李强:论社会团结、社会失范与犯罪控制

选择字号:   本文共阅读 1985 次 更新时间:2023-04-12 22:11

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李强(法律自由人)  


一、社会团结:类型与过程


任何社会能够存在本身就蕴涵着某种团结(solidarity)形式。甚至可以说,团结是社会得以存在的基本前提之一。因为,作为共同体的社会归根结底是由个体构成的,但是它又并非个体的简单总和,而是个体的聚合、结晶以及行为互动,从而形成外在于个体并对个体形成强制、约束的普遍存在的客观的“社会事实”。[1] 这才是社会的真实所在。社会团结正是这样一种聚合状态,一种固体化、结晶化的过程(solidarization)。[2]

(一)机械团结与有机团结

“社会如何可能”--从某种意义上说,也就是“社会团结如何可能”--作为社会学最基本的问题,可谓源远流长,其问题史更是早在社会学作为一门独立学科出现之前就已经展开了。例如,霍布斯、卢梭等代表的社会契约论传统,以假设的“自然状态”为前提,从人类本性出发,通过自愿性约束构建了政治共同体。有论者指出:

从自然状态到公民社会或者政治状态的过渡并非是一个出自事物本性的有机的自然演进的发展过程,而是一个人为的建构过程,即处于自然状态中的偶在的自然人凭借契约自愿组成一个政治联合体,从而从自然状态一下子进入公民社会状态或政治状态的建构性过程,即所谓“无中生有”的建构过程。在此种政治联合体的达成过程中,偶在个体即自然人的意志亦即其自愿性的同意乃是这一政治联合体或国家的唯一合法性标准和基点。[3]

也就是说,社会契约论认为社会的发生是心理的、人为的。就方法论而言,社会契约论是先验的、观念的,从而是哲学的。

同样身处社会团结问题传统中的涂尔干显然采取了不同的理论方法路线。他从自己立意达成的社会学方法准则,即非哲学的、客观的、社会的,对社会契约论进行了批判[4] ,并基于实证性的历史考察,提出了自己的社会团结学说。

首先,社会团结分为两种类型,即来源于个人之间相似性的机械团结(mechanical solidarity)与来源于社会劳动分工的有机团结(organic solidarity)。在第一种团结里,个人无须中介直接系属于社会,社会在某种程度上由所有群体成员的共同感情和共同信仰来体现。“所有社会成员的共同观念和共同倾向在数量和强度上都超过了成员自身的观念和倾向”,“集体人格完全吸纳了个人人格”。在第二种团结里,个人通过构成社会的各个部分依赖于社会。与个体发生连带关系的社会是由一些特别而又不同的职能通过相互间的确定关系结合成的组织体、系统,“每个人都拥有自己的行动范围,都能够自臻其境,都有自己的人格。”[5]

其次,机械团结与有机团结各有与其相应的法律规范类型体现。涂尔干认为,“任何一种法律戒规都可以定义为能够进行制裁的行为规范。”根据制裁类型的不同,法律分为两种:压制法与恢复法,《刑法》与《民法》分别是其适例;前者意在施与犯人痛苦、损失,后者则未必带给犯人痛苦,而是“把已经变得混乱不堪的关系重新恢复到正常状态。”[6] 压制法相应于机械团结,恢复法则与有机团结相适。

在机械团结的社会里,个体的相似性导致集体意识(collective consciousness)[7] 非常明确与根深蒂固,后者成为社会团结的基本表现。这导致,(1)作为触犯强烈而又明确的集体意识的行为的犯罪大量存在;(2)犯罪从根本上危及社会团结,必须进行抗制,从而带来广泛的压制性制裁。反之,在有机团结的社会里,社会团结的根本要素是基于个体差异性的劳动分工,集体意识已经大大退化。这导致:(1)每个社会成员共同谴责的行为大大减少,犯罪不再那么广泛了;(2)社会团结的基本表现不再是集体意识,而是个体间的交换、协作、契约以及相互依赖,从而使得调整互惠关系的恢复法成为法律规范的主流。[8]

这两种类型的社会团结的差别可列表表示如下[9]:

在此,对于集体意识在不同团结类型中的地位,还需稍加补充说明。在《社会分工论》一书中,涂尔干强调集体意识是与未分化的低级社会、机械团结等联系在一起的,而在分化的高级社会、有机团结中,集体意识已经大大退化,其角色已经由劳动分工所取代。也就是说,集体意识是与有机团结相对立的。[11] 但是,就如同上表所示以及部分学者的研究所呈现的,涂尔干最初认为,社会成员共同的道德信念和道德情感体系,即集体意识,是与缺乏社会分化、与社会角色的相似性混为一谈的,但经过后来的理论发展,他已经将二者区分开了,[12] 即“涂尔干已经不把‘团结’问题视同于社会结构问题了。”[13] 也就是说,无论是机械团结还是有机团结,集体意识都具有重要功能,其间的差别仅仅是表现形式和内容的不同而已。

对此,T.帕森斯通过对涂尔干《自杀论》中关于新教徒自杀问题的论述进行评说揭示了这一点。涂尔干在《自杀论》中指出,新教徒之所以比天主教徒更加倾向于自杀,其根本原因是“新教是一个不像天主教会那样非常整体化的教会”。[14] 而教会的整体化程度与“所有信徒所共有的、传统的、因而也是必须遵守的许多信仰和教规”有关;“这些集体的状态越多越牢固,宗教社会的整体化越牢固,也就越是具有预防的功效”。[15] 在涂尔干看来,在这一方面新教教会显然弱于天主教会:新教不大重视共同的信仰和实践;教徒个人拥有更大的自主地位(教会不垄断《圣经》解释权、没有严格的教会等级制),新教内部教派林立(与天主教会不可分割的统一形成强烈对照)。[16] 简单来说,允许教徒自由思考导致新教的信仰和实践更容易突破传统和集体的权威,使得教徒无所适从。但是,

新教徒之不受群体控制这一点是不能任意选择的。这种自由并非是按照本人意愿,可以把自己的宗教职责肩负起来,也可以把这种职责委之于教会。作为一个虔诚的新教徒,他必须要承担这种职责,行使他的自由。他不能把这种职责归还给教会。从这个意义上说,行使宗教自由的义务,是新教这种宗教运动的主要特点。这可以说是卢梭的著名论点的一个确切例证,即在某些方面来说,新教徒作为人而言是被迫自由的。

这确确实实非常近似于conscience collective的一种表现。上面提到的那种意义上的宗教自由,是所有新教徒共同的基本道德价值。只要作为一个新教徒,他就受到那样一种社会和群体压力的制约。但是,他因此而形成的与一个有组织的宗教群体的关系,却与天主教徒全然不同。他是在必须独立的压力下承担起自己的宗教职责的,而天主教徒则是处在必须服从教会权威的压力之下。这种关键性的区别不是由于天主教徒的行动受所有天主教徒共同价值的影响,而新教徒则摆脱了所有新教徒共同价值的影响。这里讲到的自由是另一种含意的自由。区别之处在于,不同价值体系的内容不同。完全可以这样推断,如果新教徒中的高自杀率是由于利己主义引起的,这正是conscience collective(即新教徒所共同具有而为天主教徒所不具备的信念和情感体系)约束着个人的结果。[17]

换言之,涂尔干仍然不自觉地把某种内容特定的集体意识当作普遍意义上的集体意识,而将另外一些内容特定的集体意识排除在集体意识范畴之外,同时他也把“共有的”、“共同的”这些用语局限地理解为对某种具有实质性内容的积极性道德信念、价值体系的分享,而忽视了人们对没有实质性内容的消极形式性原则、信念(例如新教徒的“独自面对上帝”,“己所不欲勿施于人”,康德的道德律令)的分享也可以是人们共有的、共同的道德信念和价值体系;但是,尽管如此,涂尔干的论说本身还是隐含了集体意识并非内容特定、时空特定的范畴,具有极大的内在思想张力。

涂尔干关于社会团结的理论,尤其是犯罪触犯集体意识、破坏社会团结的思想以及社会团结的不同类型与法律规范类型相对应的思想,对于本文的论题具有相当的理论价值。首先,由于集体意识的遍在性,并且只要犯罪继续被看作是对社会整体的侵害,那么犯罪就不会随着社会类型的演进而趋于减少。其次,法律规范来源于社会条件,随着后者的变化而变化。因此,一定的社会条件要求与其相适应的一定的法律规范类型。再次,法律规范的作用不仅仅在于调整利益关系,更在于维护与促进社会团结。最后,若以法律规范维护与促进某种形式的社会团结,就应当以与之相适应的特定类型的法律规范为主要工具。

