邹兵建:论贪污罪中的“利用职务上的便利”

——以指导性案例11号为切入点的反思
选择字号:   本文共阅读 627 次 更新时间:2016-11-29 01:31:24

进入专题: 贪污罪   职务廉洁性  

邹兵建  

  

   摘要:作为贪污罪构成要件中体现违反了职务廉洁性法益的行为要素,贪污罪中的“利用职务上的便利”的涵义在理论上存在一定的争议。理论通说及司法解释尝试从形式上对“利用职务上的便利”中的“职务”做一个界定,没有从实质上把握其本质内涵,因而未能提供一个明确而又合理的判断标准。贪污罪中的“利用职务上的便利”的实质内涵是,行为人在非法占有公共财物之前,要么基于其职务而合法地占有了该公共财物,要么基于其职务和特定事实的发生而享有在价值金额上与其后来所占有的公共财物相对应的债权请求权。基于这个理解,可以对学界以往的一些争论点做出清晰判断。指导性案例11号将“利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”纳入到贪污罪中的“利用职务上的便利”之中,但无论是从规范根据来看,还是从法理依据来看,抑或是从司法实践的效果来看,指导性案例11号的上述主张都不能得到支持。

  

   关键词:贪污罪;利用职务上的便利;职务廉洁性;占有;债权请求权

  

   邹兵建,天津财经大学法学院讲师,法学博士,本、硕、博均就读于北京大学法学院,师从陈兴良教授,研究方向为中国刑法学、比较刑法学、刑事司法制度、刑法哲学;在《中外法学》、《法律科学》、《环球法律评论》、《政治与法律》、《刑事法评论》、《中国刑事法杂志》等期刊独立发表论文近二十篇,其中多篇被人大复印资料转载;曾获北京大学才斋奖学金、北京大学仇浩然奖学金等多项奖励及北京大学三好学生、北京大学优秀毕业生等多项荣誉称号;博士学位论文《论刑法学中的反事实思维问题》获第三届全国刑法学优秀博士学位论文一等奖、北京大学优秀博士学位论文奖、北京大学法学院优秀学位论文奖、北京大学杨春洗法学教育基金会优秀学位论文奖等奖励。

  

   原载于《政治与法律》2016年第11期

  

   一、问题的提出

  

   贪污贿赂犯罪是我国司法实践中常见多发的一类重要罪名。伴随着社会高速发展,新型的贪污贿赂犯罪不断出现。而我国刑法典对贪污贿赂犯罪的构成要件的规定则相对稳定。这就要求有关部门通过立法解释、司法解释以及指导性案例的形式来回应和解决新型贪污贿赂犯罪的刑法规制问题。正是在这种背景下,最高人民法院先后发布了第11号指导性案例(杨延虎等贪污案),以指导司法机关对新型贪污犯罪的审理。杨延虎等贪污案涉及到对贪污罪构成要件中的“利用职务上的便利”要素和“公共财物”要素的理解问题,并且确立了两个裁判要点:其一,贪污罪中的“利用职务上的便利”,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件,既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利,也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利;其二,土地使用权具有财产性利益,属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”,可以成为贪污的对象。

  

   实际上,这两个要素与贪污罪的法益密切相关。关于贪污罪所侵犯的法益,我国学界曾展开过一定的争论。[1]时至今日,理论上普遍承认,贪污罪既侵犯了职务行为的廉洁性,又侵犯了公共财产权。[2]当然,一种犯罪所侵犯的法益属性,会反映在该犯罪的构成要件要素的内容上。对于贪污罪而言,职务行为的廉洁性这一法益主要体现在“国家工作人员”和“利用职务上的便利”这两个要素上。其中,“国家工作人员”是体现了职务行为廉洁性的身份要素;而“利用职务上的便利”是体现了职务行为廉洁性的行为要素。公共财产权这一法益主要体现在贪污罪的犯罪对象即“公共财物”上。这也内在地决定了,在适用贪污罪的过程中,需要重点解释贪污罪构成要件中的“国家工作人员”、“利用职务上的便利”以及“公共财物”的含义。事实上,我国学界早年讨论贪污罪的构成要件便主要围绕这几个问题点展开。[3]不过,在吸收理论研究成果和司法实务经验的基础上,我国1997年刑法典在第93条对“国家工作人员”的含义作了明确的解释。并且,在此之后,我国还陆续出台了有关立法解释和司法解释,对“国家工作人员”的含义作了进一步的补充解释。[4]由此,“国家工作人员”这一贪污罪身份要素的含义得到了较为明确的界定,理论上争论的余地较小。相应地,学界关于贪污罪的争论便转而集中在如何理解“利用职务上的便利”和“公共财物”这两个问题点上。就此而言,杨延虎等贪污案是对当前贪污罪有关理论争点的一次集中呈现。限于篇幅,本文仅对贪污罪中的“利用职务上的便利”的理解问题展开讨论。

  

   二、立法沿革与体系对照

  

   作为贪污罪构成要件中的一个行为要素,“利用职务上的便利”表明贪污罪侵犯了职务行为的廉洁性。然而,从立法演化过程来看,在贪污罪的构成要件中,体现违反了职务行为廉洁性的行为要素并非自始被表述为“利用职务上的便利”。此外,在现行刑法体系中,不止一个罪名在构成要件中包含了“利用职务上的便利”要素。这种立法沿革与体系对照是理解贪污罪中“利用职务上的便利”的重要背景。

