所能拥有的任何思想和感知,都是由先在的信念、价值、范畴等建构和启动的。将这一观点运用于解释就是,人类所能经历的一切都是解释。也就是说,将我们所有的世界经验联系在一起的那种背景是由社会建构而成的,它是偶然的、可争辩的。从这种广义的解释概念出发,即便是一个客观事实或是一种明晰的、有说服力的意思理解,都是解释:


某个看似在自身自足性推动下从页面跳出来的意思,实际上是一个从解释假定中产生的意思,那些解释假定深深地镶嵌在特定背景中,因此不为人所见……其寓意显而易见:一个人如果接受某个字面的或明确的意思,实际上是在接受某个解释,尽管该解释是如此根深蒂固以至于(至少暂时)不可能不把它所暗含的意思看作是字面的、无可辩驳的意思。⑤


另一种是狭义上的,当费什提出他的意图主义解释观时,使用的即是这一意义上的解释概念。从狭义上理解,所谓对文本或话语的解释,乃是去确定作者或说话者的实际意图。狭义解释观显然受以下目标约束:去发现关于世界的事实。然而,关于世界的事实跟所有其他事实一样,又都是广义的、反基础主义意义上的解释之产物。当费什说“不管借助什么去约束解释,在进一步的审查之下最后都将证明是解释之产物”的时候,他的意思显然是说,无论借助什么去约束狭义上的解释,在进一步的审查之下最后都将证明是广义上的解释之产物。因此,他既批评德沃金的文本主义,认为它错误地将约束文本或话语解释者的希望寄托在文本或机构的历史上,而不是寄托在作者意图上;同时他又批评德沃金的实证主义,认为它错误地以为,约束文本或话语解释者的任何事实都有可能先于广义上的解释行为而存在。⑥


(二)“解释共同体”概念


将意义的决定权归于读者,会导致解释的虚无主义或“解释的无政府状态”,⑦即一种完全的、不受约束的主观主义吗?费什的回答是否定的。费什显然意识到了这一点,他说:


我避开了形式主义,把注意力从文本及其特殊结构上转移到了读者和他暂时的经历上。为了维护这一主张,有必要消除在论及读者经验时所可能遇到的一个重要反驳……即有多少读者,就有(至少是可能有)多少种读者经验。⑧


这种顾虑并非多余,因为当费什将文本的作用完全消除,即认为在意义的确定方面它不具有任何作用之后,他不得不面对读者主观主义的指责,指责他为读者的纯粹主观冲动提供了太多的自由发挥空间,或者一如有学者所指出的,“如果意义不再在文本中而在读者对文本的反应中,那么用什么去约束那最为飘忽不定的主观性,避免让解释沦为一种唯我论活动呢?”⑨这显然会导致一种解释的“无政府主义”。为了避免这种状况,费什提出了他的“解释共同体”(interpretative community)概念。


在费什的解释理论中,“解释共同体”是让解释走向成功的关键,因为是解释共同体而非文本或读者产生意义,并负责形成各种不同的形式特征、语词、意义和原则,读者和文本都不具独立地位。⑩费什的解释共同体,是指由那些分享共同解释策略的行为者个人组成的群体,在该共同体内部,所有成员拥有共同的利益、目的、目标、假定和准则。因此在费什看来,解释主观主义的论断没有任何道理,即使对解释路径缺少文本或语言上的约束,解释的绝对主观性也会经由“解释共同体”观念而消除:


他(读者)在任何时候都不可能随心所欲地“走自己的路”,因为他总是在走一条由实践或一系列实践所指明的路,他是那些实践的定义性原则(目标、目的、禁止)的移动性延伸。(11)


在罗伯特·本森(Robert Benson)看来,这实际上是对法律解释的一种实用主义的说明:


它从一种现代主义的观点出发,认为语言和法律意义是通过特定的社会机构在时间和空间中生产出的文化艺术品。描述这些艺术品的生产方式就是描述……斯坦利·费什称之为“解释共同体的机构性实践”的东西。(12)


进一步看,按照费什自己的说法,解释共同体之所以能给解释者提供约束或指引,乃在于它的共同性和一致性特征:


解释共同体观念,与其说它是指共有某一观点的一群个人,不如说它是指由不同个人所共有的、对于如何组织经验的一种观点或方式。从这一意义上看,它所假定的区分、理解类型、对相关性或不相关性的规定,都是共同体成员的意识内容,他们因此不再是独立的个人,而是被镶嵌在该共同体的共同事业和共同属性之中。(13)


这一定义意味着,每一个体都被嵌入在特定的实践领域中,这是他包括解释在内的所有精神活动之源。他不是自动地、机械地或随意地、专断地行动,相反,他的解释是受他作为其成员之一的那种实践领域背后所隐含的假定和原则支配的,它们决定了什么是和那一实践相关的、重要的或构成该实践的东西。换言之,实践是一种受情境和原则约束的行动领域,个人不仅被镶嵌在那一实践情境中,而且还无法从那一情境中抽离,只能按照那一情境的要求行动。那些构成该实践的假定和条件,成为个人和共同体意识不可或缺的一部分,与自我不可分离。(14)