(二)作为社会化过程的社会团结

社会团结对于社会而言如此重要,那么它如何实现?根据涂尔干的社会团结理论,社会团结主要通过以下三个由宏观渐微观的层面达成:(1)集体意识或者形成社会团结的价值结构;(2)由法、规范或习惯等形成的制度安排;(3)组织成员作为行动主体所形成的自我指涉和社会关系。[18] “社会成员平均具有的信仰和感情的总和,构成了他们自身明确的生活体系,我们可以称之为集体意识或共同意识。”[19] 这是社会团结成立的精神要素,个体正是通过对集体意识的价值认同而聚合、凝结在一起。需要注意的是,在不同的团结类型中,集体意识的存在范围、内容、作用方式以及地位是有差别的。规范性的制度安排则是集体意识与个体行动的中介与转化器。(1)规范性的制度安排将集体意识具体化为行动准则;(2)作为个体行动指南的规范将共同意识内化于个体;(3)个体意识以及行动模式的变化可以在规范、制度层面得到体现,进而可以通过后者的重构而改变集体意识、更新社会团结。正如前文已述,在机械团结的社会里,集体意识通过个体的相似性而无中介地直接内化;在有机团结的社会里,个体通过构成社会的各个部分(主要是职业群体)依赖于社会而非直接系属于社会,集体意识需要通过群体性道德(比如职业伦理)内化于个体。[20] 而中介团体的形成往往产生大量的法、规范或习惯,因此,这个社会的规范性制度安排更加发达也更加重要。总而言之,社会团结就是一个价值内化的社会化过程(socialization)。社会团结正是依靠社会化过程实现的。

“所谓社会化,是指个体在与社会的互动过程中,逐渐养成独特的个性和人格,从生物人转变成社会人,并通过社会文化的内化和角色知识的学习,逐渐适应社会生活的过程。在此过程中,社会文化得以积累和延续,社会结构得以维持和发展,人的个性得以健全和完善。”社会化是文化传递与延续的过程,其实质是社会文化的内化,尤其是价值标准、行为规范的内化。[21] 从社会运行的宏观角度来看,社会化通过文化传承、塑造个体人格来保证社会结构的再生产,从而促进整个社会的良性运行与协调发展。因此,每一个社会都力图通过社会化过程将该社会认同、提倡的主流价值标准、行为规范灌输、内化于个体,形成与社会和谐一致的个体人格,从而实现个体与社会的整合。

但是,上述传统意义上的社会化概念存在局限。首先,这一概念强调个人与社会在观念、价值体系上的契合,其隐含的前提就是将社会主要看作为一个精神性的存在,即社会的实质在于社会成员共享的价值体系;而事实上,社会不仅是具有精神性的存在,还是一个制度性(institutional)的存在。其次,既然社会作为制度性的存在,那么所谓个体的社会化就不仅有向社会主流价值认同、归属的一面,还应该有进入社会单元、机构、体制和机制的一面,即所谓的体制化(institutionalization);这是另一种意义上的社会化(societalization[22] ),与之相对的则是传统意义的偏重价值传承、价值认同的社会化(socialization)。再次,之所以质疑传统意义的社会化概念,在于这样的反思:个体行动的实施需要具备主观与客观条件,而很多实施了偏离行为的人,事实上并非没有接受、内化社会的主流价值,只是由于外在客观条件形成的“压力”而实施偏离行为;对于这类人,纠正其偏离行为的重点就不在于纠正其错误的价值观,而在于运用各种手段消除不利于履行社会主流价值的客观条件,使之能够真正“进入”社会。因此,本文使用的社会化概念包含两个意义维度:社会主流价值内化、传承意义上的社会化(socialization);个体进入社会单元、机构、体制、机制意义上的社会化(societalization)。

涂尔干的社会团结理论,无论是团结类型,还是社会团结与社会化的关系,都是在对当时业已定型化、结构化的西方社会及其历史发展的分析的基础上形成的概念、理论,是一种理想类型(ideal type)。而我们所面对的现实却是:

在这样一个改革本身成为社会惯性或习惯的时代里,在这样一个改革本身作为一种正当性和合理性的时代里,“变”也就成了一种社会意义上的常态。不仅如此,这样的常态或常规性,从根本上说并不具有一种实质性的涵义,而仅仅是对所有形式上发生变化的社会现象的形式规定性。说得通俗些,就是在这样一个改革时代里,许多社会现象所反映出来的社会变化和变迁,并不首先具有具体的、实在的意涵,而在很大程度上是“为变而变”这种形式上的动力促成的。[23]

也就是说中国社会目前还远远未定型化、结构化,而是一个变迁中的社会,恐怕连集体意识也正处于流变之中。因此,一切有关中国当前现实的研究都必须以对社会结构转型的考察为前提,一切外来理论都必须放在这一变迁格局下经过严格审视、改造后才能予以适用。

团结在某种程度上意味着静止、凝结,意味着不可避免的限制形式和组织形式,因此如何在社会转型的“变”局下实现社会团结就成为紧要问题。我国转型前的计划体制社会是一个强控制低失范的社会。该社会的显著特征是,纵向控制极其严密,意识形态整齐划一,社会凝聚程度极高,几乎没有个体行动的独立空间。[24] 仅就个体的相似性以及一元化的意识形态和价值理念而言,其团结形式较类似于机械团结。相应的社会化方式就是国家通过各种渠道进行的意识形态、价值伦理灌输。但是,“道德意识享有的权威不应该过度,否则就无人敢评论它,它也就容易固定为一成不变的模式。要使道德意识能够向前发展,就必须使个人的独创精神能够实现。”[25] 也就是说,社会控制过于严密会束缚个体的创造力,阻碍社会发展。但是,个体创造力的发挥又会带来发生越轨行为乃至犯罪行为的隐患。中国社会的结构转型在试图解决前一困局的同时,又陷入两难境地。合理的平衡点是,团结并非仅仅意味着稳定的社会秩序,更意味着稳定中的活力。因此,我们所要实现的社会团结是动态中的平衡,公正与功利的结合。这也就决定了我国眼下的社会团结并非某种单一形式的团结,而是兼具各种形式团结要素的混合类型。计划体制社会遗留下来的大量结构性因素、社会控制方式乃至精神文化传统尚有巨大的影响力。同时,社会结构转型带来层出不穷的新要素,它们不断蚕食着计划体制残余,逐步揭示中国社会的未来。这样,集体意识对于社会团结的作用不能忽视,劳动分工对于社会团结的作用则因为我国社会发展的既定目标--经济领域的市场化与社会团结的有机化--而需要不断促进。由此,社会化方式以及社会控制形式--这是问题的一体两面--需要进行相应转变:基于劳动分工与职业生活而形成的多样化社会角色的养成过程应当逐渐成为主要的社会化方式,而作为主要的规范性制度安排的法律规范就应当成为社会控制的主导形式。

(三)刑事政策与社会团结

作为防止犯罪的合理对策,刑事政策(criminal policy)的概念历来存在最广义、广义、狭义、最狭义的争论。这一方面反映了国家、社会反犯罪实践中各种政策之间的密切关系乃至不可分割性,即其整体性、系统性;另一方面也反映出反犯罪实践中的各种政策之间毕竟存在差别,各自的作用界面、范围和地位也相应不同,以便于合理分配、使用有限的反犯罪资源。因此,有学者主张,基于刑法规范学和犯罪事实学的科际整合,刑事政策概念必然是一个广义的概念,并将其表述为:“国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体。”[26] 这一概念虽然考虑到了刑事政策的层次性、系统性和综合性,但在刑事政策的具体方式、措施上还稍显不够明确,对于刑事政策的目标也没有置于一个更加广阔的视野中予以审查。因此,笔者更加倾向采用如下的刑事政策定义:“国家机关(国家和地方公共团体)通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨,从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策”。[27]

犯罪是侵犯集体意识的行为,集体意识又是社会团结的重要因素,因而犯罪的存在会严重动摇社会团结;刑事政策正是通过抑制犯罪维护与促进了社会团结,后者才是刑事政策追求的真正目标。(1)抑制犯罪是刑事政策的直接目的,但是它并非绝对契合社会团结。例如计划体制社会通过严密的社会控制实现了低犯罪率、低失范,但是,“当集体意识完全覆盖了我们的整个意识,并在所有方面都与我们息息相通的时候,那么从相似性产生出来的团结就发展到了它的极致状态,但此时此刻我们的个性却已丧失殆尽。”[28] 整个社会因此缺乏活力,最终危及社会团结。再者,目前已经不再具备恢复严密社会控制的客观条件。同时,犯罪本身对于道德意识进化的有益作用应当受到关注,尤其是在社会变迁的格局下。犯罪“不仅要求为必要的改革开辟广阔的道路,而且在某些情况下,它还为必要的改革直接作了准备。哪里有犯罪,哪里的集体感情就处于为形成新的形式所必要的可塑状态。不仅如此,犯罪有时还为预先决定集体感情应采取什么形式作出过贡献。”[29] (2)社会团结在某种意义上就是整合社会秩序,整合社会秩序是一项复杂的系统工程,刑事政策在其中的作用极其有限,不能过于夸大刑事政策的效果;刑事政策必须与其他措施相结合才能有助于形成广泛、明确的集体意识,才能有效地整合社会。[30] 例如,根据我国犯罪原因研究的主导观点多元论、系统论,犯罪是由多种因素促成的,包括社会因素、生物因素、心理因素等;各因素既是统一的又是排列有序、主次有别的,其中的社会因素是主导;但是,单个的犯罪因素并不能造成犯罪结果,只有各种因素有机结合才能导致犯罪发生。[31] 也就是说,犯罪原因是一个以社会因素为主导,多种因素有机结合的系统。如此,就必须针对各个犯罪发生因素制定相应的因应对策以抑制它们的作用,从而达到抑制犯罪的目的。这样一来,刑事政策的局限性就暴露无遗:对于作为犯罪根源的社会因素,刑事政策无能为力,而只能依赖相应的经济政策、社会政策与公共政策。

