陈金钊:法律定义的意义诠释

选择字号:   本文共阅读 99 次 更新时间:2020-10-30 00:12:10

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陈金钊  

   作者简介:陈金钊,法学博士,华东政法大学法律方法研究院院长、教授、博士生导师。

   内容提要:自由法学、现实主义法学及后现代法学等反基础思潮,从质疑法律定义开始,用个性、特殊性否定法律的一般性、独立性、体系性等法律特征;用政治、社会、经济等关联因素破解法的自主性,进而推演出法治的不可能性。在对法律不确定的论证中,法律的稳定性被意义的流动性所替代;法律的独立性被社会关系纠缠;法律的明确性让位于模糊性,从而导致法律自主性减弱,衍生了对法治的失望情绪。然而这些反基础法学的观点,只是否定了法律特征(如一般性、明确性、独立性等)的绝对性,没有从根本上颠覆法律的自主性。虽然法律定义、规范等存在瑕疵,但定义功能依然重要,只是需要强化法律体系以及体系思维对法律自主性功能的弥补。法治需要法律定义和定义思维。

   关键词:法治逻辑  法律定义  法律拟制  法理思维  定义思维

   刘星教授研究发现:“法律概念理论本身的讨论,是‘传统’的、‘沉闷’的,甚至是‘陈旧’的,从而也是容易‘被人遗忘的’。然而,法律概念理论对于法律、法学来说,依然是核心的、根本的,而且也是可以‘推陈出新’的。”最近笔者延续这一观点撰写了《法治是被定义的生活》。文章发表后提问最多的是“法律定义是什么”,好像是首次发现了法律定义的重要性,其实这一命题只是被遗忘的常识。文章只是重述了法律定义是证成法治命题的重要概念,是促进法律自主的前提基础,在法治实践中发挥重要的基础作用。然而现存的问题是:在理论上不重视法律定义的研究,实践中存在错误运用。典型的情形有三种:一是法条主义过于看重定义,表现为死抠字眼的机械执法、司法;二是在辩证思维中不理会法律定义之约束作用,滥用自由裁量,随意解释法律。有定义而不被尊重,以至于出现说与做的背离,影响了法律、法治及话语系统的权威;三是在实用思想支配之下,一些领域没有法律定义,致使法治难以展开。因此,要推进法治就需要重述法律定义及其功能。

   法律定义的本体

   有个判断得到了很多人认同,即中国人不重视逻辑。可是这一断定并不精准,因为除了少数人接受霍姆斯“法律不是逻辑”之外,没有多少人会直接否定逻辑的重要性,即使有也很少从正面展开,常见的是侧面消解。其实,很多人知道逻辑的重要性,只是没有正视逻辑功能的全面发挥。一些人对定义功能有早熟的理解:想让逻辑发挥作用,就制定意义明确的法律;不想让逻辑发挥作用,就制定模糊的、可自由裁量的法律,或干脆不制定某领域的法律。对于模糊性规定还能推出很多想象不到的新意,对清晰的法律也能找出休眠的理由。现存问题是对法律、法治问题的思考,遗忘了法律定义和定义思维。中国法理学对法本质、法概念、法关系、法文化等研究很多,但对法律定义研究很少。法律定义既是明确法律所指的活动,也是关于法律是什么的探究。目前关于“法律是什么”的文献很多,但阅读后不是清晰了对法律的认识,反而是更加迷茫。很少有人从知识就是权力的角度建构法学思维,反而在论证权力意志的合法性、正当性等。从整体上看,这就是没有意识到法律定义(作为法学知识体系)及定义思维(作为方法体系的组成部分)的限权作用。法治思维需要探究法律定义及基础功能,用定义思维限制权力。

   (一)法律定义之所指

   法律学人都知道法律,但却很难下定义,“甚至娴熟的法律专家也颇有同感,他们虽然了解法律,但是,对于法律以及法律与其他事物的关系的许多问题,他们却不能解释和充分理解”。法律表达及其运用都需要法律定义,难以定义也必须定义。然而,由于定义是抽象的表达方式,因而尼采说“没有自身历史的东西才能被定义”。法律定义是脱离历史与现实的抽象,历史的复杂性难以用定义来表达,抽象的定义会掩盖历史的真相,法律定义不可能把历史与现实的特点都囊括进去。虽然有些法律定义是描述性的,但不是对丰富多彩的社会历史与现实的描述,而是对事物、行为的概括、抽象。法律定义舍弃了历史与现实的具象,是在明确某些语词法律属性的基础上,表达一般意义上的法律所指。在一般意义上明确法律定义在于指引思维,立法者仅是对法律有所定义,所解决的是法律思维的前提问题。