总之,费什的共同体概念保证了意义理解的一致性,能够对解释中的意见一致现象做出解释。也就是说,既然语言和形式要素根本不能对一个语词的解读施加任何约束,那为什么许多人还能够就一个语词的解释达成一致意见呢?原因在于“解释共同体”的存在,由于许多读者都是同一解释共同体中的一员,他们对于某个语词或短语共享一些基本的隐含性假定。


(三)说服的修辞作用


然而,问题似乎仍未解决:解释共同体虽能保证意见一致,但并不能保证在哪一特定意见上一致。也即是说,费什的解释共同体概念解释不了某一特定解释(此解释而非彼解释)何以成为一致意见的问题。关于这一点,关于某一解释何以胜出以致流行或被普遍接受,费什将之归因于说服的修辞作用:“在某一时刻,人们发现对意思和意义的某一描述……比与之竞争的其他描述更有说服力,以致在那一时刻案件变得确定不移,变得清楚明白,变得毫无疑问,变得简易明晰。”(15)因此,费什认为,任何解释都是“可抓住的”,(16)只要它被成功地、有说服力地呈现为应该主导其他可能解释的解释,只要它被“积极地追求”。(17)一切都是由说服和修辞触发的,修辞被定义为一种“对某个感兴趣的论点的有力表达”。(18)


将一切归结为说服和修辞,很容易引人质疑,因为按照这一观点来看,一切似乎都是不受原则约束的、任意的、专断的,其结果势必会令人失望。一如维恩·布斯(Wayne Booth)所言:


……一种彻底的相对主义让我们可以完全不负责任地自由处理争端:如果不可能对价值判断有真正的了解,那么我们可以问心无愧地使用一切可以利用的说服手段,去加强我们的私人观点。此外,正是这种说服的观点而非任何其他东西,迫使我们永远相信我们所做的一切最终都是徒劳。(19)


费什自己也承认,任何解释,即便是当前看似被普遍接受的解释,从说服和修辞的强大影响力方面看,都只能算是暂时胜出,因为任何东西,即便是被普遍认为对某一陈述的含义明确提出的观点,都有可能成为有力做出的相反论证的对象。其深层含义似乎是说,一切都是情境相对性的,没有什么东西算得上是终极的尺度,以至于所有的观点都将以此为参照从而获得评价。


二、斯坦利·费什解释理论的哲学基础分析


费什的(法律)解释理论,特别是他对解释共同体、解释中读者和文本之间关系以及解释中说服的修辞作用的具体看法,是从他的哲学观中生发出来并跟它是一致的。因此,要准确地理解和深刻地把握费什的法律解释思想,就必须深入洞察其背后的哲学基础,从中探寻其思考的源泉和论证的逻辑。


(一)地方情境镶嵌性自我观


1.对康德自我概念的批判


宗教哲学家常常将那种永恒的自我视为精神(spirit)或灵魂(soul),直到18世纪,启蒙哲学家伊曼纽尔·康德首创本质自我(essential self)的概念,认为它是一种自治的理性意志,和一个人所展现出的任何偶然属性相分离。(20)人类的那些偶然属性并不重要,因为内在的理性自我总是独立于它们之外,对它们做出评价,去肯定抑或改变它们。也就是说,人类尽管在那些因为社会化或经过慎重选择而确立的次要属性方面可能千差万别,却共同拥有相同的、作为自治的理性意志这一本质属性,就像人们可能选择穿着不同的衣服,但却并不会因此而改变肉体自身。


斯坦利·费什认为,康德的这一自我概念至今仍是西方自由主义传统中的主流观念,例如罗尔斯在他的《正义论》(21)中为了试图找到所有成员都能接受的社会秩序原则而提出的“原初状态”(original position)和“无知之幕”(a veil of ignorance)的理想程序设想,显然就是以康德的自我概念为前提的,因为它假定,将一个人的所有次要属性抽离却依旧保有一种理性的自我是可能的,那种理性的自我能够参与政治讨论并自由地选择社会秩序原则。(22)


然而,费什拒绝这种康德式自我观,认为它不仅存在缺陷,而且是不可能的。他认为,一个人如果脱离了他赖以成长的特定的、地方性的物质环境(各种次要属性),结果不是本质自我的呈现,而是根本就不会有自我存在,“我们不可能从一块白板开始,却依旧是那个能够开始的某人”。(23)一个剥去所有外物的抽象自我由于缺少他赖以存在和发挥作用的所有地方性内容诸如价值取向、信念、目标、思想观念等等,根本就无法思考或做出任何选择,如若能够,他也就不再是一个人类而是上帝般的存在,更遑论具有完全的自治性和理性了。因此,康德的自我概念最终证明成为像上帝那样的人是不可能的。(24)


