郑戈:中国宪法秩序中的香港特别行政区基本法解释

选择字号:   本文共阅读 172 次 更新时间:2020-05-18 17:01:08

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郑戈  

   一、问题的提出

   在中国恢复对香港行使主权二十二周年前夕,香港爆发了“反修例”运动。这场以反对修改《逃犯条例》为由头的运动,在政府撤回修例草案之后仍然持续升级,导致特首会同行政会议启用了沉睡已久的《紧急情况规例条例》所赋予的权力,制定了《禁止蒙面规例》。随后,在郭荣铿等24位立法会议员和梁国雄前议员提起的司法复核案中,香港高等法院原讼庭的周家明和林云浩两位法官在一份长达一百多页的判决书中裁定《紧急情况规例条例》及《禁止蒙面规例》违反《香港特别行政区基本法》(以下或简称基本法)而无效。[1]

   基本法第158条虽然规定“全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释”,但解释权并不必然意味着审查权。与美国的马伯里诉麦迪逊案(1803)一样,在1997年7月1日以后的香港宪制秩序中,对立法的司法审查权是香港法院通过吴嘉玲案等一系列判例为自己争取到的权力,全国人大常委会一直默许着。吴嘉玲案判决的实质内容虽然在不影响具体当事人已获得利益的情况下被全国人大常委会的解释所推翻,但其中体现司法技艺的概念和原则却被保留下来,因此它是名副其实的“香港马伯里案”。全国人大常委会迄今为止总共五次解释基本法,每一次都是在事关重大实质性问题的场合,而解释的内容也都是解决实质性问题。但娴熟应用普通法司法技艺的香港法院却得以不断拓展自己的权力边界,成为实际上的基本法日常守护者。但是,受限于香港法官的教育背景和普通法的参照系设置(广泛援引别的普通法管辖区的判例,而未能充分考虑普通法在中国宪法中的位置),作为基本法守护者的香港法院无法全面地守护基本法,兼顾其中的“一国”与“两制”内容,把握“特别行政区制度”这种创新性的中国宪法设计中包含的精巧和微妙的政治平衡。

   本文指出:香港法院对基本法中确保一国的政治架构的限缩解释(deflationary interpretation)和对确保香港高度自治条款的膨胀解释(inflationary interpretation)是导致香港困境的主要法律原因。而全国人大常委会作为我国最高权力机关的常设机关,在解释基本法时应当充分展开法律论证和推理,从而发展出能够为香港法院所遵循的解释方法和解释原则。司法是在给定的政治边界内定分止争的技艺,它有自己内在的逻辑和方法。全国人大常委会和香港法院系统之间目前尚未形成良性的互动关系,无论是权威等级关系还是对话—沟通关系,这一方面导致香港法院多采取策略式的行动来规避或应对全国人大常委会的“干预”或“可能干预”,另一方面导致全国人大常委会对基本法的最终解释权无法得到常规化的行使,而表现为要么放任香港法院自行解释、要么完全收回“合基本法性审查权”的选择。在直面这一问题的前提下,本文提出了一些完善基本法解释机制的建议。

  

   二、谁是香港特别行政区基本法的守护者?

   没有哪种法律具有我国的《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》这样特殊的属性。它们都具有三重特性:首先是国际性,它们都是根据在联合国备案的双边国际条约(即《中英联合声明》和《中葡联合声明》)而起草的,分别明确宣布了中国对香港和澳门两个特别行政区的“基本政策”,这种基本政策体现了“神圣的承诺”,哪怕是对基本法进行修改,也不得同中华人民共和国对香港和澳门“既定的基本方针政策相抵触”。其次是宪法性,两个特别行政区都是根据《宪法》第31条的规定由全国人民代表大会决定设立的,而两部基本法都是全国人民代表大会按照香港和澳门的具体情况规定“在特别行政区内实行的制度”的全国性法律。最后是特殊地方性,特别行政区是享有高度自治的地方,其与中央政府之间的关系可以说是《宪法》第3条规定的中央与地方关系基本原则的特殊化处理,也不同于《宪法》第4条规定的民族区域自治制度。[2]