犯罪控制受刑事政策思想观念、理论原则与整体目标的指导和制约,当然也要以社会团结为终极目的,并以此确立理论基础,构建要素、体系和模式,因应变化。从某种意义上说,犯罪是犯罪人对社会集体意识的不认同甚至违反,或者是虽然认同集体意识但由于外在客观因素而无法坚定地践行社会主流价值,从而是社会化不足、不充分的表现。社会团结正是一个价值内化、使个体体制化的社会化过程,也就是说社会团结要依赖社会化过程来实现。如此,社会化就成了犯罪控制乃至刑事政策与社会团结沟通的具体环节。即,

犯罪控制/刑事政策--犯罪人的(再)社会化--社会团结。

这就意味着,犯罪控制以及刑事政策的设计、制定、实施都要以有利于犯罪人(现实的和潜在的)的(再)社会化为指导思想和基本原则。我国刑事处遇理论与实践从单纯惩罚、报应向教育、改善转变的趋势就体现了这一论断。


二、犯罪作为社会失范


(一)失范现象及其意义

从词源上看,失范是对“anomie”的翻译。“a-”是否定性的,“nomos”则具有规则、规范、原则、法律或规律等诸多含义。于是,失范就含有“normlessness”或“lawlessness”之义。[32] 从而是一种反常现象。

作为个体行动的失范现象在任何时代任何社会中都是存在的;但是,在结构转型的社会变迁格局下,失范行为往往大量出现。

工业危机或金融危机之所以使自杀人数增加,并非由于这些危机使人贫困,因为繁荣的机遇也产生同样的结果;而是由于这些危机打乱了集体秩序。对平衡的任何破坏,哪怕由此而导致更大的富裕和生活的普遍提高,也会引起自杀。每当社会机体发生重大的调整时,不管是由于迅速的发展还是由于意外的灾难,人都容易自杀。[33]

与此同时,个人的心理层面也显现出乱象:

贪婪自上而下地发展,不知何处才是止境。没有任何办法能平息贪婪,因为贪婪试图达到的目标远远超过了它能达到的目标。与狂热的幻想模糊地看到的可能性相比,现实似乎毫无价值;因此人们脱离现实,但是当可能变成现实时,他们后来也又要摆脱这种可能。人们渴望各种新奇的东西、不知道的享受和不可名状的感觉,但是这些新东西被认识以后,它们便失去了它们的一切风趣。从那时起,突然发生最微小的挫折,人们就无力承受。所有这种狂热一旦减弱,人们就会意识到,这种折腾多么徒劳,所有这些无限地积累起来的新鲜感觉没有成功地构成可以在不幸的日子里靠它生活的幸福的坚实基础。聪明人懂得享受已经取得的成果,而不是经常感到需要用其他成果来取而代之,并且在困难的日子来到时从中看到生活的希望。但是,老是等待未来和眼睛盯着未来的人在他的过去却没有任何东西来鼓励他忍受现在的痛苦,因为过去对他来说只是一系列急于度过的阶段。使他能够自己欺骗自己的是,他总是想在不久的将来找到迄今为止还没有遇到的幸福。但是他就此停步不前,从此在他的前后便再没有什么指望了。而且,仅仅疲倦就足以使幻想破灭,因为他终究很难不感到没有结果的追求是毫无用处的。[34]

这时失范现象就包含社会结构与个人行动两个层面,可以分别称之为社会失范与行为失范。前者是指“社会的价值与规范体系产生紊乱而导致功能丧失,无法指导与约束社会成员的思想与行为,使整个社会秩序呈现无序化状态”;后者是指“社会成员违背主导的社会规范的行为。”[35]此时,社会失范是行为失范涌现的背景、环境,而行为失范的总和又反映社会失范。对此现象,涂尔干的解释是,只有人的需要完全与他的谋生手段相适应,人才能生活得幸福;而人的大部分需要不是或者不是像动物那样在同样程度上由肉体决定,“撇开任何外部的支配力量不谈,我们的感觉是一个没有任何东西能填满的无底洞”,而“如果没有任何外来的力量限制这种感觉,那么这种感觉本身就只能是苦恼的源泉”;因此,应该使情欲受到限制,而只有社会才能起到这样的节制作用;但是,当社会动荡不定时,不管是由于某种令人痛苦的危机,还是由于令人兴奋的突然变化,社会都暂时没有能力采取行动,因为当生活条件发生变化时,调解各种需要的尺度不可能还保持原来的样子:原先的评价标准、规章制度被打乱了,但新的标准、规章制度还未建立。“各种情欲在需要更加有力的约束时反而得不到约束”。[36]

承接涂尔干的失范研究传统,结构功能学派社会学家罗伯特o默顿对失范现象进行了更加明晰的和可操作化的社会结构层面分析。默顿首先区分了社会结构和文化结构中的两种具有直接重要性的成分:文化目标与制度性规范。“第一种成分由受文化限定的目标、目的及兴趣组成;是全体成员或广泛分布于社会各界的成员所持的合法目标。”“文化结构的第二个成分规定、适应并控制着实现这些目标的可以接受的方式。”当这二者之间保持大致平衡时,社会就是整合的、相对稳定的,同时也是变化的。[37] 其次,默顿根据个体针对上述两个成分的不同态度,区别了个体适应模式的五种类型:

表中“+”表示“接受”,“-”表示“拒斥”,而“+/-”表示“对流行价值的拒斥及用新价值替换”。“这些范畴指在具体情境类型中的角色行为,而不是指人格。它们是多多少少持久的反应类型,而不是人格组织类型。”[38] 再次,“失范被看作是文化结构的瓦解,尤其是当文化规范和目标与社会结构赋予此群体成员实现这些目标的能力严重脱节时。”[39] 而“无论目标的本质如何,文化目标与可行的规范手段之间的矛盾都会产生失范的倾向。”[40] 因此,在默顿那里,除遵从以外的其他四种个体适应模式类型都属于失范和越轨行为的形式。[41] 最后,在后来的研究中,默顿用anomie一词来表示“指导行为的社会标准的崩溃,这也就意味着缺乏社会凝聚”。这一术语表述的是社会系统的特征,而非身处该系统内的某个个体的精神状态,因此与指示个体失范状态的术语anomia相区别。[42] 这一对概念大体上可以对应上文所述之社会失范与行为示范。

社会失范作为一个整体性的现象包含了各种危害程度不同的失范行为。犯罪作为其中最严重的一种是以其他更加广泛、普遍、危害程度较小的越轨行为为基数的。这就好像漂浮在海面的冰山,露出水面的仅仅是整个冰山的一小部分。有学者在研究我国的社会治安问题时,就将社会治安问题划分为犯罪、违法乱纪、无责任或责任不清的不安情形以及事故事件。[43] 这其中就包含了各种失范行为,从而印证了社会失范现象的整体性、系统性。强调这一点是为了说明,犯罪不是“空穴来风”,其往往由其他危害较小的越轨行为演化形成。

虽然说失范现象使社会陷入“道德真空状态”,但它同批判一样反而变成了社会生产的否定性前提:一方面,失范揭示了社会实在的危机,并被视为异类排除在社会解释的范围之外;另一方面,失范又被当作塑造社会实在的知识/权力手段和社会控制的制度中心。[44] 也就是说社会团结与社会失范是问题的一体两面:社会失范虽然破坏了社会团结,但是社会团结又要依赖社会失范来证成自身。

因此,“失范”不仅意味着,人们在表现出偏离规范的本能倾向或性格倾向的同时,亦有经过修养和教化的再造过程重返正常的自然状态的倾向;“失范”也意味着,微观惩罚也像治疗和教育这种临时性排除策略一样,获得了人们对其技术和合理性的认可,也把自己建立在“人的科学”和动机解释之基础上。[45]

说得通俗一些就是,社会团结需要通过对社会失范的知识、策略、技术治理来恢复、维持、塑造自身,证明自身的合法性与正当性。

(二)转型时期社会失范的原因

总体而言,社会失范表明社会结构存在内在缺陷。尤其是在社会变迁的格局下,旧的社会结构正在瓦解,新的社会结构尚未建立,社会控制松懈,正是社会失范产生的巨大温床。

第一,社会失范发生的深层原因是“存在某些使社会结构和社会环境失调的障碍因素”。[46] 这种因素有时甚至是结构性的。例如我国的犯罪问题,其原因是多方面的,既有犯罪人的个人因素,又有深层的、广泛的社会因素,后者之中即有相当一部分涉及社会结构。比如,市场经济条件下,劳动力供求关系依靠市场调节,排除了国家干预,劳动力自由流动的频率、范围、规模空前增长。原有的适应计划经济体制的人口控制手段,如户籍制度、单位体制,已经远远不能实现控制目标,新型的适应市场经济体制的人口控制手段尚未建立。这导致整个社会控制能力下降,在一定程度上“促进、便利”了流动作案、外来人口犯罪。但是,这些为犯罪“创造条件”的现象是我国从严格控制的计划经济体制向松散控制的市场经济体制转型的必然产物。

第二,社会失范的深层原因不是直接作用于社会成员的因素,其从社会结构的最深层传导作用力至社会现象的表层,须经历一个个中间环节。仍以上文的流动作案、外来人口犯罪为例。从计划经济体制向市场经济体制的转变,表现为一个个具体的经济体制改革。比如劳动制度方面。在城市,变终身制为合同制;在农村,变集体合作制为家庭联产承包责任制。这使得劳动力自由流动成为可能。在此基础上,经济繁荣催生大量劳动力需求,最终促进了人口流动。典型现象就是城市农民工。由此,我们可以理出一条社会失范深层原因的制度性传导路线图:社会结构转型→经济体制改革→劳动制度创新→人口自由流动→社会控制能力下降→犯罪发生。[47] 这样我们不难看出,作为制度变更动力的公共政策的内容是正确还是错误,适当还是不适当,与犯罪现象的变动方向有着实质性的联系。[48]

