陈金钊:现有“法律思维”的缺陷及矫正

选择字号:   本文共阅读 219 次 更新时间:2018-08-26 07:07:21

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陈金钊  

   【摘要】 “法律思维”的基本含义是“根据法律的思考”。很多人把其中的“法律”仅仅界定为法律规定,这样,简单的“依法办事”就成为法律思维的主流思维。这种简单的基于文义解释方法而衍生的思维方式只能解决行为判断的合法性,而难以解决法律解释和运用的恰当性问题。法律运用是法律方法的综合使用,不仅包括文义解释,还包括体系解释等其他方法。中国人的思维属于整体性思维。整体与体系思维关系密切,本应容易接受体系解释方法。但由于这种整体思维不重视形式逻辑,整体就成了各要素的简单相加,不重视运用法律方法寻求要素间的融洽性。法治建设需要把整体性思维改变为体系思维,运用多种法律方法以解决司法、执法的合法性、恰当性以及正当性要求。

   【中文关键词】 法律思维;体系解释;法律方法;法律渊源;体系思维

  

   我们的研究发现,中国现有的“法律思维”存在一些问题。大家非常习惯于在文义解释基础上展开“根据法律的思考”,把法治的实现寄托在依法办事、依法决策等思维方式上,甚至在有一个时期强调依法办事是法治的核心。[1]从法律方法论的角度看,这是把法律规范体系当成了法治实现前提;把文义解释方法当成了黄金解释规则。从维护法律意义安全性的角度看,这是一种正确的认识,因为没有法律意义自身的稳定性,法治就不可能实现。然而这种单纯的依法办事的思维模式,忘记了法治实现的体制、机制等因素的存在,忽略了法治实现过程中人的思维和行为的能动性,导致了一些案件处理上的机械执法和机械司法。我们需要意识到,法治的实现不仅需要发挥执法、司法机制的作用,还需要人的能动性发挥作用。从法律自身存在的问题来看,简单的依法办事难以成行的原因有四:第一,很多法律多是粗疏的、原则性的规定,依法办事之“法”,在权力行使的时候有很大的自由裁量空间,这就为选择性执法、司法留下了余地。第二,很多涉及权利的规定,要么是过于粗疏,要么是设置了很多细致的刚性规定,从而使权利的实现没有权力的行使那么自如,权力能够轻松地限制权利。第三,依法办事的思维与现行的法律实施机制存在着很多冲突,有诸多的因素牵制着法律发挥规范作用。第四,在文义解释、依法办事的思维之下,所有的执法、司法都是在从宽解释和从严解释的意义上展开。从宽解释和从严解释本来就属于权力的范畴,这恰恰是在官民之间产生冲突的根源之一。因为从宽或从严解释,决定了权利能否实现以及实现的程度。

   如果我们把法律思维仅仅局限在文义解释之中,就会发现难以解开的“死扣儿”——法律永远难以和现实吻合。绝对的从严解释能够压缩很多的权利,然而在削减权利的过程中,如果讲理不清,说法不明,也会衍生很多新的矛盾。具体来说,满足公民权利绝对化的从宽解释,会导致法律失去边界形成的权利滥用;会鼓励个人不顾社会、道德、价值等提出权利的绝对化要求。为了在权力与权利之间形成平衡关系,就需要引进体系思维和体系解释方法以解决法律运用的恰当性的问题。诸如,把法律价值融进司法、执法活动;把大局意识、政治意识、道德伦理等运用到对权力与权利关系的平衡之中。这意味着,在体系思维和体系解释方法的运用中,文义需要向体系开放。这个体系不仅是法律规范体系,还包括法律价值体系以及其他社会规范体系等。合法性是法治的基本要求,文义解释为人们追求合法性准备了方法论,的确应该成为法治初期的黄金解释规则。但仅有合法性还难以平衡权利与权力之间的关系,随着粗疏的法治走向细腻,为解决法律适用的恰当性就需要把体系解释方法当成黄金解释规则。本文的研究就是从体系思维和体系解释方法的角度审视现有“法律思维”的缺陷,并探索改进的方法。

  