2.费什的自我:自我的地方情境镶嵌性


费什的自我,是地方情境性的自我,总是生活在特定的社会情境中。他认为,“人类总是位于某个特定的地方,这是他之为人的意思所在,受特定时空坐标所允许我们看到的东西之限制,直到我们走向另外一个时空坐标,它同样限制着我们可以看到的东西”。(25)易言之,在费什的自我概念看来,一个人必定是被镶嵌在某种浓厚的地方情境中,地方性情境所提供的东西构成了我们意识的内容,并因此限制着我们的思考,同时也让我们具备思考的能力,因此,不是我们用什么思考(think with),而是我们在什么范围内思考(think within)。我们的基本信念不是我们所拥有的东西,恰恰相反,是它们拥有我们,并构成我们。也就是说,人类自我永远不可能超越地方性情境,他不可能置身于地方情境之上或之外,他可能会从一种镶嵌的地方情境转向另一种镶嵌的地方情境,但不可能和它相脱离,不可能从任何形式的地方性社会情境镶嵌(embedment)中抽离出去。


在费什看来,“地方情境”(local contexts)是由共同体或机构提供或构建的,比如家庭、部落、教会、职业、学术训练等等,它们保存并转变人类的内在信念、价值、规划,所有这些东西构成了我们人类自身,构成了我们的思想和视野。一如他所言,“当我使用像‘机构’或‘共同体’一词的时候,我指的不是某个由在审慎思考的那一刻选择运用某些慎思策略的独立个体组成的集合体,而是一套界定一项事业并成为该事业参与者意识填充物的实际做法”。(26)由是观之,费什所理解的自我完全是社会性的,这种社会性的自我在很大程度上不是一个独立的自在实体,而是一种社会建构的存在,或者用他的话说,最好将自我理解为一种“共同体财产”(community property)或是那些机构的“移动延伸”(moving extension)。(27)


(二)反基础主义认识论


1.对基础主义的批判


传统认识论认为,人类无需借助任何中介即可直接对世界万物获得理解,任何真正的人类知识必定都是建立在对外部世界独立存在物的准确理解的基础上。不依赖于这种世界基础而仅源自人类信念和实践的知识是没有根据的,因此是有缺陷的。费什将这种认识论称为“基础主义”(foundationalism)认识论:


我所说的基础主义,是指将探寻和沟通建立在某种更加坚固和稳定的东西而非纯粹的信念或未经审查的实践之上的任何努力。基础主义者的策略首先是去认明那一基础,然后以此为支点去组织我们的活动,以至于那些活动被认为是客观的、有原则的。(28)


基础主义承诺,人类能够获得客观知识,只要是建立在人类对其外部世界的准确感知和理解的基础上的即可,无论那一世界是物理世界还是形而上的世界。但是,由于人类生活在特定的社群和文化中,对世界有不同的经验和信念,因此会导致这样一个严重的问题:基础主义所谓的客观知识,实际上是对世界的有限认识甚至曲解。这一方面是因为,出身和历史等偶然事件能够让我们充分认识和了解一些东西,却也让我们对许多其他东西一无所知;另一方面是因为,人们有不同的信念、价值观、偏好等,使得他们对这个世界的观察和观念存在偏见。对此,基础主义者的解决方案是:(1)为避免曲解,暂时把我们同自身所持有的那些地方性信念分开,将其悬置起来。科学方法的最终目标就是对世界做出纯粹中立的、完全不受地方信念歪曲影响的描述。(2)为突破局限,使用理性或启示作为杠杆,让我们超越地方性层次,找到可以断言普遍原则和规范的有利位置。简言之,整个这一解决方案的意思是,将人类自身从其所镶嵌的信念和价值中抽离出来,作为某种特殊的自我而存在。


然而,这种自我恰恰是费什认为不可能的,他不认为我们只要使用正确方法,就可以精确地理解世界(物理世界或形而上世界)万事万物之现状,而不受人类曲解或局限影响。费什认为,我们的地方性信念,不是像基础主义者所担心的那样会扭曲我们的世界认知,相反,它们恰恰让我们有能力去感知这个世界。因此,基础主义者想要实现一种强意义上的“直接的”“无变形的”现实感知,是不可能的,因为“感知总是有中介的(因此,事物从来都不是可直接感受到的)”。(29)换言之,对费什而言,“既不存在任何无中介的事实,也不存在任何中立性的感知……我们所知所见的一切,都是依据某种描述或作为某种范式的函数而被我们知道和看见的。”(30)由于人类必定是被镶嵌的存在物,无法像上帝般超然于万物之上,因此我们根本不可能在自身所镶嵌的任何位置之外,像现实本来的那样看待现实。换言之,我们对于世界的所有认识,都是“带有立场的”“党派性的”“非中立性的”,都是一种“偏见”。但这并不一定是缺陷,因为“所谓偏见,不过是从某个特定视角看待事物的另一种说法而已,跟不从任何视角出发地看待事物相对。由于不从任何视角出发地看待事物是不可能的,因此,偏见是人类意识的条件,并因此是人类行动的条件”。(31)


