何帆:淫秽作品与言论自由

选择字号:   本文共阅读 2587 次 更新时间:2011-09-24 10:52:36

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何帆(最高法)  

  

   自由的精神就是对何谓正确不那么确定的精神。

  

   ——勒尼德·汉德(美国联邦第二巡回上诉法院法官)

  

   1745年,英国人约翰·克利兰因为欠人840英镑,被关进伦敦债务人监狱。为卖文还债,克利兰在狱中撰写了《欢场女子回忆录》一书。小说主人公芬妮?希尔是位乡下孤女,因向往都市繁华来到伦敦,却被骗入妓院,几经辗转,最终幡然悔悟,从良嫁人。此书的奇特之处,在于未用一句淫词浪语,却以“被翻红浪”之类引人遐想的语句,描述了自慰、偷窥、男同、女同、群交等香艳场景。此书1748年出版后,受到广泛追捧,不仅拥趸如云,民间还出现了许多“手抄本”,因主人公形象实在深入人心,书商干脆将这本书易名为《芬妮?希尔》。

  

   克利兰本想靠《芬妮·希尔》赚个盆满钵满,没想到却再次陷入牢狱之灾。1749年,英国教会痛斥这本书“伤风败俗、诱人犯罪”,要求政府迅速查禁。国务大臣洛德?纽卡斯特尔随即下令,逮捕了克利兰本人和相关书商。此后近一百年,《芬妮?希尔》都被英国列为禁书。公开途径不能正常发行,盗版猖獗在所难免。有意思的是,盗版者嫌原书情色描写不够直白,边疯狂盗版,边添油加酱,导致这本书越来越“黄”,当然,也越来越为人民群众所“喜闻乐见”,甚至跨越重洋,流传到北美殖民地。

  

   《芬妮·希尔》初入美州大陆,出版商为免节外生枝,会自我“阉割”敏感章节,政府对此也睁只眼闭只眼。1821年,因此书太受欢迎,一家书商下了狠心,推出了完整版。当局闻讯果断出手,以出版“淫秽读物”为由,逮捕了书商。此案审理期间,书商提请法官审读此书,以“感受作者的良苦用心和作品的文学价值”,但是,法官不仅驳回申请,还指责书商“寡廉鲜耻、道德败坏”,判令其缴纳250元罚金。法院判决后,律师建议书商以宪法第一修正案为依据申诉。书商回应道,没让我们坐牢就不错了,我们只不过靠卖书营利,哪儿好意思与宪法扯上关系。

  

   其实,就算书商选择宪法第一修正案申辩,也赢不了这场官司。此时,距离国会1791年通过包含宪法第一修正案在内的“权利法案”,才刚满32年。宪法第一修正案强调:“国会不得立法……侵犯言论或出版自由。”话虽如此,但众所周知,言论和出版不可能绝对自由。类似恶意诽谤、诲淫诲盗、煽动暴乱这样的言论,政府当然应立法限制。因此,要想确定“言论自由”与“出版自由”两项权利的边界,必须弄清它们的含义。由于美国刚刚脱离英国殖民统治,所谓“出版自由”,更多针对的是英王的出版许可制度,即反对政府事前审查。意思是,政府不得以某种言论内容可能有害为由,巧立名目,在出版前设立种种审查条件。至于出版之后,政府如何干预,并不受出版自由保护。这一时期,联邦最高法院虽然争得了司法审查权,有权解释宪法,并宣布国会法律违宪,但在捍卫言论自由问题上,基本上无所作为。得到1919年,大法官们才首次启用宪法第一修正案来支持言论自由。

  

   除了宪法修正案自身的原因,社会大气候也决定了书商的命运。美国由清教徒立国,建国初期,社会气氛整体保守。无论是政府官员,还是社会贤达,都渴望提升公众的道德水平,清除所谓“低级、庸俗和无益”的言论。因此,任何书籍,只要被认定为“淫秽作品”,肯定会被查禁。问题是,认定“淫秽”的标准又是什么呢?

  

   “你要吃白肉呢,还是黑肉?”