   曾经担任香港大学法学院包玉刚公法学讲席教授的佳日思在《香港新宪法秩序》一书中指出:

   基本法是全国人民代表大会制定的法律,是中华人民共和国宪法和法律制度的组成部分。虽然基本法保留了普通法和香港制定法,要理解基本法的全部意义,找到其在中华人民共和国法律体系的总体规范和结构当中的定位是十分必要的。基本法解释主要是全国人民代表大会常务委员会的职责,它在解释基本法时必然会适用中华人民共和国主流的解释方法和原则。[3]

   基本法作为全国人大制定的全国性法律,但它同时也是香港特别行政区的最高法律,这一点在基本法第11条第2款中得到明确表述:“香港特别行政区立法机关制定的任何法律,均不得同本法相抵触。”按照马伯里案的论证逻辑,如果宪法是法律,那么法院就有权力和义务去解释它。如果宪法是最高的法律,法院就有权力和义务在解释它的时候宣布与它相抵触的法律无效。[4]而这也正是香港终审法院在吴嘉玲案中的论证逻辑:

   在行使基本法所赋予的司法权的时候,本特别行政区的法院有义务实施和解释基本法。它们无疑有管辖权来审查本地区的立法机关制定的法律或本地区的行政机关采取的行动是否符合基本法并且在发现不符合的时候裁定其无效。行使这一管辖权是一种义务,而不是自由裁量,因此如果确认有不符合之处,法院必须判定一部法律或一种行政行为(至少是其中抵触基本法的部分)无效。虽然这一点并没有受到质疑,但我们有必要抓住这个机会把这一点说清楚。在行使这种管辖权的时候,法院是在践行基本法赋予它们的宪法角色,充当对政府的行政和立法部门的宪法制约,以确保它们按照基本法来行动。[5]

   香港终审法院还更进一步指出:“法院也有管辖权审查全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会的任何立法是否符合基本法,并且在发现不符合的时候宣布它们无效。”[6]这一司法意见引起了巨大的争议,为此,香港特别行政区政府入境事务处向终审法院提出申请,要求其澄清判决中的这一部分。香港终审法院作出了如下澄清:“本院1999年1月29日的判决并未质疑全国人大常委会根据基本法第158条做出本特别行政区的法院必须遵从的解释的权威性。本院承认自己不能质疑此种权威。本院也承认自己不能质疑全国人大或全国人大常委会作出任何符合基本法以及其中规定之程序的任何行动的权威。”[7]正如香港大学法律学院叶保仁教授敏锐指出的那样:这一体现司法语言艺术的声明故意没有说明,如果香港法院认为全国人大或全国人大常委会采取的行动不符合基本法,它们是否有权判定此种行动无效。[8]通过这种未曾澄清的澄清,香港终审法院为自己乃至香港整个法院系统在以基本法为基础的“香港新宪法秩序”中确立了一项重要的权力,即作为基本法阐释者和捍卫者的权力。

   更重要的是,香港终审法院通过设计出一套概念严格限缩了根据基本法第158条第3款应该提请全国人大常委会解释的案件范围。就吴嘉玲案本身而言,需要解释的条款包括第24条第2—3款和第22条第4款。前者规定港人在香港之外所生的中国籍子女是香港特别行政区永久居民。后者规定中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续,其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。也就是说,港人在内地所生子女若要前往香港定居,需要在内地申请单程证,而内地有关部门发放单程证的数量有限额。第22条第4款显然属于需要提请全国人大常委会解释的“关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款”,但香港终审法院提出了三套标准来论证可以自行解释。一是分类标准(classification test),即案件所涉及的基本法条款是否属于香港法院无管辖权的事项;二是必要性标准(necessity test),也就是该条款对于本案的判决具有至关重要的意义;三是主导条款标准(The Predominant Provision Test),即如果需要解释的条款不止一条,其中既有属于香港自治范围的条款,又有香港法院无权解释的条款,而对案件判决具有决定性影响的条款属于香港自治范围,则香港法院仍可自行解释。根据这一套标准,香港基本法院认为第22条第4款虽然属于香港法院无权自行解释的条款,但对它的解释并非必要,它也不是主导性条款,因此香港法院可通过解释第22条第2—3款来裁判此案,认定《入境条例》中要求港人在内地所生子女必须在内地取得单程证之后才能来港登记为永久居民的条款违反基本法。