一、简单的“依法办事”缺乏体系思维的支持


   简单的“依法办事”缺乏体系思维的支持,因而可能会出现案件处理的不恰当性。与法治中国相适应的法律思维,既包括根据法律进行思考的演绎推理模式,也应包括对法律的体系思维以及体系解释方法等内容。文义解释和体系解释是法治实现的基础性方法。然而由于未能充分理解这两种思维方式的关联,以至于在实践过程出现偏执一端的情况:或执着于倡导依法办事,或没有原则地强调法律之外的各种“体系”因素对法律意义的渗透。依法办事的逻辑基础是演绎推理,运用方法主要是法律发现、文义解释和三段论推理等。一般认为,依法办事在执法、司法实践中发挥着极为重要的作用。这些基础性的法律方法能解决多数典型案件。然而在面对疑难案件的时候,如果仅仅运用简单的“根据法律的思考”就会出现不恰当的法律运用问题。“依法办事”的思维方式在理论上备受质疑的问题是:依法办事之法或据以推理的大前提是否可靠。为了解决这一问题,欧美法学家很早就提出了体系思维和体系解释方法。可是中国的政治家以及部分法学家,只重视整体意义的体系性思维,要求打开法律规范体系的封闭性,却没有对思维体系构成要素及其逻辑关系进行论证。在现有的法律思维结构中,要么只有根据法律的简单推理,要么是根据大局意识等理解运用法律,而对于连接两者之间恰当性和一致性的法律方法没有给予足够的重视。要发挥体系思维对法治中国建设的积极意义就需要认真对待体系思维以及法律论证方法。

   依法办事的原则来源于“一般优于个别”的哲学命题。这一命题强调了法律一般性的意义,强调依法办事构成法治实现的基础性方法,并由此衍生出了依法行政、依法决策、依法行为等多种说法。这种思维方式的标志性特征就是“根据法律的规定进行思考”,但由于其忽视法律的整体意义,对“法律”的认定非常狭窄,把法律等同于制定法,[2]这导致一些人相信,只要有了法律规范并依法办事,法治就能实现。依法办事的原则已经实施多年,虽然取得了不小的成就,但也显现出很多问题。很多执法者、司法者已经意识到简单的依法办事并不能实现法治。其外在的原因主要有三个方面:一是来自社会各方面的干预,使得依法办事难以落实;二是法律或案件的复杂性使得事实和法律的意义都可能面临着难以确定的情况,执法、司法者不知道如何才是依法办事。三是有些人把依法办事当成权力行使的特殊方式,利用法律规则和程序设置障碍进行权力寻租,从而使依法办事在实践中遭遇挫折。[3]这种简单的依法办事的思维方式存在着很多的弊端。

   第一,简单的依法办事没有注意到执法、司法过程中的法律思维“规律”。这些思维规律其实就是建立在法律方法论基础上的各种法律思维规则。由于不注意运用诸如法律发现、法律解释、法律推理等思维规则,就很容易出现依法掩盖下的错误。在行政执法过程中,很多人把依法办事之“法”理解成法律规定,因而只重视按照法律规定照章办事,没有注意到制定法只是权威性法律渊源的一种形式。实际上,依法办事之“法”应该包括制定法外的其他法律渊源。制定法是重要的,没有制定法法律推理就失了最为重要的推演前提。然而,仅仅考虑制定法就可能会出现机械执法或机械司法。恰当的法律运用需要开放的法律体系,依法办事之“法”,不仅包括制定法,还包括制定法外的其他法律渊源。因而法律的运用方法也不仅包括法律推理、文义解释和内部证成,而且还包括法律发现、目的解释、价值衡量、外部证成等多种方法。对于一般的法律规定的使用,经常面临着可选择、可修正、可废止等情况。多元法律渊源和多种法律方法的使用增大了法律适用的恰当性。与此同时,对多元法律渊源的承认,扩大了依“法”办事的范围,也导致了法律推理大前提的不确定性,法治的命题出现了“法律依据”的危机。为解决这一危机,就需要论证法律渊源作为推理的大前提的重要性。

