陈兴良:侵占罪与贪污罪之比较

选择字号:   本文共阅读 1442 次 更新时间:2011-07-19 17:05:52

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陈兴良 (进入专栏)  

  

  1995年2月28日, 全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》),该《决定》为惩治公司犯罪提供了刑法武器,其中《决定》第9条设立了侵占罪。由于《决定》第14 条规定有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有本决定第9 条规定的犯罪行为的,适用本决定。因此,侵占罪设立的意义已经超出了惩治公司犯罪的范围。更为重要的是,侵占罪的设立,在一定程度上缩小了贪污罪的构成范围。因而,从刑法理论上界定贪污罪和侵占罪的关系,就成为当前司法实践中亟待解决的一个问题,本文拟对贪污罪和侵占罪的构成要件加以比较,以便司法机关正确地认定这两种犯罪。

  

  一、侵占罪与贪污罪的立法比较

  

  根据《决定》第10条之规定,侵占罪是指有限责任公司、股份有限公司的董事、监事或者职工及上述公司以外的企业职工,利用职务或者工作上的便利,侵占本公司或本企业的财物数额较大的行为。从这一规定来看,侵占罪在客观上具有侵占行为。那么,如何理解这里所谓侵占呢?侵占,从狭义上来说,指将他人之物作为本人之物而予以处分,即变“持有”为“占有”。持有指他人之物依一定原因归于自己实际支配,占有则指以本人之物予以处分。因此,侵占之义,可以概括为“合法持有,非法占有”。《决定》关于侵占罪的规定,对侵占不是从狭义上理解的,而应从广义上理解,指的是以侵吞、盗窃、骗取或者其他非法手段占有公司、企业财物归个人所有的行为。因此,这里的侵占无论从内涵还是外延上来说,都与贪污相同。侵占罪与贪污罪的主要区别,在于主体与客体两个方面:

  从主体上来说,侵占罪的主体是指公司的董事、监事或者职工及上述公司以外的企业职工。因此,公司、企业人员侵占罪的主体范围较之贪污罪更为广泛,它基本上涵括了所有经济组织的工作人员。从这个意义上来说,侵占罪是一种具有经济犯罪性质的业务犯罪。在侵占罪的主体中,有一部分是从贪污罪主体中分离出来的,这主要是指以下几种人:(1)集体经济组织工作人员;(2)受企业委托从事公务的人员;(3)全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者;(4)以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员;(5)中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、 中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。以上人员按照《补充规定》及司法解释,应以贪污罪论处,但按照《决定》则应定侵占罪。贪污罪主体则留下以下几种人:(1)国家工作人员;(2)受国家机关、事业单位、人民团体委托从事公务的人员;(3 )基层群众性自治组织(如居民委员会、村民委员会)中经手、管理公共财物的人员。应当指出,这里的国家工作人员,按照最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释,应当是指在国有公司、企业中行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员。对此,必须加以准确地认定。

  从客体上来说,侵占罪侵害的是公司或者企业的财产所有权。这里的公司是指有限责任公司或者股份有限公司。根据我国《公司法》之规定,有限责任公司是指由一定人数的股东组成,每个股东仅以其出资额为限对公司负责,公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。股份有限公司是指依法由一定人数的股东发起设立,全部资本划分为等额股份,股东仅以其所认购的股份为限对公司债务负清偿责任的公司组织形式。在这两种公司中,国有独资公司的财产是单一的公共财产。根据《公司法》第64条之规定,国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。在这种公司中,公司财产全部是公共财产。除此以外,其他公司的财产都属于法人财产。这种法人财产,既不属于公民的私人财产,也不属于公共财产。 《公司法》第4条规定:“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家。”由此可见,公司财产虽然来自股东,但一旦投资入股,就成为公司享有的法人财产。这种股权式公司的财产,是一种不同于私人财产与国有财产的新型财产所有形式。除公司以外,企业财产所有权也可以成为侵占罪侵害的客体。这里的企业,是指依法设立、具有法人资格的经济组织,其经济性质与公司相同,只不过财产所有权构成方式不尽相同。企业具体包括以下经济组织:(1)全民所有制企业; (2)集体所有制企业,例如集体所有制的工厂、矿山、 商店以及各种服务性行业。(3)私营企业, 即以公民个人或者若干公民合伙出资建立的生产、经营或服务性的经济实体。(4)中外合资、中外合作企业,即由外国企业和其他经济组织与我国的企业或者其他经济组织在我国境内共同举办的合资或者合作企业。(5)外资企业, 即在我国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。(6 )外国公司在我国境内设立的分支机构,这是指在外国成立的公司在我国境内设立的从事业务活动的办事机构。以上各种形式的企业,只要没有采取有限责任公司或者股份有限公司的形式的,都属于《决定》第10条规定的企业。这些企业的财产所有权形式是十分复杂的,即有公共财产,又有混合财产,还有私人财产。但不论财产所有权形式如何,只要是依法成立的公司或者企业,都受法律保护。侵占其财产的,都应以侵占罪论处。