   定义之“定”在于明确法律所指,即对当为之明示;定义之“义”在于价值负荷,即定义价值指引。法律定义是意向性思维,带有很强的目的性,“几个字可以改变全世界,几个字就能决定我的命运:我是否应该受非难,我是否应该去坐牢”。法律定义通过明确法律之所指,可消除思维的任意性;由法律定义所建构的原则、规范、责任体系等是法律思维的开端。定义之“定”是语词成为法律的关键,“如果概念只是语词或词组,那么它们就与语词一样具有任意性”。法律定义不是语词的简单使用,而是对语词的法律化处理,是把日常用语确定为法律。系列法律概念、定义促成了法律体系、法学体系、法治话语体系等,从而为法律思维提供了工具。想要正确理解、解释和运用法律就需要从法律定义开始,法律思维的基础是定义思维,是在执法、司法中固定法律或释放法律的意义。

   为了准确理解法律定义就需要研究分类。从立法角度看,法律定义有两种基本分类,即直接定义和概念定义。直接定义是把一般语词确定为法言法语;概念定义是指典型的法律概念,诸如法人、犯罪、权利等,是对“概念所欲描述之特征,已经被穷尽列举……列举的特征属于在该概念之涵摄上不可缺少、不可替代之特征”。这样的定义是法律人创制的人造术语,属于法学之中的纯正概念。“逻辑性的人造术语在法理学中的适用困难重重。为实现对概念的准确适用,就必须对这些概念进行定义。”无论是概念定义还是直接定义,其目标在于明确法律所指,没必要把所有语词都像人造术语那样穷尽地列举其特征,那会影响法律定义使用的效率。但无论哪种定义,“从法律语言的操作功能(法律安定性)看,它应该尽量精确且单义”。但除了数字外,一般语词很难满足这一要求。

   从语词表达方式看,有三种法律定义。描述性定义、论断式定义和评价性定义。描述性定义是日常语言入法的方式。法律定义不是对具体生活事实的描述,而是对社会关系、生活事实进行抽象概括。这种概括,描述了行为方式和思维要求。“描述性概念就是指一种经由纯粹的感官知觉就能正确运用的概念,而无须对之进行精神上理解。”这是对生活事实的类型化表达,常用于类比思维。德国法学家考夫曼认为,法律思维是类比思维。类比思维就是将法律条款所描述的类型与生活之中事实进行比较,进而赋予事实以法律意义。很多人认为,对于描述性定义不会产生理解的偏差,然而在司法、执法中也经常会发生争议,在遭遇案件时也需要解释。“如果是对描述性概念和规范性概念进行定义,且这些概念属于成文法或其他规范的组成部分,那么一旦概念的内容发生变化,也就意味规范内容的改变。”描述性定义既承担法律调控任务也受制于法律目的。论断式定义是指人们基于某个事实认定另一个事实,如推定等。还有很多争议比较大的概念,无法通过争论来确定语词的意义。基于论断定义的论断性思维,对于法律实践常见的错误具有矫正的作用。如不按法律解释规则使用名义概念,对多义性概念随便解释,不遵守语义含义的转换规律等。评价性定义是价值入法的方式,都可以用论断式定义予以矫正。“评价性的概念以一种特殊的方式指涉被评价事实,也就是说被评价的事实本身也是评价意义的组成部分”,如违背公序良俗、诚实信用等。评价性概念是法律道德化的组成部分,是价值观入法入规的方式之一,为价值、道德进入法律思维提供了法律依据。

