陈兴良:刑法机能二元论

选择字号:   本文共阅读 1137 次 更新时间:2011-07-19 17:12:34

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陈兴良 (进入专栏)  

  

  在任何一个社会,人权保障与社会保护都应当互相协调,从而在更大程度上实现刑法机能。本文旨在科学地界定刑法的人权保障机能与社会保护机能的基础上,对刑法的双重机能进行联结考察。

  

  一

  

  刑法,尤其是近代刑法,在人权保障方面发挥着重要的作用。马克思将法律(包括刑法)称为人民自由的圣经,就是极言法律,主要指刑法具有人权保障机能。在我国当前市场经济的社会条件下,刑法的人权保障机能更加引起人们的重视。

  对刑法中人权及其人权保障机能的分析,始于刑法特殊性。在法律体系中,刑法的限制性是最为明显的,它是其他法律的制裁力量。刑法涉及对公民的生杀予夺,其存在的必要性在于保护社会,使社会免遭犯罪的侵害。但这种刑罚权如果不加限制,任其扩张,又势必侵夺公民个人的自由权利。正是在刑法存在的这一特殊矛盾中,刑法中的人权保障的重要性才得以凸现并受到充分的重视。因此,人权保障的刑法意义主要体现在以下两个方面:

  

  (一)刑法对被告人权利的保障

  

  刑法中的人权首先是指被告人的实体权利(以下简称被告人权利)。被告人是指被指控为有罪的人,又叫犯罪嫌疑人。刑法中的人权保障,最表层的分析,涉及对被告人权利的保护。在这个意义上,可以把刑法称为犯人(应当是指被告人)的大宪章。在刑法中,存在着一种刑事法律关系或称刑法关系。这种刑事法律关系是犯罪人与国家之间的一种权利义务关系,它以刑事责任的形式得以表现。从以有关机关为代表的国家这方面来看,这些权利和义务是:根据犯罪行为和犯罪人危害社会的程度对罪犯进行惩处,适用和执行刑罚,进行改造和再教育,以及保障判刑和服刑的法律措施。从犯罪人这方面来看,他们的权利和义务则是对所实施的行为及由此产生的一切后果接受和承担刑罚或其他影响方法,同时有权要求严格按照刑法、刑事诉讼法和劳动改造规范的规定适用、确定和执行刑法影响方法。〔1〕在这种刑事法律关系中, 被指控为有罪的公民与国家司法机关之间存在的这种权利义务关系表明:被告人尽管被指控为有罪,但并不因此而处于完全丧失权利简单地成为司法客体的地位,被告人的人权仍然受到法律的保障。这也正是现代法治区别于专制社会刑事制度的重要特征之一。在专制社会里,公民一旦被指控为有罪,便丧失了一切权利,处于被折磨和被刑讯的地位,甚至受到非人的待遇。在这种情况下,被告人就根本谈不上人权。例如,美国学者指出:18世纪刑法规定的刑罚是野蛮的,它允许实行刑讯逼供以获取犯罪事实和同案犯,对数百种罪行几乎都适用死刑。法律通常不公布,市民很难判断他们的行为是否违法。那种完全没有“正当的法律程序”的逮捕常常是随意和任性的。因此,美国学者认为,“不确定”是18世纪刑法最典型的特征。〔2 〕这里的“不确定”意味着被告人与国家之间的关系不受法律制约,被告人处于一种消极被动而无人权可言的地位。随着启蒙思想的传播和社会契约论的影响,个人与国家的关系,包括被告人与国家的关系重新在理性的观念下进行审视。社会契约的观念成为社会秩序的基础,并确认过分严厉和任意的刑法违反了社会契约。对破坏社会秩序的人适用刑罚是保护社会契约的需要。但是,公民也必须保护自己不受专制国家权力的侵犯。在这种情况下,被告人的权利开始受到人们的重视。尤其是随着罪刑法定与无罪推定原则的确立,被告人的权利(包括实体性权利与程序性权利)在法律上受到承认并予以保障。因此,刑法中的人权保障,首先就意味着对被告人权利的保障。对此,日本刑法学家西原春夫曾经指出:刑法还有保障机能,即行使保护犯罪行为者的权利及利益,避免因国家权力的滥用而使其受侵害的机能。对司法有关者来说,刑法作为一种制裁的规范是妥当的,这就意味着当一定的条件具备时,才可命令实施科刑;同时当其条件不具备时,就禁止科刑。虽然刑法是为处罚人而设立的规范,但国家没有刑法而要科以刑罚,照样可行。从这一点看,可以说刑法是无用的,是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称为犯人的大宪章,其原因就在于此。〔3〕