  在以上侵占罪的客体中,私营企业的财产所有权显然不在贪污罪的客体范围之内,国有企业和集体企业的财产都属于公共财产,因而其财产所有权本来都是贪污罪侵害的客体。但在《决定》设立侵占罪以后,这种情况已经有所变化:由于集体经济组织工作人员不再是贪污罪的主体,因而集体企业的财产所有权已经不再是贪污罪侵害的客体。国有企业的财产所有权仍然是贪污罪侵害的客体,但只有国家工作人员侵害这一客体才构成贪污罪,而国有企业的职工侵害这一客体的构成侵占罪。由此可见,在客体上,侵占罪与贪污罪存在交叉,但侵占罪的客体范围更为广泛。应该指出,由于侵占罪的设立,使贪污罪的客体单一化为国有财产,以往公共财产这一概念实际上已经发生了分化。在这种情况下,侵占罪与贪污罪在客体上的区别,主要就表现为贪污罪侵害的只能是国有财产的所有权,而侵占罪侵害的客体在所有制形式上并无限制,既可以是国有财产所有权,又可以是混合财产所有权,还可以是私人财产所有权。

  

  二、侵占罪与贪污罪的立法意义

  

  侵占罪的设立,使贪污罪的构成范围大为缩小,同时也使这两种犯罪互相交织,给司法实践正确地认定带来了一定的困难。但是,我们认为这一立法顺应了我国当前经济发展与社会发展的实际情况,因而具有重大意义。

  首先,在经济体制改革以后,以往政企不分的国家管理模式正在发生变化。我国传统经济体制是以高度集中的行政管理为特征的计划经济体制,在这种经济体制下,企业只是各级行政机构的附属物,企业的政企职能不分。在这种情况下,企业管理人员都视同国家工作人员,以管理国家工作人员的方式管理企业工作人员。在经济体制改革中,打破了政企不分的管理模式,国家从直接管理经济变为对国民经济实行宏观控制。而企业的自主权得以落实,成为市场主体,直接面向市场并承担经营风险。与此同时,我国的干部管理制度也实行了改革,国家公务员制度正在建立与完善的过程中,以往我国的干部管理制度存在的主要缺陷是注重对干部的政治管理,对于干部的专业特点注意不够,因而各个部门各个行业的干部统一管理。这种干部管理体制与当前我国的社会发展与经济发展严重不相适应。为此,我国开始对干部管理体制实行改革,改革的发展趋势是对干部进行分类管理,其结果是国家工作人员这个概念逐渐分化乃至于最终取消,即国家行政机关工作人员按照国家公务员制度,实行管理,国家司法机关和权力机关工作人员根据专业特点实行专业化的管理,对这部分人员视同公务员。对于公务员主要以监督管理为主,加强廉政建设。因此,以后职务犯罪的主体主要限于上述人员。而对于从事经济管理活动的人员,从国家工作人员中分离出来,对于这部分人员的管理主要依赖于建立并健全经济管理制度,使之在法律范围内从事经济活动,以后不再成为职务犯罪的主体,而是成为具有经济犯罪性质的业务犯罪的主体。从广义上来说,可以把业务犯罪归之于职务犯罪,因为它与行为人的职责相关。但从狭义上来说,职务犯罪是一种公务犯罪,而公务与业务还是有所区别的。区分职务犯罪与业务犯罪,对于重点惩治掌握国家权利的各级官员的违法犯罪,具有重要意义。而且,还可以把职务犯罪与经济犯罪明确地加以区分,根据两种犯罪的不同特点采取有效的惩治措施。