   (二)定义思维之意蕴

   定义思维即概念思维,概念思维源于柏拉图开创的辩证法。这种思维把现象归结为概念及概念间的演绎、归纳、推理等,对建构法律知识体系、法学思想体系及创建形式化法律具有重要的作用。但自19世纪叔本华、尼采以后,概念思维受到胡塞尔、萨特、福柯等人的批判,法学之概念思维也在反基础研究风潮中式微。在中国不乏定义的使用,但却不重视概念的研究,除了受反基础法学的影响外,还有自身的原因。在一些人看来,概念定义只是文字游戏,咬文嚼字是迂腐文人所为,所要解决的问题与政治权力等没有多大关系。其实,概念思维与权力产生、运用关系极为密切,只是有些短视者不知而已。社会失序都是先从定义混乱开始,从立法胡乱定义到司法、执法随便解释,都是在累积统治倒塌的基础。概念思维是以清晰的定义、普世的价值换得民心实现公正;是在权力与权利之间建构平衡关系。在明确的法律定义中没有阴谋、智谋,但却是削除阴谋、智谋的有效范式。相对诸多的大智慧而言,在定义基础上的法治显得过于平实。捍卫法治的定义思维,在整体宏观思维方式面前似乎微不足道,在辩证思维面前也显得幼稚,然而政治谋略所有缺陷都需法治予以克服。只有民主法治才能克服权力的无序更替,民主的保障是法治。法治的实现需要官民遵守法律,法律不完全是权力意志,而是官民之间的约定;是以定义方式表达出来的,对法律的理解、解释和运用不能任意跋扈,而应遵循法律思维规则。通过立法定义使法律有了所指,随后即可以根据所指开展法律思维。

   从表面上看,机械执法、司法是过分死抠法律定义,其实是不会运用法律分析问题。法律文本之大量概念定义,就是要解决法律明确性问题。而法律的明确性与可操作性密切相关。没有明确的定义,法律实施就会出现困难。然而,明确性是双刃剑,在增大可操作性的同时,也会出现难以应对复杂多变社会的困难。不运用定义就无法获得法律明确性,然而一旦用定义来明确就可能产生根据定义所衍生的“罪恶”,会出现常被诟病的“差一天就不能成为犯罪主体”,60分及格,59分就不及格的明确之恶。因而有法学家反对法律定义。“法律定义都是危险的……没有被推翻的定义实属罕见。”确实,死抠字眼是有问题的,法律运用并不完全是定义思维。然而,在法律明确性基础上的严格执法、司法是必要的,但是否需要死抠字眼却需要区分情景。对于刚性规定不能违背,但对于有模糊空间的定义则需要根据法律价值、目的、原则、体系、情势等因素做恰当处理。死抠概念定义就是不会正确使用法律。正确运用法律需要发挥体系思维和体系解释的功能。

   (三)法治需要从内在参与的角度理解法律

   关于法律的外在思考是重要的,拿捏不好容易遗忘法律所指的意义。法律思维是定义思维。只有明确了法律之所指,法律意义的稳定性、安全性,规范选择的法律至上、文义解释优先等法治思维的原则才有意义。然而长期以来,我国法理学偏重于对法律的本质、法律与其他社会关系的思辨研究,缺乏对法律定义的基础探索,没有意识到法律定义对思维的重要性,只是把法律界定为行为规范,而没有意识到法律定义对思维的规范指引。法学思维是为法治探寻路径,离不开对法律、价值与逻辑的尊重。根据法律思考是内在参与的姿态,是对法律和逻辑规则的使用。法律的目标是指引行为,而指引行为必先约束思维。对思维的约束主要是对法律定义(如权利、义务、权力、责任等)符合逻辑的使用。哲学家艾柯说:“一定存在着某种对诠释进行限定的标准。”其标准就是明确的法律定义。法律运用不像哲学研究可永远在途中,法官判案以及其他思维决策需要在程序规定的期限内完成。捍卫法治的思维首先是重视法律定义,根据法律的思考的第一步是根据法律定义的思维。其次是根据体系思维以及法治之理的审视,不然就没有法律自主,也就不可能有法治。

对法律思维的内在参与视角的定位有非常重要的意义。笔者早期研习法理学时,不理解《法律的概念》为什么会成为世界法学名著,认为哈特是在研究法律的概念,后来发现,哈特其实是以概念的定义方式来描述法律思维方式。《法律的概念》之所以成为世界名著,在于以语言分析哲学为基础所构建的法理思维规则体系。就像第一版序言中所讲,他“所关心的是阐明法律思维的一般框架”。虽然《法律的概念》从法律是什么的一般定义开始,但目标不是为给出法律的一般性定义,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《江海学刊》2020年第4期

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