  

  (二)刑法对一般人权利的保障

  

  由上可知,被告人权利的保障是刑法的人权保障的题中应有之义,但如果把它视为刑法的人权保障的全部意蕴,那就大错特错了。可以说,刑法的人权保障的更深层次的含义在于对全体公民的个人权利的保障。正是在这个意义上,刑法不仅是犯人的大宪章,更是公民自由的大宪章。应该说,刑法是公民自由的大宪章这一思想是现代法治国家的刑法的灵魂与精髓,也是现代刑法与以往专制刑法的最根本区别之一。在专制社会里,刑法被认为是驭民之术,其基本点在于用刑法来镇压反抗统治的行为,被认为是刀把子。在这种情况下,公民个人与国家的关系处于一种紧张的对立之中。统治阶级为了维护其社会统治,随意地可以限制乃至于剥夺公民的自由。因此,公民的自由范围是十分有限的,而国家权力,包括刑罚权却恶性地膨胀。例如,在宗教的统治下,欧洲大陆法系国家的刑法完全成了统治阶级禁锢人们思想、限制人的言论和行动自由、强制推行禁欲主义的工具。刑法规范制约着人们生活的各个细节,它同统治阶级的道德规范混淆在一起,没有一个确切的法定标准,人们可以根据占统治地位的道德信条来判定一个人是否有罪、罪轻还是罪重。〔4〕在这种罪刑擅断的刑法制度下, 公民的个人自由得不到保障,往往成为专制刑法的牺牲品。在17、18世纪的启蒙运动中,专制的刑法制度受到猛烈抨击,刑法机能从简单的镇压犯罪转换为对公民自由的保障,这是一个历史性的转变,由此展开了一场刑法改革运动。美国学者认为,在早期的刑法改革中,具有双重的内容,即使法律与刑罚具有更大的控制和预防犯罪的功能(防止一般公民受罪犯侵害);保证国家权力在某种控制之下,并负有保护社会契约的义务(保护公民不受国王侵犯)。米歇尔·福考特(1977年)认为:刑罚改革源于反抗专制权力的斗争和与犯罪作斗争二者之间的要求和对非法行为之可容忍度的交会点。〔5〕可以说,在刑事古典学派所倡导的早期刑法改革运动中, 公民个人权利的保障放到了首要的地位。罪刑法定就是这场刑法改革运动的产物,它以限制刑罚权、保障公民的人权为己任。因此,对于人权保障的刑法意义,只有从保障所有公民不受国家权力的非法侵害这一思想出发,才能得到昭示。唯此,才能对刑法的人权保障机能予以全面的把握。正如日本刑法学家庄子指出:刑法的人权保障机能由于保障的个人不同,实际机能有异,具有作为善良公民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实施刑法所规定的犯罪行为,就不能对该公民处以刑罚。在此意义上,刑法就是善良公民的大宪章。刑法作为犯罪人的大宪章,是指在行为人实施犯罪的情况下,保障罪犯免受刑法规范以外的不正当刑罚。〔6〕因此, 刑法的人权保障机能体现的是刑法对公民个人(包括被告人和其他公民)的权利的有力保障。

  

  二

  

  社会保护作为刑法机能,在与人权保障相对应的意义上,是指通过惩罚犯罪对社会利益的保护。日本刑法学家庄子在论及刑法的保护机能时指出:刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意志制定的,根据国家的意志,专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的法益。侵害或者威胁这种法益的行为就是犯罪,是科处刑罚的根据,刑法具有保护国家所关切的重大法益的功能。〔7〕因此,刑法的社会保护机能, 是刑法的性质所决定的,也是刑法存在的根基。社会保护的刑法机能,主要体现在以下三个方面:

  

  (一)刑法对国家利益的保护

  

  刑法自从它产生那一天起,就与国家结下了不解之缘。刑法不仅是国家制订的,而且它也主要被用于保护国家利益。因此,对国家利益的保护就成为刑法的重要机能之一。由于在一定的历史阶段,国家的存在有其客观必然性,而且国家本身也是由一定的物质生活条件所决定的。因而,对国家利益的保护,体现了刑法存在的客观价值。