2.费什的反基础主义认识论


普罗塔哥拉曾说“人是万物的尺度”,(32)威廉·詹姆斯说“在一切事情上面……都留有人的印迹”,(33)克利福德·吉尔茨说“人是一种包裹在他自身编织的意义之网中的动物”。(34)费什赞同此类观点,声称正是人类总是生活于世界之中这一境况,通过人为创设并为我们所拥有的范畴、信念、价值而被赋予形状、秩序和意义,因为我们都是被镶嵌在特定的社群之中的。这也正是他为什么拒绝认为人类可以从其自身的境况中剥离,因此能够按照现实本来的样子看待现实的原因所在。尽管费什坚持认为我们不可能将知识、真理和事实建立在那种无法获得的基础之上,但是他的意思并不是说,我们因此不可能获得知识,获知真理和事实。人类社会已经为确知这个世界的事实提供了方法,那些致力追求知识和真理的实践和机构,将引导我们走向我们所追求的真理。(35)因此准确地说,在费什的反基础主义认识论看来,客观性、事实、真理、知识等依旧是可能的,那些不依赖于人类身外某种恒定基础的求知信念和传统而非相反的东西使得这一切成为可能。一种绝对客观的有利位置的不可获得性,一种上帝视角的不可获得性,并没有让我们失去一切。(36)


3.对怀疑主义和相对主义批评的反驳


至此,有人可能会批评费什是一个怀疑主义者和相对主义者,费什的回应是,基础主义者眼中的怀疑主义和相对主义对我们人类而言,都不是一种可能性,它们和基础主义一样都属于我们人类不可能实现的计划,即试图将我们超脱于我们自身镶嵌的地方性条件之外。(37)也就是说,在费什看来,正是基于人类自我的镶嵌性本质,我们无法成为怀疑主义者或相对主义者,不是因为我们智力局限,而是因为我们天生是镶嵌在社会中的自我。


首先,反基础主义明显不同于怀疑主义。由于我们必定都是镶嵌于社会中的存在物,因此我们不可能将自己的所有信念都置于怀疑论之下,因为我们不可能在自身信念之外找到一个阿基米德点并由此出发对我们的一切信念加以审视。(38)此外,如果地方性信念是人类任何认知、思想和行动的前提,那么只要我们对自身所持有的一些信念有所怀疑,则总能找到其他一些信念让我们相信那些信念是不可怀疑的。(39)所以,准确或全面的理解是,费什的反基础主义并不否认我们可以对特定的知识论断或信念提出怀疑,它只是说,这种怀疑总是地方性的、情境性的,而不是如怀疑主义所认为的那样是普遍性的、一般性的。反基础主义者不同于怀疑主义的地方在于它向我们保证说,我们拥有所需的一切资源去认识这个世界,去做出新的发现,去更正错误的观念。(40)


其次,反基础主义也不同于相对主义。和怀疑主义不同,相对主义不否认人类知识的可能性,只是认为知识从来都不是普遍的、超情境的。在相对主义者看来,只要知识探求的传统和假定有所改变,被接受为真的东西在不同的社群中就会有所不同,即便在同一社群内部,也会随着时间的推移而发生变化。因此我们永远都不能断言存在任何完全绝对确定的真理,我们必定总是暂时地接受它,我们必定总是对它有所保留,因为它不可能在所有时间、所有地点都绝对正确。由此看来,费什的反基础主义似乎和相对主义十分接近,以至于丹尼斯·帕特森声称反基础主义者都是相对主义者,因为“反基础主义的精神在于志在将所有的知识说明看作是以某个体系为基础的,从而将其抛弃而仅以观点或看法代之”。(41)


但是,费什对此并不认同。不同于其他的反基础主义者,他坚持认为,怀疑主义对我们所有的信念和价值都表示怀疑,相对主义则断言,我们关于信念和价值的真理性只是地方性的而非普遍性的,它们两者都不可能真正实现。对于一个由地方信念构成的自我而言,有些信念和价值在当前一定是基础性的,因此也一定暂时为自我所持有,或者其临时性和社会建构性被明确意识到。费什认为,我们对某些事情心存确定的、绝对的且坚定的相信,是我们人类生存不可避免的必要特征,尽管那些基础信念可能会随着时间的推移而发生改变。(42)“因此,人类生活是作为那些历史上偶然产生的信念和假定的延伸而展开运作的,但是由于那些信念和假定绝对地持有——告知、形塑和构建——我们,我们又绝对地持有那些信念和假定,这就是我们人类生活的条件”。(43)因此,我们人类不可避免地会对事实,会对道德的、伦理的、美学的价值做出绝对的、无条件的、毫无保留的论断或判断。同时,和其他反基础主义者不同,费什也并不认为那些论断或判断因此是错误的,是虚幻或错误的意识。(44)


总而言之,不同于否认绝对真理和坚定判断的怀疑主义和相对主义,费什的反基础主义主张,我们永远都不能没有绝对的真理和坚定的判断。(45)但通过接下来的分析我们又不难发现,他的这一哲学基础赋予知识或理论的作用却十分有限。


(三)理论的有限作用论


理论的正统言说大致由三个论断组成:(1)理论能让我们超越由自身碰巧出生于和成长于其中的社会语境施加的限制,能让我们成功获得一种不受地方信念或价值观念限制的观点,进而让我们能够认识到一些普遍的或中立的原则、价值和规范;(2)我们所有的日常实践都预设了某种理论的存在;(3)理论在促进我们的日常实践方面具有特殊作用。这三个论断结合在一起,充分肯定了理论的核心作用:理论能让我们摆脱自身当下镶嵌的地方性局限,理论能够让我们达致普遍性和中立性,理论能够指导并提高我们当前的地方性实践。(46)