  

   (一)立法沿革

  

   1952年4月21日,中央人民政府公布了新中国成立以来首部惩治贪污贿赂罪的刑法规范——《中华人民共和国惩治贪污条例》(以下简称:《条例》)。《条例》第2条规定:“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员,凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物,强索他人财物,收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为,均为贪污罪。”[5]需要说明的是,《条例》采用了概括式立法模式,它所规定的贪污罪是一个广义的范畴,涵盖了一切公职人员贪利图利的渎职行为。[6]显然,《条例》所规定的贪污罪的构成要件并没有包含“利用职务上的便利”要素。值得注意的是,在上述规定中,出现了“假公济私”这一充满感情色彩的表述。所谓“假公济私”就是“假借公家的名义,谋取私人的利益”。可见,“假公济私”是对行为人“利用职务上的便利”的另一种表述,表明贪污罪侵犯了职务行为的廉洁性。[7]不过,“假公济私”的表述过于情绪化,不符合立法用语明确性和严谨性的要求,[8]因而它没有被后续的立法文本所采纳。

  

   新中国成立后不久,我国便启动了刑法典的起草工作。1950年7月25日,中央人民政府法制委员会公布了《中华人民共和国刑法大纲草案》(以下简称:《大纲草案》)。《大纲草案》第87条对贪污罪作了如下规定:“国家工作人员就主管事务,图谋私利,有下列情形之一者,处一年以上十年以下监禁。……”在这个条文中,体现了职务行为廉洁性的行为要素是“就主管事务”。笔者认为,“就主管事务”这一表述的确表明了行为人的行为与其职务有关,但将行为人的职务范围局限于主管某个事务,不免过于狭窄。因而这种表述并没有被后来的刑法草案或刑法典所采纳。1954年9月30日,中央人民政府法制委员会公布了《中华人民共和国刑法指导原则草案(初稿)》(以下简称:《原则草案》)。《原则草案》第74条对贪污罪和受贿罪一并作了如下规定:“国家机关工作人员贪污、受贿的,按照下列规定分别处罚……”。这个条文对贪污罪和受贿罪采用了简单罪状,从中无法看出贪污罪的构成要件要素。由此可见,最初的几个刑法草案均未将“利用职务上的便利”纳入到贪污罪的构成要件之中。

  

   经过一段时间的摸索,刑法草案起草者逐渐意识到“利用职务上的便利”是贪污罪的构成要件要素。《中华人民共和国刑法草案(草稿)(第13次稿)》(1956年11月12日由全国人民代表大会常务委员会办公厅法律室公布)将贪污罪定义为“国家工作人员利用职务上的便利,偷窃、侵占、诈骗公共财产”的行为,从而首次将“利用职务上的便利”纳入到贪污罪的构成要件之中。此后的刑法草案(从第21次稿到第38次稿)虽然在对贪污罪构成要件的规定上不尽相同,但毫无例外都将“利用职务上的便利”作为贪污罪构成要件中的一个要素。

  

   这一安排也被我国正式的刑法典和单行刑法所采纳。1979年7月6日,新中国第一部刑法典(以下简称:79年刑法)正式颁布。79年刑法在第155条对贪污罪进行了如下规定:“国家工作人员利用职务上的便利,贪污公共财物的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大、情节严重的,处五年以上有期徒刑;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑。”由于这个条文中出现了“贪污”一词,可以认为它采用了简单罪状。即便如此,该条文还是规定了“利用职务上的便利”,凸显了“利用职务上的便利”要素之于贪污罪的重要性。这也是我国刑法第一次明确将“利用职务上的便利”纳入到贪污罪的构成要件之中。1988年1月21日,第六届全国人大常委会第二十四次会议通过了单行刑法《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称:《补充规定》)。《补充规定》将非国家工作人员利用职务之便非法占有公共财物的行为也纳入到贪污罪的范畴之中,从而对贪污罪的外延进行了扩充。扩充之后的贪污罪被定义为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”行为。这个新定义扩大了贪污罪的主体范围,但它依然维持了“利用职务上的便利”的构成要件要素地位。

  

不过,“利用职务上的便利”作为贪污罪构成要件要素的地位并非没有受到过挑战。1995年2月28日,第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过了单行刑法《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称:《决定》)。《决定》第10条规定:“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司财物,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”由于这一规定并没有明确指出公司的所有权性质,应当认为,这里的“公司”既包括国有公司,也包括非国有公司。相应地,这里的“本公司财物”既可能属于公共财物,也可能不属于公共财物。由此可见,这条规定所涉及的犯罪既包括贪污罪,也包括职务侵占罪(不过,彼时的刑法罪名体系中还没有职务侵占罪)。根据上述规定,贪污罪的行为方式不再是“利用职务上的便利”,而是“利用职务或者工作上的便利”。显然,与前者相比,后者的范围更加宽泛。不过,这一规定由于过分拓展了贪污罪的外延,受到了理论界与实务界的广泛批评。(点击此处阅读下一页)

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学友讨论

历史有其真相 2016-12-07 13:01:16

  他妈的有几个好东西!

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