  刑法对国家利益的保护,主要通过惩治国事罪体现出来、国事罪就是指侵害国家利益的犯罪。在古巴比伦的《汉穆拉比法典》中,关于国事罪的规定极少,这与当时国家尚不发达有一定关系。在古希腊的雅典,各种犯罪以国事罪占主要地位,凡是背叛国家,欺骗民众,亵渎神祀或向民众大会提出非法决议的均属此类。在古罗马社会,出现了公犯和私犯的划分,其中公犯就是指侵害国家利益的犯罪。对于公犯,刑罚具有公共特点,即由国家科处刑罚(poena public),无论对它们是否提出公共诉讼。在中国古代,侵害国家利益的犯罪主要是危害封建统治的犯罪。因而,刑法对国家利益的保护,主要体现在对君主政权的保护上。例如,中国封建刑法中有十恶之罪的规定,这十条重罪都是关系到君主的权力地位和封建政权的统治基础以及宗法伦理关系中的一些根本问题,涉及到封建统治阶级的最高利益,所以封建刑法才把这些犯罪行为作为打击的重点,以维护君主专制制度和巩固封建社会的统治秩序。在十恶大罪中,谋反位列第一,指“谋危社稷”的犯罪,社稷是指封建专制政权。因此,谋反是典型的侵害封建国家的犯罪,封建刑法将其作为统治重点。在近代,意大利著名刑法学家贝卡利亚对侵害国家利益的犯罪作了论述。贝卡利亚所说的直接地毁伤社会或社会的代表的犯罪,实际上就是侵害国家利益的犯罪。这种犯罪最典型的是叛逆罪,贝卡利亚认为这是危害性较大,因而是最严重的犯罪。在贝卡利亚看来,一切犯罪,包括对私人的犯罪都是在侵犯社会,然而它们并非试图直接地毁灭社会。〔8〕而侵害国家的犯罪则直接以社会为侵犯对象, 这就是它和其他犯罪的区别。在现代社会,国家利益是指国家专属的法益。由于对犯罪的评价是以国家立法形式出现的,因而国家为维护自己的生存基础,必然将侵犯国家法益的行为宣布为犯罪。对国家法益的保护,是以限制个人自由为代价的。但在现代社会,国家是基本的社会组织,一切政治生活与经济生活都是在国家组织下进行的。因此,确保国家权力的安全行使,具有重要意义。

  

  (二)刑法对社会利益的保护

  

  如前所述,在古罗马法中,只有公罪与私罪的区分,国家利益与社会利益没有明显分化,因而公罪包含了侵害国家利益的犯罪与侵害社会利益的犯罪。及至中世纪,社会公共利益逐渐与国家利益相分离,侵害社会利益的犯罪在犯罪中慢慢独立出来,刑法对社会利益的保护机能也得以凸现。例如,在12、13世纪法兰西王室刑法中,共谋破坏共同利益是可处以长期监禁的犯罪,它包括勾结商人或工匠图谋抬高物价,并对那些不加入者进行威胁的犯罪行为。〔9〕到了西方近代, 随着市民社会与政治国家的二元社会结构的建立,社会利益进一步与国家利益分离开来。意大利著名刑法学家贝卡利亚把侵害社会利益的犯罪称为与公共利益要求每个公民应做和不应做的事情相违背的行为。具体地说,就是那些扰乱公共秩序和公民安宁的犯罪行为。例如,在被指定进行贸易和公民来往的公共街道上喧闹和豪宴狂饮;向好奇的群众发表容易激起他们欲望的狂热说教等。〔10〕“在现代社会,社会利益是一种公共利益,它有别于国家利益和个人利益,但与国家利益和个人利益又具有密切的联系。以社会利益与国家利益的关系而言,维护社会秩序是国家的重要职能之一,没有稳定的社会秩序就不会有稳定的国家统治,因为国家统治建立在社会秩序的基础之上。就社会利益与个人利益的关系而论,社会利益能还原为个人利益。日本刑法学家西原春夫指出:社会利益脱离个人利益而成为单纯的利益,其方法与国家利益的情况有所不同。这里,社会性的道义秩序成为独立的保护利益,国民有遵守这种道义秩序的义务,因而违反该义务,也就被认为其中有违法性。依据上述观点,如发行、销售以及公开陈列淫秽的书刊和画册的行为,因其违反性的道义秩序,是违法的,构成犯罪。即使在密室给成人看黄色电影,也因有损于性的道义秩序而成为犯罪。〔11〕因此,对社会利益的保护,也是刑法的重要机能。

  

  (三)刑法对个人利益的保护

  

  在任何社会,只要存在法律秩序,公民个人的生命自由、安全和财产等这样一些基本权利都是受保护的。在此,从直接意义上来说,刑法对个人利益的保护是指对被害人利益的保护;从间接意义上来说,对被害人利益的保护实际上也意味着对其他公民的利益的保护。因为,每一个公民都是潜在的被害人。那么,为什么说刑法的社会保护机能中包括对个人利益的保护呢?(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法制与社会发展》1997年04期

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