费什拒绝接受所有这三个论断。首先,他不认为理论可以超越地方性情境之局限。一如费什的地方情境自我观所表明的,由于人类必定是被镶嵌的存在物,因此,理论旨在获得“一种观点或视角……它超脱于任何地方性观点、综合性原则、党派议程、意识形态设想抑或偏好的政治安排状态”(47)的目标永远不可能实现。费什这里所说的理论,显然是一种狭义上理解的理论或“强理论”(strong theory),由于这种理论概念限定得太过狭窄,难以为人们接受,费什自己也意识到了这一点。(48)作为缓和,有学者因此提出一种不那么强的理论类型,即一种“地方性理论”(local theory),(49)该理论不去假装超越任何地方性情境,相反,却是在特定的地方情境中展开的。但是,即便是这种弱意义上的地方性的理论,费什的态度也是摇摆不定、半信半疑,有时故意将其忽略,有时又给予更多关注。但即使强理论不可能,仅仅是地方性理论,也足以支持上述关于理论重要性的第二个论断和第三个论断,即认为所有的地方性实践都预设了某种理论,以及理论在革新其他实践方面具有特殊作用。然而,费什却依旧拒绝这另外两个论断。


费什并不认为所有的地方性实践都预设了某种理论,这和他的反基础主义主张是一致的。但是一如我们所见,费什通过对自我的镶嵌性、社会情境性的强调,认为任何人类的感知、思想和行为都预设了某种由先在的信念、目标、价值等构成的背景。这种背景,难道不是一种地方性理论赖以形成的任何实践之基本背景吗?费什认为不是,因为他认为信念不同于理论。“理论是意识的特殊成就,而信念则是形成意识的先决条件。信念不是你思考的东西(think about),而是你用以思考的东西(think with)。人类的精神活动包括理论化活动在列,都是在信念表达所提供的空间范围内展开的。理论是你能够拥有的东西,你可以远距离地持有它、运用它,但是信念却是在拥有你,因为在信念和信念能够让你做出的行为之间,不存在任何距离。”(50)这就是说,理论不是(但信念是)站在地方性实践幕后并让地方性实践成为可能的东西,因为理论自身恰恰就是另外一种地方性实践。和其他任何实践一样,理论化需要具备由自身的信念、目标、价值等组成的启动性背景,它使得理论化之类的前台活动成为可能。


由此可见,费什之所以拒绝理论重要性的第二个论断,根本原因还是在于他的镶嵌性自我观。按照费什的自我概念,一种镶嵌着的自我有其自身意识,这种自身意识是因为成为某个社群的合格成员而形成和启动的。因此,这种自我无需理论去告诉他们如何去扮演该社群成员的角色,因为他们因其镶嵌性而总是在“做自然该做的事情”。(51)因此,他认为,“从实践中产生的内化‘技能’或‘门道’类知识到目前已经足够,不需要任何理论装置去做实践已经在做的事情,即给被镶嵌的主体提供一种关于相关性、义务、行动方向、标准等的认知”。(52)他以职业棒球运动员丹尼斯·马丁内斯为例,认为马丁内斯根本不需要任何理论去告诉他在球场上该怎么做,因为作为一名职业棒球运动员所要知道的一切技能都已经通过他多年的比赛经历被吸收和内化,将总是且已经在对他在比赛场上的所见、所想和所为进行组织和建构。(53)费什的这一分析当然不限于体育比赛之类瞬间性的、即刻性的、未及细思的活动类型,它同样适用于下棋、画画、合同起草、法律解释之类的慎思性行为。在这些活动中,行为者是作为某个特定共同体所共享的背景和训练的一种“移动延伸”(moving extensions)而行为的,即以一种无需任何理论作为指导的方式行动,尽管中间可能会有反思性的暂停、怀疑、后悔、甚或一开始就出现失误。


此外,费什还进一步指出,正如无需理论告诉被镶嵌的行为者去做什么,也无需理论去告诉行为者不去做什么,也即是说,无需理论对被镶嵌的行为者的行为施加限制,因为让它成为可能的东西,同时也将对它构成限制。(54)这也正是费什不赞同罗纳德·德沃金的地方。德沃金认为,法官需要一种理论去告诉他们做正确的事情,去约束他们不做错误的事情。费什则认为,他们不需要任何理论,也不需要任何约束,他们只需要具备作为由法官和律师构成的解释共同体中的一名合格成员所应具备的素养即可。(55)


最后一点,费什也不认为理论在指引或改进其他实践方面有其特殊作用。他认为,任何理论都是从一些具体的特定要素中做出的抽象,抽象的理论是空洞的,因此不具有任何指引功能。即便是地方性理论,表达越抽象内容就越空洞,它在特定情境中就越不能提供指引。(56)


(四)实践自治性论题


费什的实践自治性论题主要立基于以下两点理由:第一,他认为,每一个机构都有其特定的工作要做,不同的机构有各自鲜明的职责分工,A机构的工作人员所关心的问题和B机构的工作人员所关心的问题,不必是相互关联的。每个机构都必须专注于自己独特的工作任务,不应试图去做其他机构的工作,或者试图让其他机构去做自己的工作。否则,两个机构以及它们所要实现的特定目标都会迷失方向。第二,费什的反基础主义认识论认为,不同人群是由不同背景所建构和赋能的,因此他们不会自动地拥有可以相互分享甚或相互理解的东西,因为在一个群体看来是重要的、有益的东西,不一定在另一个群体看来也是重要的或是有益的。按照这种认识论,不同实践之间的独立性和自治性,是那些使得不同实践成为可能的不同要素综合作用的必然结果。