   这些概念和标准看似精巧,但却经不起法理推敲。《入境条例》中的相关要求显然符合基本法第22条,第22条对于如何判决此案显然有至关重要的影响,因此,说对它的解释并非必要以及它不是主导性条款都是错误的。香港终审法院认为基本法中的基本权利条款具有高于权力配置条款的地位,这是一种非常武断的判断,因为整个香港特别行政区都是全国人大行使其《宪法》第31条赋予的权力而设立的,基本法中关于香港自治范围和香港在国家宪法秩序中的位置的条款都属于权力条款。香港终审法院实际上是以司法技巧完成了一次严重的僭越,剥夺了全国人大常委会依照基本法理应行使解释权的机会。

   在全国人大常委会此后应国务院请求(国务院又是应香港特别行政区政府请求)而做出的解释中,援引1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》来澄清第24条第2款的立法意图,推翻了终审法院已经生效的判决。但这份解释并未针对此案判决理由中影响深远的若干概念和原则做出回应,导致这些概念和原则成为香港法律的一部分。在此后做出的四项解释中,全国人大常委会也都是对政治上、社会上、经济上会带来巨大实质性影响的基本法条款进行促成某种结果意义上的解释,而未能在法律原则、法律概念和法律推理上做出充分的推演和论证。这种重实质、轻形式的解释风格导致的结果是“赢得了战役,却输掉了战争”。比如,就居留权问题而言,吴嘉玲案之后的一系列案件(从庄丰源案到菲佣居港权案)都没有将全国人大常委会吴嘉玲案解释中提到的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》作为有约束力的法律渊源或说明基本法立法意图的证据来加以援引,尽管这份“意见”对这些案件中涉及的关键法律问题都给出了明确的答案。如果香港法院视这份规范性文件为有约束力的法律渊源,这些案件就会变成迎刃而解的简单案件。但实际发生的情况是,香港法院不仅没有把它视为确定的法律渊源,甚至不认为它有说服力,从而使这些案件成为法律上的疑难案件和社会上引起广泛争议的案件。[9]

   香港是我国境内唯一适用普通法的地区,普通法作为“香港原有法律”的重要组成部分根据基本法第8条而被保留下来。普通法的首要原则是遵循先例(staredecisis),而遵循先例意味着在法院科层体系中遵循上级法院和本院先前判例中的判决理由(ratiodecidendi)。判决理由,而不是判决结果,才是先例中有约束力的部分。全国人大常委会的解释之所以被当成就事论事、只解释所涉及的具体案件或事件中有效的文本,首要原因就在于其中并未包含解释理由,因而无法与香港法院所适用的普通法方法有效衔接。当然,这也与香港法院对人大常委会解释所采取的尽量限缩其适用范围的策略性立场有关。这种状况在香港延续已久,到2019年的《紧急情况规例条例》和《禁止蒙面规例》司法复核案,已是积重难返,需要全国人大常委会采取更加积极主动、更具系统性的解释行动才能得到逆转。

  

   三、香港法院基本法解释方法的偏向性

2019年6月开始的香港“反修例运动”是香港特别行政区成立以来遭遇的持续时间最长、暴力化程度最高、破坏性最强的社会运动。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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