第三,社会失范的表层原因是在“犯罪如何发生”这个层面提出的。“当一定的外在于人的因素、关系与人格不健康结合,犯罪就有可能发生,如果人格健康者遇到同样的因素与关系不会实施犯罪,因而犯罪也便不会发生。”[49] 因此,犯罪被视为犯罪人与外界因素、关系互动、反应的结果。“人格不健康”即犯罪人的人格因素,是犯罪发生的最后因素,外在于社会失范的深层、中层原因,是犯罪人对外界因素、关系进行反应的内在基础。“外在于人的因素、关系”包括一切除犯罪人人格因素以外的致罪因素,社会失范的深层、中层原因就属此列,它们通过具体环境中的外部刺激对犯罪人的人格发生作用。因此,直接促使犯罪发生的是犯罪人的人格与外部刺激,社会失范的深层、中层原因仅仅为之提供了间接性的功能条件。例如青壮年农民工实施的强奸犯罪行为。单独来看,似乎与社会失范的深层、中层原因没有关系;但是,这一现象却与不尽合理的外来人口管理政策、制度有关。

正因为社会失范的深层、中层原因作用机制的外围性、间接性,使得它们与具体犯罪行为之间的联系,只有在探究了大量具体犯罪行为之后才可能被发现。这样,我们可以说,社会失范的深层、中层原因决定了犯罪的宏观、中观现象,即总体犯罪现象--一定的国家或地区在一定时期内的个体犯罪的总和。“总和”不等于个体犯罪的简单相加,而是个体犯罪的系统化,是具有新的性质和特征的结构体系,侧重于表现社会面的犯罪状况。例如,犯罪的总体规模、分布状况、类型、态势、规律等等。与之相反,社会失范的表层原因决定了犯罪的微观现象,即个体犯罪现象--由个体实施的违反规范的行为而表现出来的每一个具体的犯罪行为。[50]


三、犯罪控制:范围、体系与模式


(一)犯罪控制的作用范围

社会失范的原因可以划分为深层/宏观、中层/中观、表层/微观三个层次,因而相应的社会控制也就应当分别针对以上三个层次的原因。犯罪及其控制也可以作如是观。但是以上的理论推演必须经过社会整体系统的功能性检视,以避免犯罪控制违背其促进社会团结的根本目标。

首先,按照是否与犯罪人相关,可以将犯罪发生原因划分为外部因素与内部因素。前者是指犯罪的深层、中层原因以及表层原因中的外部刺激,后者即犯罪表层原因中的犯罪人人格因素。

导致行为人犯罪的外在根据在犯罪发生的因果链上处于第一原因的地位,即犯罪发生总是先有引发犯罪发展的外在原因,然后才有导致犯罪的内在原因。犯罪是外因通过内因而起作用的结果。

对具体人而言,外在因素及形成的关系对其行为选择非常重要,因而犯罪控制应当立足于对引发行为人犯罪的外在因素与关系干预上,通过干预引发犯罪的外在因素与关系使行为人失去实施犯罪的外在根据。

因此,犯罪控制的主要对象应当是引起犯罪发生的外部因素。[51]

其次,作为社会控制的犯罪控制不能以消除犯罪发生的深层原因为己任,而只能通过消除、限制犯罪发生的中层、表层原因来抑制深层原因的作用。我国现阶段犯罪发生的深层原因是从严格控制的计划经济体制向松散控制的市场经济体制进行的社会转型与结构调整。以改革开放为内容的市场经济转型的目的主要在于扭转之前国民经济濒临崩溃、社会矛盾一触即发的不利局面,实现国家和社会的持续、全面、健康发展。因此,这一社会转型是国家既定的不可动摇的长期路线与方针--“以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放”--是任何社会控制(包括犯罪控制)都不能质疑的,后者只能因势利导地为之“保驾护航”。这也就意味着,在一定意义上,“我国当代的犯罪上升具有历史的必然性,是中国现代化的一种代价”,“即使采取有效措施也不可能阻止犯罪的上升。”[52] 即便从绝对意义上来说,由于犯罪的发生总是基于社会系统中存在的某些深层原因,在我国现阶段体现为社会转型、现代化,在别的地方、时代又体现为另外的原因,因此,“犯罪是社会的自在现象,是社会本身存在的形式”。妄图通过犯罪控制消灭犯罪的想法是不切实际的。犯罪存在的必然性、人的能力的有限性,都决定了“控制犯罪是国家与社会处理犯罪问题的最佳选择”。[53] 这样,我们进一步限定了犯罪控制的作用范围:犯罪发生的中层原因(政策因素)与表层原因中的外部刺激。

最后,任何犯罪控制要发挥作用都需要必要的资源予以支持。菲利提出的犯罪饱和律,即“一国的犯罪涨落取决于构成该社会总体环境的各项因素,并随其变化而变化。”[54] “就像我们发现一定数量的水在一定的温度之下就溶解为一定数量的化学物质但并非原子的增减一样,在一定的自然和社会环境下,我们会发现一定数量的犯罪。”[55] 简单来说,就是一国社会中存在多少致罪因素就至多产生与之相应量的犯罪而不可能超出。这一原理虽然意在说明犯罪发生的必然性与客观规律性,但是它从反面给予我们以启示:既然一定社会一定时期内的犯罪总量是相对不变的,那么相应的投入犯罪控制的资源总量也受犯罪总量制约,二者间大体一致而不会相差悬殊,否则,要么面临社会秩序的崩溃,要么造成资源的浪费。[56] 这样,犯罪控制的作用范围、力度就要受到投入的资源的制约。(1)总量制约。一般而言,投入越多收益越多。那么这就隐含一个结论:当资源投入主体单一时,例如只有国家,则表明还有相当多潜在的反犯罪资源没有被开发、利用。除非这一主体控制了所有资源,但是在现阶段这是不可能的。(2)分布配置制约。投入的资源总量一定的情况下,资源的内部配置就影响到犯罪控制的收效大小:就不同犯罪控制措施进行的资源配置决定了该措施运行的效率。这一点又与第一点紧密联系,因为资源投入主体往往同时是资源分配主体,投入总是有重点的投入(分布与配置)。

(二)犯罪控制的体系与模式

1.犯罪控制体系

犯罪控制是一个主体、措施、目的相整合的体系,正分别对应了主体、行为、对象这三个要素。主体即反犯罪资源的投入者、犯罪控制的设计者、制定者和实施者。行为即犯罪控制的各项具体措施。对象则包括已然的犯罪和未然的犯罪--可能发展为犯罪的各种失范行为、不良心态与情绪乃至可能会催生犯罪的不良环境、氛围等。

若以犯罪控制活动的目的为划分标准,犯罪控制包括犯罪抑止与犯罪预防。前者是国家在犯罪发生之后通过对犯罪人科处刑罚来防止犯罪发生的活动,重在对已然犯罪的处置;后者则是“国家为防患于未然,在犯罪尚未发生之前所采取的行动”,注重消除犯罪发生的环境、原因、条件等。[57] 需要说明的是,本文使用的“犯罪控制”概念是从广义上理解的。[58] 而“犯罪抑止”则在意义上接近于一些学者所使用的“打击犯罪”。[59] 二者的差别在于,“犯罪抑止”表现了一种更加理性、实际的犯罪观,而“打击犯罪”则反映了一种比较道德化、富于斗争色彩的犯罪观。犯罪抑止与犯罪预防存在区别的同时,也有着密切的联系。一方面,对已然犯罪的处置可以起到预防犯罪的作用。刑罚的预防功能就是其体现之一。首先,“国家通过立法的威慑作用及对特定犯罪人适用和执行刑罚产生的威慑效果,从而预防犯罪。”其次,“国家通过制定、适用和执行刑罚唤醒和强化犯罪人和犯罪人以外的其他人的规范意识,从而预防犯罪。”其中,对犯罪人(1)现实适用和执行刑罚剥夺其再犯能力,预防犯罪人再次实施危害社会的犯罪行为;(2)“适用和执行刑罚以期预防该犯罪人再次实施犯罪的主观追求和期待。”对社会上一般人(主要是潜在的犯罪人),则通过制刑和对犯罪人适用和执行刑罚以期预防其实施犯罪的主观追求和期待。[60] 另一方面,消除犯罪发生的环境、原因、条件,预防犯罪发生,可以从宏观上抑止犯罪的规模、整体态势等。

若以犯罪控制活动的措施为标准划分其内部要素的话,犯罪控制包括刑事措施与非刑事措施。前者主要是针对已然犯罪的包括刑罚在内的刑事处遇。后者如各类有利于消除犯罪发生的环境、原因与条件的社会政策、经济政策、公共政策以及各种具体的预防犯罪的策略、方法、技术等。犯罪控制的刑事措施与非刑事措施是可以而且应当结合起来的。例如,宣告有罪本身就是一种刑事措施,因为其天然地具有惩罚性与污名性;与此同时对犯罪人仅予以非刑事处遇甚至不做任何处置,又体现了人道性,给予其改过自新的机会,体现了非刑事性。再比如,刑罚执行完毕之后,为使犯罪人顺利回归社会不再踏上犯罪道路,国家从社会接纳、就业安置、日常生活等各个方面给予其指导、帮助。