   第二,简单的依法办事没有注意到法律规范本身存在的缺陷。法律的不确定性不仅来源于规范使用的可选择性、可修正性,而且还来源于法律本身的模糊性。人们发现,要想实现法治就需要认真对待法律规则,可是法律规则是用语言来表达的,语言本身的概括性、模糊性会导致规则的不周延性等。法律运用必须进行法律解释,然而,“规则背后的正当化依据常常过于模糊、含混不清和主观,没法向人们提供来自法律的指引,也难以操作;对它的解释也过于多样化,没法限制掌权者的行为”。[4]尤其是哲学解释学所强调的“只要有理解理解便会不同”的命题,意味着不同的理解者对同样的规定会有不同的理解。打官司告状走向法庭常常是因为对法律规定有不同的理解。关于不同理解的现实,使得法律解释一方面在促成法治,另一方面也在“瓦解”法治。法律解释对法治的促成主要是在简单案件中,表现方式是根据法律的解释。对法治的瓦解主要是在疑难案件中,在不同的理解之中法律失去了意义的固定性。

   所谓疑难案件主要就是法律规则的边缘意义上的争论。特别是“法官、律师和法律专业的学生大部分时候都在规则的边缘地带而不是中心地带活动”,[5]这给人们留下的印象是法律规则都是不确定的。其实,司法实践中的争论多发生在规则意义的边缘地带,在规则的意义中心一般不会发生争论。“真正的简单案件以及法律规则的直接适用极少在法庭中发生争议。”[6]这意味着,依法办事、依法办案、依法决策等在典型的场景中是完全能够实现的,而在规则或概念的边缘地带出现法律本身的模糊等情况时就变得艰难。因而法学研究者需要解决的问题是:如何确定法律规则的边缘意义,如何解决法律的模糊性问题?特别是在诉讼过程中很多属于有争议的案件,直接适用规则的情况很少,对法律问题的争论多是在讨论规则的边缘意义。在出现疑难案件的情况下,对规则的适用就需要拓展法律的范围,把制定法外的其他规范当成法律渊源,运用体系思维和体系解释方法来确定恰当的法律意义。

   第三,从辩证思维的角度看,依法办事的思维方式具有“片面性”。虽然只服从法律能满足严格法治的要求,但法律处在复杂的社会之中,仅仅依据法律规范来裁断案件纠纷并不一定是恰当的。面对复杂的案件作为一般性的法律规则会衍生出多种可能的意义。法律的一般性意味着法律的概括性,规则自身难以体现一般法律的体系性。法律的体系性意义是由解释者来促成的。体系思维就是要在多种意义中选择、确定其一种意义,从而消除法律意义多样性。“正是因为规则不可避免地具有一般性,我们才必须面对规则的语词与它可能的最佳解释之间的紧张关系,这种紧张关系广泛地存在于法律规则和其他规则的适用过程中。”[7]如果我们仅仅注意法律的一般性进而依法办事,就可能驱离法律与法律价值、法律规范与其他社会规范之间的关联。比如,按照法治精神的要求,依法办事之法应该是良法,因而“盲从规则的字义在特殊场合中会导致坏的结果”。[8]这不是立法者对坏的结果的追求,而是法律的一般性与案件的丰富多彩的事实之间会出现不一致。如果一味依法办事就会出现刻舟求剑的愚蠢举动,而如果不依法办事法治就会出现危机。为克服依法办事存在的弊端,政治哲学家们主张在法律运用的时候,不仅要讲法律,还要讲政治、讲正义、讲正气、讲大局等。这种思维方式从辩证思维的角度看,具有正确性。然而,这只是思维方向的正确,如果没有法律方法与之配合,法律的意义很可能在与其他社会关系的思辨中被丢掉。

我们需要看到,当今“依法办事”的话语,强化的是管理意义上的法治,而我们的目标是实现国家和社会治理的现代化。在法律的一般性之下所衍生出各种法律规则,构成了法律规范体系。法律规范为人们的行为提供了指引,而“根据法律进行思考和行为”构成了法律一般性发挥作用的场合。法律规则是法律推理的基础,也是法治能够成立的基本前提。法律的一般性推演出法律行为的可预测性。规则可以限制权力的任意行使,能够对官僚的武断、歧视和变化无常加以约束,因而法治被视为规则之治。但是,法律规范及其体系自身也存在着诸多缺陷:一般规则可能因为过于笼统而不能很好地运用;事先制定的规则可能难以预料案件的特殊情况,因而严格按照规则处理案件可能会出现与价值、目的的背离。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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