正是基于上述两点,费什强调不同机构的独立性和重要性以及特定的先在背景的必要性,并因此最后得出结论认为,不同的实践是自治性的,因为它们是为不同的任务而设计和展开的,是由不同的先在背景所构成和促动的,因此没有哪一实践一定会受另一实践影响。这也再次表明,理论作为一种实践并不指导或促进其他实践,上述关于理论作用的第三个论断并不成立。


当然,需要指出的是,费什主张的实践自治性并不等同于实践封闭性,因为在费什看来,实践的自治性不是通过将它和其他实践分离从而确保没有任何外来材料进入其中实现的,而是通过主张对社会力图完成的某个任务的排他性管辖实现的。只要该实践在追求实现其独特目标的过程中保持一致和连贯,就完全可以将新材料纳入其中,只要其目的是为了完成该实践所要完成的任务。因此,所谓实践的自治性,不是说将一项实践和外部影响完全隔离,而是说一项实践可以通过不断地同化和纳入新材料,为特定的“研磨机”找到新的“研磨物”。就此而言,理论可能具有意义,但它并不比其他实践要素地位更高,它的意义是偶然的。


三、对费什的法律解释理论及其哲学基础的评论


斯坦利·费什的哲学观决定了他的政治法律分析,特别是他的法律解释理论,并由此引领我们进入他的法理学世界。值得肯定的是,对于法律解释中应当如何确定法律含义这一基本方法论问题,斯坦利·费什无疑给出了自己的独特回答。一方面,他的理论的确包罗万象,深奥玄妙,而且逻辑融贯,很具说服力,但另一方面它似乎又很难为读者所理解和接受,一如艾伦·哈钦森(Alan Hutchinson)所言:


去论述斯坦利·费什的作品,完全就是自找麻烦。然而,任何想对当前法理学中的“解释论辩”做出认真的、诚实贡献的人,都必须面对费什的论点和想法……费什用他不可抗拒的、顽皮的机智,有力地提醒法学家们,询问意义就是询问一切。(57)


费什的确让我们去追问一切,但却又没有给读者可能心生的疑惑提出充分的、融贯性的解答。他的解释理论,是在和德沃金等人的争论甚至对他们的批评中形成和发展起来的,然而至少从他的核心论题,即他对“解释共同体”的概念阐释看,其自身也需要一定的检讨甚至批评。或许,问题不在于他的理论本身,也不在于他实际运用的论证方式或进路,而在于他的解释理论让我们得出的一些有违直觉或常识的、甚至荒谬的结论上。正如弗兰克·兰特里夏(Frank Lentricchia)所言,虽然我们“很难在费什自己的智识基础上和他争论”,(58)但最终却可能发现,在实践中我们很难用到他的理论或者通过和他的理论保持一致的方式,去解决实际面临的一些基本问题。


首先,按照费什的法律解释观,解释根本上是一种地方情境镶嵌性的自我实践,所有的解释都是情境依赖的、地方的、暂时的,这让我们不由得在一定程度上悲观地认为,法律解释乃至整个司法活动,都是变化的、不定的和任意的。由于不存在任何真值,也没有什么客观存在的东西赋予法官解释以有效性并使之绝对肯定地、理由十足地优先于其他解释,所有的解释都可能是正确解释,都同等有效、分量相当、平等竞争。某一解释最后之所以胜出,完全只是因其雄辩性和说服力而暂时占优,抑或根本没有其他解释被提出。这会自然导致疑问:如果一项解释不具有任何客观有效性,那么一个人何以能够在后来的其他类似案件中继续采用或依赖于那一解释,或者用另一解释去推翻原来的解释?或者说,如果不存在任何可普遍适用的“明确的”“无歧义的”法律解释,判例缘何确立,先例何以被有效遵循?至少从英美法的情况看,费什的理论所呈现的法律形象跟现实相去甚远。如果费什的理论为真,那将是对法律的一种深刻误解,其结果一如其他学者所言,可能是灾难性的:


……认为一切都以说服即修辞为根基,的确有着深远的影响,尽管它对理论自身的影响不像人类社会所理解的那么大,但是对法律实践而言却当然如此。法律将似乎……不过是强力的运用:“用枪指着头”的规则。(59)


同时,读者同样有理由认为,那种断言某个特定的解释或判断只能通过说服艺术和修辞技巧才能获得其“法律”地位的观点是反直觉的。事实上,案件的判决有时非常复杂,是在各种不同甚至相互冲突的法官意见、适用标准和价值利益之间谈判协商和综合权衡的结果,某一解释尽管被认为很具说服力,但依旧可能会被法官拒绝。费什的听众说服论显然没有认识到这一点。说服可能是确定某一事态的一种方式,但绝不是一项足以让所要论证的那一法律规范占优的全部甚或有力标准。因此,如果费什的理论被信以为真,它会最终摧毁人们对于法律标准的传统尊重、忠诚和信任。