若以犯罪控制活动的主体为划分标准,犯罪控制包括国家设计、制定、实施的犯罪控制活动与社会设计、制定、实施的犯罪控制活动。就此,整个犯罪控制活动的主体可以简单划分为国家与社会。由于刑事惩罚权为国家所垄断,刑罚就成了国家专有的犯罪控制措施,除此而外国家还可以制定相应的社会政策、经济政策与公共政策丰富犯罪控制的非刑事措施。社会则可以通过集合民间力量实施犯罪控制,例如近年来受到关注与鼓励的社区治安联防,即“城镇街道社区居民同其所在地机关、团体、企业事业单位职工共同参加的群众性区域联防”。[61] 并且,社会中各企业事业单位、群众性自治组织作为主体之一参与犯罪控制也得到了我国主导的刑事政策指导思想社会治安综合治理的认可。各类型社会组织成为犯罪控制主体可以扩大反犯罪资源的总量,合理化其配置分布,弥补国家力量的不足。这就好比市场经济活动中政府鼓励引进外资、开放民间资本进入市场,以弥补国家的经费短缺与资金投入不足。

2.犯罪控制模式

上一节笔者从目的、措施、主体三个方面对犯罪控制体系作了一番简略的静态要素分析,而没有涉及犯罪控制的动态运行,即在犯罪控制的具体实施过程中,各要素的地位如何?各要素之间的关系如何,是否存在着主导者与从属者?这样一种地位、关系态势会导致什么样的结果?我们应当如何选择?对此,笔者将之概括为犯罪控制的模式及其选择。

既然笔者分别按照三个标准将犯罪控制体系要素划分为犯罪抑止与犯罪预防、刑事措施与非刑事措施、国家控制与社会控制,那么犯罪控制的理论模式无非以下几种:(1)国家+刑事措施+犯罪抑止,即国家主导、刑事措施为主、重在犯罪抑止;(2)国家+刑事措施+犯罪预防;(3)国家+非刑事措施+犯罪抑止;(4)国家+非刑事措施+犯罪预防;(5)社会+刑事措施+犯罪抑止;(6)社会+刑事措施+犯罪预防;(7)社会+非刑事措施+犯罪抑止;(8)社会+非刑事措施+犯罪预防;(9)各种多元模式。

理论模式虽然很多,但并不等于现实中实际可能存在的模式的数量。首先,由于刑事惩罚权为国家所垄断,社会没有权力实施刑事惩罚,所以含有“社会+刑事措施”要素的模式都不可行。其次,国家虽然也是非刑事措施的实施主体,但是其主要的犯罪控制手段仍然是刑事措施。刑事措施虽然具有犯罪预防的作用,但是其惩罚特性使得其直接与主要的效应还是犯罪抑止;同理,非刑事措施的非惩罚性使得其主要作用并非抑止犯罪而是预防犯罪。这样,凡是含有“国家+非刑事措施”、“刑事措施+犯罪预防”、“非刑事措施+犯罪抑止”要素的模式都不具有独立性,只能是某种模式的组成部分。如此说来,现实中可能存在的犯罪控制模式只剩下以下几种:(1)国家+刑事措施+犯罪抑止;(2)社会+非刑事措施+犯罪预防;(3)二元模式:以上两种模式的结合。[62]

我国现有的模式是哪一种呢?根据我国犯罪学者王牧的观点,人类社会的犯罪对策概括起来只有两种:无预防的单纯打击和以预防为主的打击与预防相结合。前一种是古典的犯罪对策,后一种是现代的犯罪对策。无论在制度层面还是观念层面,我国现行的犯罪对策基本上属于古典的犯罪对策,即单纯打击并且是重刑。虽然近年来我国在犯罪防治政策导向上强调“打防并举”或“打防结合、预防为主”,但是还远没有形成为制度事实。这体现在立法、司法、理论研究等各个方面。[63] 由此不难发现,我国现行的犯罪控制模式就是前文所列举的“国家+刑事措施+犯罪控制”模式,笔者将之概括为国家一元主导型犯罪控制模式。


四、国家一元主导型犯罪控制模式的局限及其克服


(一)国家一元主导型犯罪控制模式的局限

我国现行的国家一元主导型犯罪控制模式的观念基础是前现代的刑事政策思想,其现实基础是国家应对改革开放后日益严重的犯罪态势的司法实践活动。从根本上说,这一模式是计划体制时代思维惯性、制度惯性的产物,随着社会结构转型的不断深入,它逐渐暴露出以下诸多自身难以克服的局限。

首先,有效的犯罪控制必须是针对犯罪原因设计、制定与实施,并能充分抑制该原因发挥作用的,而一元模式所倚仗的刑事措施并不能实现这一目标。前文已述,犯罪原因可分为结构层面的宏观因素、政策层面的中观因素、个体层面的微观因素。宏观因素,因为既定的社会发展总体目标不得动摇,无法抑制;中观因素则是刑事措施无力影响的,只能依靠改进各项经济、社会、公共政策的制定以及实施;刑事措施的作用界面仅仅是微观因素,即影响犯罪人的意思决定与行为选择。即便如此,刑事措施在微观层面的作用也是非常有限的。这是因为,一方面,“在犯罪或不良行为的发生中,理性及自由意思所占比重极低。”[64] 另一方面,具体的犯罪事件总是在犯罪人与被害人之间发生的。(1)针对犯罪的犯罪人因素,我们研究犯罪人类型,进而针对不同类型的犯罪人采取不同的刑事处遇措施,即分类处遇、个别处遇原则;(2)针对犯罪行为,我们可以在总结各种犯罪行为的特征、规律的基础上制定有效的防范、治理对策与措施;(3)针对犯罪的被害人,我们分析他们在犯罪发生、演变过程中的作用以及犯罪过后他们对处理结果的反应,从而遏制犯罪中的被害人因素、预防被害人因二次被害而发生的犯罪。[65] 上述(1)是刑事措施的主要作用领域,而(2)、(3)则同时依赖刑事措施与非刑事措施。犯罪行为的防范以非刑事措施为主,犯罪行为的治理则可以凭借刑事措施。由于我们不可能对被害人实施刑事处遇,因此有关被害人的(3)只能是非刑事措施作用的领域,即便刑事措施能够在其中发挥作用,那也是附随性的。例如合理处遇犯罪人往往能够消除被害人的愤慨、恢复被害人的生活,从而消除潜在的犯罪因素。但是,甚至而言,立法禁令在不少场合反而会诱发人们去实施立法所力图禁止的行为的强烈动机。因为,“法律对某类服务或物品的禁止,一方面可能因增加了从事这类活动的预期成本而使某些社会成员望而却步,放弃或抑制实施这类行为的内心冲动”;“但另一方面,也正因为法律的禁止和预期成本的高昂,使某类服务或物品成为一种人为的难以为人们唾手可得的‘稀有资源’或‘贵重物件’,从而也大大增加了从事这类活动的预期收益甚至冒险的愉快体验。”[66] 另外,刑事措施是一种事后措施,它能影响的仅仅是该次犯罪以后的犯罪人和一般人的心理。因此,国家一元主导模式中以刑事措施为主要手段的犯罪控制不能从根本上抑制犯罪,其作用范围也很有限甚至适得其反,而只能起到“扬汤止沸”的治标作用。于是,犯罪的整体态势并未改观,进而诱发更加严厉的刑事抗制。这就是“严打”与犯罪相互加功的恶性循环。

其次,过于夸大刑事措施在犯罪控制中的作用,导致反犯罪资源投入与分配的不充分、不合理。根据前文述及的犯罪控制的资源制约机制,(1)国家成为犯罪控制体系中的主导力量甚至唯一主体,导致反犯罪资源以国家投入为主甚至唯一来源,从而闲置了存在于社会中的大量的反犯罪资源,忽视了社会力量在犯罪控制中的独特优势,甚至有时还会妨碍它们的介入与施展。“由于法律与其他形式的社会控制之间存在着一种互为消长的关系,法律控制的一味扩张,就会相应抑制非官方社会控制力量的正常成长和发展,使社会公众和组织逐渐形成一种惰性的思维定式和行为习惯,放弃他们作为社会成员的应有责任感……,而将消除犯罪诱因和维持社会秩序的义务完全交由官方机构负责。”[67](2)在反犯罪资源总量一定的情况下,如果资源投入以国家投入为主,那么社会投入就相对减少;如果资源投入偏向刑事措施,那么非刑事措施得到的资源就相对减少;如果资源投入主要用于犯罪抑止,那么用于犯罪预防的资源就相对减少。国家作为反犯罪资源投入主体倾向于将自己占用的资源优先划拨给国家的犯罪控制机构用于刑事措施以抑止犯罪。相应的,社会作为反犯罪资源投入主体则倾向于将自己占用的资源优先划拨给民间的犯罪控制组织用于非刑事措施以预防犯罪。当国家成为犯罪控制的主导力量乃至唯一主体时,社会几乎不占有任何反犯罪资源--即便占有也相当零散,资源倾斜无论是绝对量还是相对量都更加严重,几乎是国家的完全垄断。我们之所以说这样的状况不合理,是基于上文所述的一元模式在“原因-对策”层面的局限。把大量的、优质的资源投放在收效有限的措施之上当然是不合理的,是对资源的浪费。