  其次,在经济体制改革以后,财产所有制形式发生了重大的变化。以往在计划经济体制下,实行的是单一的公有制,贪污罪的设立主要是为了保护公有财产不受非法侵害。而现在公有制的一统天下已经不复存在,以公有制为主体,其他所有制的经济蓬勃发展。事实已经证明,公有制以外的其他所有制经济的存在与发展,对于我国生产力水平的提高是有促进作用的,它们将在我国经济活动中起到越来越大的作用。在这种情况下,就提出了一个如何保护公有制以外的其他所有制的财产不受非法侵害的问题。这里所谓其他所有制的财产,包括私营企业的财产、外资企业的财产和中外合作、合资企业的财产以及股权式企业的财产等。由于这些财产形式在我国都是经济体制改革以后才出现的,因此开始的时候都通过扩大贪污罪的主体与客体来加以保护。例如,对于以股权形式出现的公私混合财产,往往以刑法第81条关于在“合营企业”管理、使用、运输中的私人财产,以公共财产论的规定为根据,论证私人投资应以公共财产论,因而侵占这种财产的,应以贪污罪论处。这里的“合营企业”,在刑法草案第33稿中是“公私合营企业”。而当时的公私合营企业,在1956年实行社会主义改造以后采取了赎买政策。在这种情况下,视同公共财产是可以的。在刑法定稿时修改为“合营企业”,之所以修改为“合营企业”,根据参与刑法制定工作的高铭暄教授的介绍,是因为实际情况发生了变化:公私合营企业不存在了,中外合资经营企业开始出现了。〔1〕因而,似乎可以根据刑法第81 条将中外合资企业的财产解释为公共财产。但实际上中外合资企业与我国50年代的公私合营企业在性质上是根本不同的,因而将中外合资企业财产视为公共财产的解释,难免有削足适履之嫌。更何况,还有外商独资企业财产、私营(或者民营)企业财产显然难以涵括在公共财产之中。由此可见,以单一的所有制形式作为犯罪客体的贪污罪,已经难以适应当前保护各种所有制形式的公司企业财产所有权的实际需要。为此,对于贪污罪的构成范围,只能严格从主体身份上去界定,视为一种职务犯罪。而侵占罪,只是从利用职务上或者工作上的便利侵占公司或者企业财物这一本质特征去把握,不再考虑公司或者企业财产的所有权性质。换言之,对于公司或者企业的财产,不论是公共财产、私人财产还是混合财产,都一视同仁地予以保护。

  当然,这是存在一个刑罚协调问题,因为目前法律对贪污罪规定的法定最高刑为死刑,而侵占罪的法定最高刑为十五年,刑度差别比较大。同是侵占公共财产,国家工作人员与公司、企业人员在刑罚处罚上大不相同。那么,应当怎么认识这个问题呢?我们认为,出于廉政的要求,对于国家工作人员(主要是指公务员)应当从严惩处,因而贪污罪的刑罚处罚重于侵占罪是完全应该的。当然,对于在公司、企业中从事经济管理活动的国家工作人员,同时侵占公司、企业财物而其处罚重于其他公司、企业人员,也存在不尽合理之处。从立法完善上来说,在公司、企业工作的国家工作人员以后也应当从贪污罪主体中分离出来,与其他公司、企业人员一样对待。最后一点,即使贪污罪与侵占罪的刑罚应当协调,也存在一个趋重协调还是趋轻协调的问题。以我之见,考虑到目前我国刑罚已经存在重刑化的倾向,应当趋轻协调而不是趋重协调。当然,这不仅涉及贪污罪与侵占罪这两种犯罪的刑罚协调,而且还涉及与其他犯罪以及其他犯罪之间的刑罚协调,应当在刑法修改中加以统筹安排。

  

  三、侵占罪与贪污罪的立法完善

  

  侵占罪的设立,在一定程度上加强了对各种所有制的公司、企业财产的刑法保护,具有一定的现实意义。但从立法完善的角度来说,也还存在一些值得进一步研究的问题。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学家》1996年04期

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