其次,费什的解释共同体概念解决了同一实践内部的分歧问题,但却无法解决不同实践之间的分歧问题。它甚至忽视了这样一个事实:即便是在同一或同类解释共同体内部,也很可能会缺乏共识。费什认为,由于法官接受了相同的职业训练,拥有同一套假定和“解释框架”,相互之间似乎就不可能存在意见上的分歧。但实际上,许多解释共同体尤其是法律解释共同体,它们的解释假定和信念也很难保持内在的一致性和统一性。法官总是存在意见分歧,以至于需要按照更具实质性的、原则性的标准在各种不同的行动方向上做出权衡和选择,有时甚至为了在两个相互冲突的解决办法之间实现平衡,而不得不在某个重要问题上采取折中办法。这是事实,也是常识。但是,费什的解释理论忽略了共同体内部意见不一甚至相互冲突的可能情况,或者说他对解释共同体的“同质观”完全将这种内部意见分歧排除在外,因此没有给不同意见之间的平衡或中间道路留下任何选择的空间,尽管在实际的司法裁判实践中它是一种十分常见的现象。(60)


最后,按照费什的社会镶嵌性自我观和反基础主义认识论,我们对世界的基本感知,我们的一切知识和思想都是地方情境性的,我们所有的信念和价值观都是社会的、历史的和暂时的。在这样一种人类境况抑或困境中,我们找不到一个阿基米德点或恒定标准去批判或反思我们的信念,更不用说去改变我们对自身信念的态度了。除非我们能够将自己抽离出来,置身于那些基本假定之外或之上,或者说只有当我们能够对事物获得一种客观的、形而上学的看法,才能进行这样一种批判性反思,但是在费什看来,这种条件不可获得。由此关照法律解释,似乎同样难逃一种悲观的、宿命论的结论:从事法律解释活动的法官完全是一种可有可无的、无足轻重的角色。如果法官无法用上帝视角打量万物,他们就只能绝望地蜷缩在自身那个小小的思想世界中,不能以任何方式去看,去评价。故此,他们无法证成自己的决定,无法实际地提出或证明自己选择这一种解释而非那一种解释的理由;他们完全是消极的、被动的、不加思考的。然而,这再一次与事实不符。


费什的法律解释理论之所以存在上述缺陷或谬误,是由他的哲学思想决定的。尤其是,他的地方情境镶嵌性自我观和反基础主义认识论,在否认存在绝对的认识、恒定的信念和确定的判断的同时,却又承认人们能够暂时拥有绝对的知识、确定的信念和判断,因此它不同于传统的怀疑主义和相对主义,而是试图在两者之间开辟出一条中间道路。然而,这种第三道路的行动方向,却不可避免地将费什引向另一种意义上的基础主义,即对于人类观念的社会情境性的绝对信奉将其置于人类认识论的核心位置,从而形成一种社会情境的基础主义。在这一哲学思想的(错误)引领下,费什从对法律解释实践的一种革命性看法开始,即既不认为法律解释是建立在理性的基础之上的,也不认为它是纯粹个人观点的主观施加,最后却认为任何法律都是暂时的,法官的作用是消极被动和软弱无力的。这似乎表明,特别是和现实的司法实践相比,他根本不具革命性,相反,却是一个十足的保守者。


[收稿日期]2021-07-09


注释:


①Allan Hutchinson,Dwelling on the Threshold:Critical Essays on Modern Legal Thought.Agincourt,ON:Carswell,1988,p.143.


②斯坦利·费什(Stanley Eugene Fish,1938-),美国著名的文学理论家、法学家、作家、公共知识分子,现任美国纽约耶什华大学本杰明·卡多佐法学院杰出法学客座教授,曾在伊利诺伊大学、加州大学伯克利分校、耶鲁大学法学院、约翰斯·霍普金斯大学、杜克大学、哥伦比亚大学等多所著名高校任教。其研究主题广泛,涉及法学、政治学、文学等不同领域,因和罗纳德·德沃金、欧文·菲斯、理查德·波斯纳等人的学术论战及其所发表的犀利、独到的观点而在美国法理学界享有盛誉。关于斯坦利·费什的更详细介绍,参见程朝阳:《解释是一种“连锁活动”吗?——法律解释理论的费什—德沃金之争》,《北方法学》2020年第1期。


③Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,Durham,NC:Duke University Press,1989,p.512.


④关于费什和德沃金两人在解释问题上的观点分歧,参见程朝阳:《解释是一种“连锁活动”吗?——法律解释理论的费什—德沃金之争》,《北方法学》2020年第1期。


⑤Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,p.359.


⑥程朝阳:《解释是一种“连锁活动”吗?——法律解释理论的费什—德沃金之争》,《北方法学》2020年第1期。


⑦Stanley Fish,"Interpreting the Variorum",in Is There a Text in this Class? The Authority of Interpretive Communities,Cambridge,MA:Harvard University Press,1980,pp.147-173.


⑧Stanley Fish,Is There a Text in this Class? The Authority of Interpretive Communities,p.4.


⑨Peter Brooks,Bouillabaisse,99 Yale Law Journal 1990,p.1148.