再次,国家一元主导型的犯罪控制模式在权利(力)安排上明显失衡,过于重视公权力而冷落、忽视了私权利,尤其是被害人的权利与呼声。根据自然法的社会契约论解说,为了更好地保护人的生命、健康、自由和财产,人们按约建立国家,放弃了具有绝对自治性质的私力救济权利。随着权利救济结构的转型,权利主体对于案件事实的判断权、对于加害人的要求权、执行权分别被公共裁判机构所享有,而转变为认为权、请求权和无权。[68] 这在刑事领域就表现为,“刑法制度的历史恰恰是永不停歇的社会侵占个人的历史,或者准确地说是社会侵占它所包含的原始群体的历史。这种侵占的后果,就是逐渐用社会的法律把个人的法律代替掉。”[69] 从此,“所有的个人之间的冲突,都被转化为个人和国家之间的冲突”。[70] 国家获得了垄断性的刑罚权,犯罪被视为对国家、社会的侵犯,成为“公害”。 虽然国家垄断刑罚权有利于统一、公正的惩罚标准的建立与实施,但是,犯罪毕竟直接侵害了被害人的权益(有被害人的犯罪),如果过于强调犯罪的社会、国家侵犯性,就会忽视对被害人权益的维护。同时,刑事实体法上的罪刑法定原则、刑事程序法上的无罪推定原则及其相关原则、制度使得国家不断加强对嫌疑人、被告人、犯罪人的人权保障。刑法的法益保护机能(偏重保护被害人)与人权保障机能(偏重保护被告人、犯罪人)在总体上的此消彼长关系于此得到了突出体现。这就出现了如下尴尬的局面:相较于嫌疑人、被告人、犯罪人更加无辜的被害人却得不到国家应有的重视,对他们权益的维护只是捆绑在国家公权力机器上的附属物。正如我国学者所言,“现代性的权利救济没有使权利救济的历史结构发生转型,而是进一步强化了公力救济的运行机制。”[71] 当然,这是现代性权利救济结构的普遍弊端,但是在国家一元主导型的犯罪控制模式中这一弊端更加明显、严重。(1)过于重视国家追诉,弱化、漠视对嫌疑人、被告人、犯罪人的人权保障。(2)在追诉过程中罔顾被害人的权益与要求。被害人成为刑事司法体系中的边缘角色甚至被排除出该体系。(3)对犯罪的处理往往是“一次性司法处理”,忽视司法处理结束后对被害人的进一步救济。因为,刑罚所具有的正式认同被害人权利、重建被害人与犯罪人之间的平等、改善被害人生存机会、使被害人恢复对法律的信仰等意义[72] 对于被害人而言是远远不够的,被害人尚需更加实际的帮助,例如经济赔偿、补偿、生活指导等等。

以上就是笔者总结的我国现有的国家一元主导型犯罪控制模式存在的三大局限。从犯罪控制活动的目的来看,这三大局限的症结是,将犯罪控制的重心放在了抑止已然犯罪上。目的决定行为选择,由此相应地形成了以刑事措施为主的国家垄断模式。但是这样的模式已经难以维持、运行下去了。(1)“原因-对策”层面和“资源-配置”层面的弊端都表明这一模式不能有效抑制犯罪,预示了它的合理性危机;(2)“权利-救济”层面的弊端则表明这一模式保护私权不力,预示了这一模式的合法性危机。

对于本文的论题而言,国家一元主导型犯罪控制模式的三大局限导致的最大问题就是不利于犯罪人(现实的与潜在的)的(再)社会化。

前文已述,社会化是个体内化主流价值标准、行为规范以及进入社会体制的过程。其前提是个体与社会的互动、交往。其中介是社会化理论中所说的社会化的主体。“人的社会化过程会涉及一系列个人、群体和机构。这些个人、群体和机构中最重要和最有影响者被称为社会化的主体。”大体而言,主要包括家庭、学校、同龄群体、工作单位和大众传播媒介等。[73] 正是这些个人、群体承载着各式各样的价值标准、行为规范,并将之灌输、内化于个体。因此,社会化过程必需具备如下要素才能顺利进行并取得预期结果。(1)个体的自愿参与,即个体出于自己的意思接受社会对他实施的各种社会化活动。(2)社会化过程的开放性,即社会化过程的外部环境是开放的,便于个体与社会互动、交往。因为只有在互动、交往的过程中才能学习、内化价值标准、行为规范以及进入社会体制。(3)社会化内容的主流性,即个体学习、内化的是社会主文化提倡、认同的价值标准、行为规范,进入的是得到社会认同的体制,而非亚文化提倡、认同的价值标准、行为规范和得不到社会认同的体制。这是由社会化的社会结构再生产、社会文化传承功能以及体制化功能决定的。(4)社会其他成员对个体的接纳,即个体能够被周围的社会化的主体接受并融入其间。(1)、(2)、(4)的意义在于保证个体与社会互动、交往这一前提性条件的实现以及作为中介的社会化的主体的社会化活动的顺畅实施,(3)的意义则在于表明社会化活动的内容的特定属性。如果说前者的着力点是形式方面,那么后者则更加注重内容,双方共同从形式、内容两个方面对社会化过程予以保障。再社会化是社会化的子概念,“是指全面放弃原已习得的价值标准和行为规范,重新确立新的价值标准和行为规范。”[74] 所谓新的价值标准和行为规范正是社会提倡、认同的主流价值标准和行为规范。根据前文对社会化概念的重新界定,此处的再社会化概念也包括如下含义:脱离了社会体制的个体重新进入社会体制。再社会化作为社会化的一个特殊类型,在功能、内容、主体等方面没有超出社会化概念的范围,只不过就是在特殊的社会化的主体的影响下以主流价值标准、行为规范代替原先的价值标准、行为规范以及重新返回社会体制内。因此,再社会化的顺利实施与实现也必需上述要素。

现代处遇理论与实践已经摆脱了单纯惩罚的可憎面目而迈向了教育、改造,这正是重视社会化过程的后果;但是,作为国家一元主导型犯罪控制模式的核心内容的刑事措施本身却不利于犯罪人的再社会化,因为它所具有的各项功能会排除以上所述的社会化过程的必备要素,从而与其设定的矫正目标相违背。(1)罪犯从外面的“大社会”进入监狱这个“小社会”是被迫的;也就是说,罪犯接受的再社会化其实是一种“强制社会化”,极易形成抵触、抗拒情绪,无形中增加了再社会化的难度。这违背了社会化过程的自愿性。(2)封闭的监狱环境虽然有利于隔离功能的实现,但不利于罪犯的再社会化。一方面,罪犯与社会隔绝,使得罪犯家庭、工作单位、大众传播媒介的影响变得微弱、间接和偶然。另一方面,监狱封闭的环境、简单划一的生活并未为主流价值标准、行为规范的实践提供理想环境与条件;社会文化、价值内化最有效、最稳固的途径应当是潜移默化、“润物细无声”式的,即个体在周围环境的熏陶下接触、学习、践行这些价值标准、行为规范;显然,监狱很难做到这一点,只能停留在反复说教。再一方面,罪犯的同龄群体的不利影响。同龄群体是指,由在年龄、兴趣爱好、家庭背景等方面比较接近的人们所自发结成的社会群体。从人际互动角度说,同龄群体对个体具有较强的吸引力和影响力,它的群体规范和价值往往被个体当作社会化过程中的重要参照系,从而成为个体社会化的一个重要环境因素。个体在其中接受大量亚文化影响。[75] 共同关押的罪犯“朝夕相处”,享有近似的价值标准、行为规范,相互间的影响力更是超过其他社会化的主体。对此,我们需要付出更大的努力来抵消这种负面影响,从而实现教育、改造效益的最大化。[76] 这些都背离了社会化过程的开放性与内容的主流性。(3)刑罚以犯罪为前提,犯罪所具有的“标签化”作用,使得犯罪人不仅在物理层面与社会隔绝,更在精神、社会交往层面与社会隔绝。这一效应不会因为刑罚执行完毕而自动消失,有时甚至会伴随终身。这极大地影响了社会成员对犯罪人的接纳。(4)进入监狱本身就意味着犯罪人被从社会体制中剥离,(重新)进入社会体制意义上的(再)社会化在监狱中根本无从谈起。因此,我们应当尽可能地通过犯罪预防措施将犯罪消灭于无形,以减少进入监狱进行再社会化的人群。一般而言,预防犯罪往往从以下几个方面着手。(1)针对重点区域实施戒备、警护;(2)教育、指导、帮助、扶持、监控重点人群(潜在犯罪人,如各类失范群体、犯罪被害人等);(3)惩戒不良行为,防范其发展为犯罪。[77] 如此则能尽量减少犯罪群体,减少被投入监禁机构实施强制性再社会化的人群,尽可能地将他们留在社会中予以再社会化。