  

   作为英国前殖民地,美国法律基本延用了英国的普通法。所谓普通法,就是以过去法官的先例为判决依据,逐案叠加,形成一套系统的判例体系。比如,某人放任耕牛到邻人农田吃草,法官可以判令耕牛主人赔偿,此案即成先例。之后,若再有人放任恶犬破坏他人作物,法官就可以依照前例判案。所以,正如后来的美国大法官奥利弗?温德尔?霍姆斯所言,在适用普通法的国家,“法律的生命在于经验,而非逻辑”。

  

   美国法院对“淫秽”标准的认识,来自1868年的英国经验。当时,英国法官在“女王诉希克林”一案中,判决一名散发包含性描写的反天主教书籍的被告有罪。法官认为,判定一部作品是否淫秽,大致有三条基本原则:第一,读者阅读后会产生不纯洁的思想;第二,作品容易对未成年人、意志薄弱者、下层人民等易受引诱者造成不良影响;第三,只要部分内容有淫秽描写,整部作品都可以认定为淫秽。上述原则,又被称为“希克林原则”。从今人观点来看,这样的原则当然过于苛刻。因为“不纯洁思想”的范围实在太过宽泛。而且,如果把对未成年人造成不良影响作为评判标准,一个接吻场景也可能给小说打上“淫秽”烙印。不过,如果考虑到英国正处于性观念极端保守的维多利亚女王时代,这样的标准就不让人意外了。

  

   在维多利亚时期的英国,连自慰都可以成为犯罪,性话题更是成为普遍禁忌。公然讲出“胸”、“腿”等字眼,也被视为猥亵。如果你在英国人家里做客,主人用一整只鸡待客。主人分菜时,绝对不能像今人说话那么直接:“请问你要吃鸡胸肉,还是鸡腿呢?”而是要婉转地问:“你要吃白肉呢,还是黑肉?”这里,白肉指的是鸡胸,黑肉则是鸡腿。“公鸡”(cock)因为是阳具的俗名,不得不改称rooster。就连字根也受株连,像“干草堆”(haycock)就改叫haystack,“蟑螂”(cockroaches)则改称roaches。有人甚至调侃说,为求端庄,英国人连家具的脚都要遮盖住,因为“裸露脚踝是一种感官刺激”。

  

   美国建国后,“希克林原则”亦成为美国法院认定淫秽的标准。不过,尽管这一时期的社会观念倾向保守,但人们对政府出版审查行为的警惕,远大于对淫秽作品的厌恶。因此,即使有人制贩淫秽出版物,实际惩罚也并不严厉,最多判处罚金了事。

  

   19世纪末,美国兴起“道德净化运动”,并在第一次世界大战前后达到高峰。运动发起者们倡导“高尚的实验”,呼吁消灭红灯区,全面禁酒。立法机关接连出台各类反色情、反淫秽、反赌博的法令。1872年,一个叫安东尼?康斯托克的清教徒,牵头成立“纽约扫黄协会”,发起一场对淫秽出版物的“圣战”。1873年,国会通过以他命名的《康斯托克法》,规定邮寄任何含有“淫秽”、“色情”、“挑逗”内容的书籍,甚至包括“避孕知识”的文章,都构成联邦罪。政府委托康斯托克监督法律实施,还有权从罚款中提成。在此君推波助澜下,全美有47人被捕,28人被定罪,刑期最高的达到30年。由于“希克林原则”过于宽泛,任何涉及男女之情的文学创作,都很容易被认定为“淫秽作品”,连关于人体生理构造的小册子也未能幸免。

  

   一片肃杀中,也有个别清醒者。1913年,一位名叫勒尼德?汉德的年轻法官,对“希克林原则”提出了质疑:英国人18世纪提出的道德标准,凭什么用来指导20世纪的美国人认定什么是“淫秽”?既然时代已经变迁,就应按照当代的社区标准来确立新的标准。这样的观点,当时还无人理会,但在不久的将来,汉德的观点会对美国法院认定言论自由的标准产生极大影响。

  

   “所有的人生都是一场实验”

  

   1917年,美国加入第一次世界大战,国内洋溢着浓郁的鹰派气氛,“德国泡菜”被改称“自由卷心菜”,“法兰克福香肠”则被改名为“热狗”,反战言论更是被拼命打压。国会甚至出台《反间谍法》,要求对任何反战或“不忠诚”的言论定罪。