⑩丹尼斯·帕特森(Dennis Patterson)写道:“为了回应批评,费什在自己所提出的读者处于支配地位的主张方面有所缓和,但不是通过重新回到文本的方式,而是让更多读者投身于意义生产活动的方式。”见Dennis Patterson,Law and Truth,Oxford:Oxford University Press,1996,p.100.


(11)Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,pp.12-13.


(12)Robert W.Benson,"The Semiotics of International Law:Interpretation of the ABM Treaty",International Journal for the Semiotics of Law Ⅱ/6,1989,p.258.


(13)Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,p.141.


(14)Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,p.17.


(15)Robert W.Benson,"The Semiotics of International Law:Interpretation of the ABM Treaty",International Journal for the Semiotics of Law Ⅱ/6,1989,p.513.


(16)Dennis Patterson,Law and Truth,p.105.


(17)Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,p.521.


(18)Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,p.516.


(19)Wayne C.Booth,A Rhetoric of Irony,Chicago:The University of Chicago Press,1975,pp.195-196.


(20)康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社,2004年。现代学者对康德自我观的演绎,可参见Michael Sandel,Democracy's Discontent,Cambridge,MA:Belknap Press,1996,pp.11-17和Margaret Radin,Contested Commodities,Cambridge University Press,1996,pp.34-40 and ch.5("Personhood and the dialectic of contextuality").


(21)John Rawls,A Theory of Justice,Cambridge,MA:Belknap Press,1971.


(22)Stanley Fish,The Trouble with Principle,Cambridge,MA:Harvard University Press,1999,pp.10-11.


(23)Stanley Fish,Intention Is All There Is:A Critical Analysis of Aharon Barak's Purposive Interpretation in Law,29 Cardozo Law Review 2008,p.1135.


(24)Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,p.428.


(25)Stanley Fish,Professional Correctness.Literary Studies and Political Change,Oxford:Clarendon Press,1995,p.81.


(26)Stanley Fish,Professional Correctness.Literary Studies and Political Change,p.14.


(27)Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,p.141.


(28)Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,pp.342-343.


(29)Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,p.83.


(30)Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,p.326.


(31)Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,p.176.


(32)Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,p.480.


(33)Stanley Fish,The Trouble with Principle,p.305.


(34)Clifford Geertz,Thick Description:Toward an Interpretive Theory of Culture in The Interpretation of Cultures,New York,NY:Basic Books,1973,p.5.


(35)Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,pp.344-345.


(36)Stanley Fish,Save the World on Your Own Time,New York,NY:Oxford University Press,2008,p.140.


(37)Stanley Fish,Is There a Text in This Class? The Authority of Interpretive Communities,pp.360-361.


(38)Stanley Fish,Is There a Text in This Class? The Authority of Interpretive Communities,pp.360-361.


(39)Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,p.440.


(40)Stanley Fish,There's No Such Thing as Free Speech:And It's a Good Thing,Too,New York,NY:Oxford University Press,1994,p.10.


(41)Dennis Patterson,The Poverty of Interpretive Universalism:Toward the Reconstruction of Legal Theory,72 Texas Law Review,1993,pp.4-5.


(42)Stanley Fish,There's No Such Thing as Free Speech:And It's a Good Thing,Too,p.280.


(43)Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,p.246.


(44)Stanley Fish,There's No Such Thing as Free Speech:And It's a Good Thing,Too,p.206.


(45)Stanley Fish,Is There a Text in This Class? The Authority of Interpretive Communities,pp.364-365.


(46)Stanley Fish,There's No Such Thing as Free Speech:And It's a Good Thing,Too,p.228.


(47)Stanley Fish,Theory Minimalism,37 San Diego Law Review,2000,p.761.


(48)Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,p.378.


(49)Michael Robertson,What am I doing? Stanley Fish on the Possibility of Legal Theory,8 Legal Theory,2002,p.370.


(50)Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,p.326.


(51)"Doing what comes naturally"是费什的一本书的主标题,见Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies.


(52)Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,p.388.


(53)Stanley Fish,Doing What Comes Naturally:Change,Rhetoric,and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies,p.373.


(54)Stanley Fish,Truth but No Consequences:Why Philosophy Doesn't Matter,29 Critical Inquiry,No.3 Spring 2003,p.408-416.


(55)关于费什和德沃金之间的争论和观点冲突,详见程朝阳:《解释是一种“连锁活动”吗?——法律解释理论的费什—德沃金之争》,《北方法学》2020年第1期。


(56)Stanley Fish,The Trouble with Principle,p.4.


(57)Allan Hutchinson,Dwelling on the Threshold:Critical Essays on Modern Legal Thought,p.142.


(58)Frank Lentricchia,After the New Criticism,Chicago:The University of Chicago Press,1980,p.147.


(59)Peter Brooks,Bouillabaisse,99 Yale Law Journal 1990,p.1152.


(60)帕特森认为,按照费什的“同质观”,“解释共同体是有这样一群人组成的,即他们每一个人已经完成了大致相同的社会化或职业化过程,因此,他们在解释方面的分歧可以从社会化的差异方面获得解释”。见Dennis Patterson,Law and Truth,p.123.



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文章来源:本文转自烟台大学学报:哲学社会科学版 2022年3期 ,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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