(二)超越国家一元主导型犯罪控制模式

国家一元主导型犯罪控制模式的局限是内在于结构本身的,因此不能由其自身克服,而只能依靠犯罪控制模式的转变。

首先,针对国家一元模式重抑止轻预防的“事后反应型”[78] 特点,我们必须从观念、制度、措施等各个方面向重预防轻抑止转变。这就要求我们:(1)加强社会政策、公共政策研究,提高设计、制定、实施水平,从根本上抑制犯罪发生的社会因素。(2)加强犯罪预测研究与活动,包括一般预测与个别预测。前者即“将过去发生的犯罪进行统计处理,查明犯罪数量、倾向及通常的犯罪原因和犯罪人的情况,推测犯罪发生的时期及场所”;后者即“预测个人犯罪或对犯罪人的再犯可能性进行预测,并将由此而获得的个人类型及犯人情况在犯罪预防对策中加以利用。”[79]

其次,针对国家一元模式轻视社会在犯罪控制中的作用的特点,我们应当积极鼓励、动员社会力量参与犯罪控制,以扩大反犯罪资源的可利用数量、范围并合理化其内部配置分布。(1)从人员素质、基础设施、工作经费、明晰职责等各个方面加强群众自治组织在犯罪控制过程中的作用与地位。(2)积极推进非政府组织与营利组织参与犯罪控制。(3)通过治安保卫委员会、治安联防、邻里守望、志愿服务、个体防范等组织、活动形式提高犯罪控制中的公民参与程度、范围。[80] 如此则能形成一个多元竞争、互补的社区犯罪控制公共产品提供体系,以降低政府提供的比例,因为政府提供会背离生产的社会效率水平。政府提供者往往处于垄断地位,其市场不是可以竞争的,这就意味着政府垄断没有破产的威胁,也没有明确的负责对象,激励效率的因素都被排除了。[81] 在这一过程中,政府的主要角色应当从提供者逐渐转变为协助人、监管人。我们要防止社区治安力量及其公共管理行为成为警察治安行政的附属性补充,防止社区犯罪控制退化为警察全盘负责的社区治安行政管理活动。[82] 否则,就背离了引入社会力量参与犯罪控制的初衷。

再次,针对国家一元模式重视追诉轻视私权利保护、救济的特征,在完善犯罪人人权保障机制的同时,更要完善对被害人的权益保障。(1)追诉过程中要倾听被害人的要求、呼声。“在个体法益类犯罪中,被害人才是真正的法益主体,他∕她自然有权作出相应的处置。”“公民必须保留处置自身法益的权利,而只有在其力量不足时才容许国家干预。”[83] 因此,被害人有权在符合法律规定的条件下与犯罪人和解,即经由调停人帮助,与犯罪人直接相谈、协商,解决纠纷或冲突,[84] 以实现“犯罪责任的具体承担、对立关系的良性转化以及社区和谐的有力恢复”,[85] 促使犯罪人改过自新,复归社会。(2)犯罪发生后要注意对被害人权益的保护。首先,被害人因犯罪而遭受的损失以犯罪人赔偿为原则,在犯罪人下落不明、无法赔偿、赔偿不足的情形下,要给予被害人以相应补偿。一方面是国家补偿,即由于种种原因无法从加害方获得赔偿的被害方由国家予以一定经济补偿,使被害方利益在一定程度上得以恢复。[86] 另一方面是社会补偿,以弥补国家补偿范围、力度的有限与不足。其次,为了防止第二次、第三次被害化,为了被害的及时有效恢复,在强调加害人赔偿责任和国家补偿责任的同时,全社会对被害人的理解、关怀、尊重和在力所能及的范围内的支援也是必不可少的。相应的民间组织向被害人提供包括经济援助、生活指导、法律服务、医务治疗、心理辅导、信息联络等在内的各项帮助,以及向政府部门、立法机关提出有关被害人权益保护的政策、立法建议。[87]

以上种种变化的内在趋势就是逐步弱化国家在犯罪控制中的主导地位,弱化刑事措施的本位作用;反之,就是提高社会在犯罪控制中的地位,成为与国家平行互补的主体,强化非刑事措施的作用,实现、巩固从犯罪抑止到犯罪预防、由一元论向二元论拓展的犯罪控制模式变迁,[88]以“社会+非刑事措施+犯罪预防”模式校正我国现行的“国家+刑事措施+犯罪控制”模式,达成“民间社会与官方(国家)的治理分工”,[89]形成国家/社会二元主导型犯罪控制模式。

就本文论题而言,犯罪控制模式的二元化转变可以为犯罪人(现实的与潜在的)营造有利的(再)社会化环境。需要说明的是,被害人其实也需要再社会化,复归社会。因为,(1)被害人因遭受犯罪侵害而产生的心理失衡必须被回复,(2)因对犯罪处理不当而导致的被害人不满、对法律丧失信赖,必须以适当方式抚平、恢复,(3)被害人必须得到国家、社会的理解、关怀、尊重以及支援,否则被害人将永远陷于被害境地而无法重返正常生活,从而成为潜在的不安定因素。

从更深的层面来说,这一过程反映了公力救济在困顿之际向私力救济[90]的适度妥协。正如前文已述,历来的权利救济方式都是公力救济。但是物极必反,20世纪中叶以后要求在犯罪处遇中重视被害人主张的呼声越来越高,以及当代刑事政策科学对犯罪现象及其对策的认识“由片面的科学到全面的充实”,[91]都使得这一垄断性局面逐渐发生改变。当然,我们必须认识到这种妥协只是“适度妥协”。因为,(1)我们已经不可能返回完全依靠私力救济抗制犯罪的时代了。几千年来国家垄断刑罚权的犯罪控制模式虽然具有不少弊端,但是其优越性也是不言而喻的。“公力救济否定的是私力救济状态之中的以权利人的个人意志为导向的权利实现方式”。[92]这在一定程度上排除了因个人差异而产生的惩罚标准的恣意,为统一、公正的惩罚标准确定了前提;同时也以成本较低的救济模式取代了成本较高的救济模式。[93](2)妥协的方式其实是国家权力的自我克制以及对社会承担相应犯罪控制职责的认可、鼓励。一方面,回应社会要求;另一方面,国家减轻自身负担,把自己不该做、做不好、做不了的事务交给社会、个人,而把自身资源集中在自己能做好的事项上。因此,妥协是有限度的,底线是国家的权威不容质疑、否认和侵犯。如此“适度妥协”的最终结果就是,“国家”与“社会”的联系更加密切,犯罪控制网络愈加严密,社会的“规训化”程度也更高了。[94]


李强,法律自由人。


【注释】

[1]参见[法]迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆1995年版,第23-34页。

[2]参见李汉林、渠敬东等:《组织变迁的社会过程》,东方出版中心2006年版,第12-13页。

[3]林国基:《神义论语境中的社会契约论传统》,上海三联书店2005年版,第111页。

[4]参见[法]迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆1995年版,第134页以下、第152页以下。迪尔凯姆与涂尔干是Durkheim的不同译名,本文除引注外统用涂尔干。--笔者注

[5]参见[法]涂尔干:《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,第89页以下、第183页。

[6]参见[法]涂尔干:《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,第32页。

[7]集体意识是同一社会的成员的共同信念和情感的总体。collective consciousness是对法文conscience collective的英译。但在法语中,conscience大致包括了英文conscience(良知)和consciousness(意识)的含义。因此,也有学者主张译为collective conscience,以体现这一概念对伦理学含义的侧重(参见[美]T.帕森斯:《社会行动的结构》,张明德等译,译林出版社2003年版,第345页及该页注9。

[8]参见[法]涂尔干:《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,第33-107页。

[9]Steven Lukes & Andrew Scull, "Introduction",in Steven Lukes & Andrew Scull ed., Durkheim and the Law, Basil Blackwell Publisher Ltd., 1984, p. 9.

[10]此处英文原文为transcendental,为与机械团结社会中集体意识内容的高度宗教性相对应,笔者将之译为"超验的",而非通常所译之"先验的",后者的哲学认识论色彩过浓。

[11]参见[美] T.帕森斯:《社会行动的结构》,张明德等译,译林出版社2003年版,第374页。

[12]参见[美] T.帕森斯:《社会行动的结构》,张明德等译,译林出版社2003年版,第375页。

[13][美] T.帕森斯:《社会行动的结构》,张明德等译,译林出版社2003年版,第367页。

[14][法]迪尔凯姆:《自杀论》,冯韵文译,商务印书馆1996年版,第154页。

[15][法]迪尔凯姆:《自杀论》,冯韵文译,商务印书馆1996年版,第167页。

[16]参见[法]迪尔凯姆:《自杀论》,冯韵文译,商务印书馆1996年版,第151页以下。

[17][美]T.帕森斯:《社会行动的结构》,张明德等译,译林出版社2003年版,第369-370页。

[18]参见李汉林、渠敬东等:《组织变迁的社会过程》,东方出版中心2006年版,第13-15页。

[19][法]涂尔干:《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,第42页。

[20]参见[法]涂尔干:《第2版序言:对职业群体的几点评论》,载《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,第13-44页。

[21]参见郑杭生主编:《社会学概论新修》(第3版),中国人民大学出版社2003年,第82页。

[22]这是笔者生造的词:society→societal→societalize→societalization,以区别于socialization,强调另一个意义维度。

[23]李汉林、渠敬东等:《组织变迁的社会过程》,东方出版中心2006年版,第1页。

[24]参见朱力:《变迁之痛--转型期的社会失范研究》,社会科学文献出版社2006年版,第292-302页。

[25][法]迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆1995年版,第88页。

[26]梁根林:《刑事政策:立场与范畴》,法律出版社2005年版,第23页。

[27][日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第3页。狭义的社会秩序正是社会团结的要素之一,而广义的社会秩序与社会团结同义。