  

   这一年,一起与言论自由有关的案件,来到了36岁的纽约州联邦地区法院法官汉德面前。这起案件中,《群众》杂志因抨击战争与征兵制,被邮政局长阿尔伯特?波尔森勒令禁止投递,杂志社随即告上法庭。汉德不顾外界重重压力,判邮政局败诉,他在判决中说:“《群众》刊载的文章虽对战争充满敌意,也不当地鼓励反战情绪,但是,不管这些作品是适度的政治推论,还是过激、不当的谩骂,在美国这个以言论自由为权力最终根源的国家里,个人都享有批评政府的权利……钳制这些可能动摇人民意志的言论,无异于镇压所有敌对的评论和意见……言论只有在直接煽动叛乱、反抗等行为时,才构成间谍类犯罪,如果把合法议论当作挑唆煽动,就是驱逐了民主政治的守护神,是最大的不宽容。”在当时的气氛下,汉德的判决显然需要很大勇气,但是,上诉法院很快推翻了他的判决。1918年6月,汉德因私出行,在火车上遇到了自己的司法偶像:德高望重的霍姆斯大法官。略有些沮丧的汉德利用这个机会,畅谈了自己对言论自由限定标准的看法,但霍姆斯对此未置可否。

  

   这次短暂会面后,最高法院就三起涉及《反间谍法》的官司作出了裁判,判决意见都由霍姆斯大法官执笔。在“申克诉美国案”中,被告因寄送传单给即将应征入伍者而被指控。传单说,战争是资本家的阴谋,征兵侵犯了宪法基本权利。下级法院以违反《间谍法》为由对他们定罪。被告上诉至联邦最高法院。此案的关键,在于宪法第一修正案确立的言论自由是否应受限制,若加以规则,又应持何标准。这也是最高法院首度就言论自由问题作出回应。

  

   霍姆斯认为:“即使是对言论自由最严格的保护,也不保护一个在戏院里慌称火警的人。”至于认定标准,霍姆斯指出,这要看“(那人)使用的言词,就当时特定的环境而言,是否会造成一种明显而即刻的危险,使得国会有权阻止恶劣后果的发生。”根据上述标准,霍姆斯维持了对三起案件被告的有罪判决。

  

   霍姆斯的判决貌似确立了新的言论尺度,结果却令民权人士十分失望。因为“明显而即刻的危险”标准本身也十分含糊。发布反对战争与征兵制的言论,真会导致战事失利或人员伤亡这样的危险么?寄送传单与在戏剧谎称失火的行为,能做简单类比么?汉德读到霍姆斯的判决后,主动给他写信,阐述了自己对言论自由与政治宽容的看法。他说:“只有构成直接挑唆时,言论自由才应受到限制,但是,什么是直接挑唆,不应该交给陪审团判断,因为这类案件发生时,民众的情绪容易激动,对陪审团的公正会造成很大影响。”此时,霍姆斯已读过汉德在“《群众》杂志案”的判决意见,他复信称:“我所说的‘明显而即刻的危险’,和你所说的‘直接挑唆’没有本质区别,我搞不清咱们俩的分歧所在。”

  

   这一时期,哈佛大学教授泽卡赖亚?查菲也开始就言论自由问题发表观点。1919年6月,查菲在《哈佛法学评论》上发表《战时的言论自由》一文,赞赏霍姆斯提出的“明显而即刻的危险”标准,但也就这一标准的明确性和可操作性提出批评。而查菲的观点,与汉德信中提出的标准,正好不谋而合。霍姆斯注意到了查菲的文章,认真阅读之后,他结合汉德信中的观点,开始重新思考“明显而即刻的危险”标准的合理性问题。有趣的是,查菲之所以发表那篇文章,完全是受汉德“《群众》杂志案”判决意见的启发。在后来给汉德的信中,他还专门强调了这一点。

  

1919年11月,又一起《反间谍法》案件来到最高法院。在这起案件中,四个人因在楼顶散发反战传单被捕,(点击此处阅读下一页)

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