[28][法]涂尔干:《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,第90页。

[29][法]迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆1995年版,第88页。

[30]周光权:《论社会整合与刑事政策》,载《法学杂志》2007年第1期,第16-20页。这也就是笔者使用"社会团结"而非"社会整合"的原因。

[31]参见康树华等主编:《犯罪学》,北京大学出版社2004年版,第106-107页。

[32]参见渠敬东:《失范理论大纲》,载李猛编:《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社2001年版,第352页。

[33][法]迪尔凯姆:《自杀论》,冯韵文译,商务印书馆1996年版,第261页。

[34][法]迪尔凯姆:《自杀论》,冯韵文译,商务印书馆1996年版,第273-274页。

[35]朱力:《变迁之痛--转型期的社会失范研究》,社会科学文献出版社2006年版,第52页。

[36]参见[法]迪尔凯姆:《自杀论》,冯韵文译,商务印书馆1996年版,第261-270页。

[37]参见[美]罗伯特oK.默顿:《社会理论和社会结构》,唐少杰等译,译林出版社2006年版,第262-264页。

[38]参见[美]罗伯特oK.默顿:《社会理论和社会结构》,唐少杰等译,译林出版社2006年版,第271-273页。

[39][美]罗伯特oK.默顿:《社会理论和社会结构》,唐少杰等译,译林出版社2006年版,第303页。

[40][美]罗伯特oK.默顿:《社会理论和社会结构》,唐少杰等译,译林出版社2006年版,第308页。

[41]参见[美]罗伯特oK.默顿:《社会理论和社会结构》,唐少杰等译,译林出版社2006年版,第320页以下。

[42]Robert K. Merton, "Anomie, Anomia, and Social Interaction", in Marshall B. Clinard ed., Anomie and Deviant Behavior, The Free Press, 1964, pp. 226-227.

[43]参见金其高:《中国社会治安防控》,中国方正出版社2004年版,第15-22页。

[44]参见渠敬东:《失范理论大纲》,载李猛编:《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社2001年版,第361-362页。

[45]渠敬东:《失范理论大纲》,载李猛编:《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社2001年版,第390页。

[46]郑杭生主编:《社会学概论新修》,中国人民大学出版社2003年第3版,第358页。

[47]这一逻辑序列仅仅是一种理论概括,现实中它们其实是并存的,甚至是互为因果的。

[48]参见赵宝成:《犯罪问题是一个公共政策问题--关于犯罪及其控制的政治经济学思考》,载赵宝成:《犯罪学专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。

[49]翟中东:《犯罪控制--动态平衡论的见解》,中国政法大学出版社2004年版,第79-80页。

[50]参见康树华等主编:《犯罪学》,北京大学出版社2004年版,第83页。

[51]参见翟中东:《犯罪控制--动态平衡论的见解》,中国政法大学出版社2004年版,第68页。

[52]翟中东、孙霞:《试评当代本土犯罪控制主张》,载《犯罪与改造研究》2004年第7期,第8页。

[53]翟中东:《犯罪控制--动态平衡论的见解》,中国政法大学出版社2004年版,第66-67页。

[54][美]索尔斯坦·塞林:《恩里科·菲利:他的一生及其学术》,载[英]马林诺夫斯基、[美]索尔斯坦·塞林:《犯罪:社会与文化》,许章润等编译,广西师范大学出版社2003年版,第190页。

[55][意]恩里科·菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社2004年版,第163页。

[56]需要注意的是,社会结构本身具有承受、消化失范的能力,结构性条件不同这一能力也不同。参见朱力:《变迁之痛--转型期的社会失范研究》,社会科学文献出版社2006年版,第410至411页。

[57]参见[日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第4页。

[58]包含犯罪预防在内的广义犯罪控制概念可参见翟中东:《犯罪控制--动态平衡论的见解》,中国政法大学出版社2004年版;赵宝成:《犯罪问题是一个公共政策问题--关于犯罪及其控制的政治经济学思考》,载赵宝成:《犯罪学专论》,中国人民公安大学出版社2005年版。

[59]参见王牧:《我国犯罪对策的战略选择》,载《中国刑事法杂志》2004年第3期,第3页;陈正云、许道敏:《论预防与惩治》,载《中国刑事法杂志》2003年第4期,第3-9页。

[60]参见韩轶:《刑罚预防新论》,载《法律科学》2004年第5期,第68-72页。

[61]唐忠新等主编:《社区防控犯罪研究》,天津社会科学院出版社2006年版,第92页。

[62]根据与本文不同的要素划分而建构的刑事政策模式类型可参见[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第51页以下。

[63]参见王牧:《我国犯罪对策的战略选择》,载《中国刑事法杂志》2004年第3期,第3-4页。

[64][日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第299页。

[65]其实,在一般预防研究中,被害人往往被视为潜在的犯罪人,这是因为我们假设被害人内心中存在报复欲望--一旦代替私人惩罚犯罪人的国家对犯罪人的处理没有满足被害人的要求或者国家忽视了对被害人的保护、安抚,使被害人失去对法律、国家、公正的信赖,被害人即产生亲自实施惩罚的欲望,而这种惩罚欲望的对象有时并不限于犯罪人本人。对于如何避免被害人二次被害,可参见田思源:《论犯罪被害人的社会支援》,载《法制与社会发展》,2002年第4期,第78-82页。

[66]张远煌:《论刑法调控与犯罪生成》,载《法学》2004年第6期,第61页。

[67]张远煌:《论刑法调控与犯罪生成》,载《法学》2004年第6期,第60-61页。关于法律控制与非官方社会控制的相互消长关系,参见[美]唐纳德·布莱克:《法律的运作行为》,苏力等译,中国政法大学出版社2004年版,第7-10页。

[68]贺海仁:《从私力救济到公力救济--权利救济的现代性话语》,载《法商研究》2004年第1期,第36页。

[69][法]涂尔干:《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,第57页。

[70]黎宏:《刑事和解:一种新的刑罚改革理念》,载《法学论坛》2006年第4期,第13页。

[71]贺海仁:《从私力救济到公力救济--权利救济的现代性话语》,载《法商研究》2004年第1期,第33页。

[72]参见劳东燕:《被害人视角与刑法理论的重构》,载《政法论坛》2006年第5期,第129页。

[73]参见郑杭生主编:《社会学概论新修》(第3版),中国人民大学出版社2003年版,第88页。

[74]郑杭生主编:《社会学概论新修》(第3版),中国人民大学出版社2003年版,第84页。

[75]参见郑杭生主编:《社会学概论新修》(第3版),中国人民大学出版社2003年版,第89页。

[76]参见邵磊:《对建立我国现代罪犯教育制度的思考》,载《河北法学》2004年第8期,第148页。

[77]参见唐忠新等主编:《社区防控犯罪研究》,天津社会科学院出版社2006年版,第4、5、6章,第113-195页。

[78]冯卫国:《犯罪控制与社会参与》,载《法律科学》2007年第2期,第103页。

[79][日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第300页。

[80]参见唐忠新等主编:《社区防控犯罪研究》,天津社会科学院出版社2006年版,第2、3章,第53-112页。

[81]参见[英]朱利安·勒·格兰德等:《社会问题经济学》,苗正民译,商务印书馆2006年版,第260页。

[82]参见王均平:《我国社区犯罪防控模式的反思及重构》,载《法商研究》2002年第5期,第99页。

[83]劳东燕:《被害人视角与刑法理论的重构》,载《政法论坛》2006年第5期,第131页。

[84]参见黄京平等:《和谐社会构建中的刑事和解》,载《中国刑事法杂志》2006年第5期,第108页。关于刑事和解制度的价值,还可参见黎宏:《刑事和解:一种新的刑罚改革理念》,载《法学论坛》2006年第4期,第13-18页;周光权:《论刑事和解制度的价值》,载《华东政法学院学报》2006年第5期,第138-142页。

[85]杜宇:《"犯罪人-被害人和解"的制度设计与司法践行》,载《法律科学》2006年第5期,第102页。

[86]参见孙谦:《构建我国刑事被害人国家补偿制度之思考》,载《法学研究》2007年第2期,第59页。

[87]参见田思源:《论犯罪被害人的社会支援》,载《法制与社会发展》,2002年第4期,第82页。

[88]张远煌:《刑事政策观之时代精神解析》,载《中国刑事法杂志》2007年第1期,第27-28页。

[89]参见卢建平、莫晓宇:《刑事政策体系中的民间社会与官方(国家)》,载《法律科学》2006年第5期,第69-76页。

[90]本文使用的"私力救济"指权利的非国家性救济,并非仅指权利的个体性救济,还包括权利的社会性救济;在适用范围上,包括权利救济的一切方面。关于纠纷解决层面的"私力救济",可参见徐昕著:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版。

[91]张远煌:《刑事政策观之时代精神解析》,载《中国刑事法杂志》2007年第1期,第29页。

[92]贺海仁:《从私力救济到公力救济--权利救济的现代性话语》,载《法商研究》2004年第1期,第37页。

[93]一旦公力救济成为垄断性的制度化权利救济方式,其成本也将上升。这就是在公力救济普遍存在的当代,人们仍然选择私力救济的原因(参见徐昕著:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第130页以下)。

[94]对此的详细论述,参见[法]福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店1999年版。


【出处】陈兴良主编《刑事法评论》第26卷,北京大学出版社2010年版

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