林来梵:中国的“违宪审查”:特色及生成实态

——从三个有关用语的变化策略来看
选择字号:   本文共阅读 1761 次 更新时间:2010-07-18 12:01:39

进入专题: 违宪审查  

林来梵 (进入专栏)  

  

  内容提要:在中国,用于指称“违宪审查”的相关用语以多样歧异的状态存在,且在一定程度上呈现此消彼长的态势,其中无疑蕴含着违宪审查制度的中国特色及其生成实态。本文试图通过分析其中三个主流用语“宪法监督”、“违宪审查”和“合宪(性)审查”在历史进程中重要性的递嬗,来审视有关“违宪审查”研究在中国的话语策略及其实践动机,并剖析其所对应的制度变革以及背后的复杂意味。自1982年现行宪法制定时期起,直至20世纪末期,主流学说主要使用“宪法监督”这一用语,一方面去界定自己国家的制度,另一方面又以这一概念作为一种视座去囊括各个西方国家所采用的各种模式的违宪审查制度。进入上世纪90年代以后,受到国外的影响,“违宪审查”一词逐渐在中国的学术界确立了稳固的主流地位。但违宪审查制度在中国所遭遇的理论与实践之难题,使得有必要刻意隐藏该制度的“牙齿”。在此背景之下,“合宪性审查”这一温和的用语就应运而生,并在默契之中逐步扩大着共识。

  关键词:宪法监督;违宪审查;合宪(性)审查

  作者林来梵,清华大学法学院教授、博士生导师。(北京100871)

  *本文的研究得到新世纪优秀人才支持计划资助。

  

  一、问题的提起

  

  在中国,有关“违宪审查”(姑且采用这一概念)制度的研究自上世纪70年代末开始隐现以来,其成果如今已有汗牛充栋之观,①与此相应,其间用于指称“违宪审查”的相关用语,也颇有“乱花渐欲迷人眼”的况味。举凡这类用语,至少有“宪法实施监督”、“宪法监督”、“宪法审判”、“宪法诉讼”、“司法审查”、“违宪审查”、“宪法司法化”、“合宪(性)审查”、“宪政审查”与“宪法审查”等10个许。时至今日,这些用语的很大部分还在不同学者的研究之间交替使用,甚至在同一学者的研究之中互换性地使用,呈现出了某种被指责为“混乱”的状况。②

  其实,作为宪法学上的一个重要概念,在一个国度里存在多种用语,也是不足为怪的。无独有偶,在已经完全确立了违宪审查制度的当今日本,其宪法学界中亦存在类似的状况。当代日本宪法学者户松秀典教授就曾指出:日本的违宪审查制度取之于美国的judicial review ,为此本来可称之为“司法审查”制度,但实际上人们向来沿用“违宪立法审查”、“违宪审查”、“法规审查”等术语,而在这种以多样性的用语指称同一个制度的情形中,正存在着该制度的日本特色及其生成的实态。③

  但返观中国,有关“违宪审查”这一用语的多样性,则远甚于日本宪法学界的情形,而几乎达到了高度多歧化的状态,乃至早在数年之前,当时的青年学者李忠就曾指摘:在中国宪法学界,关于“宪法监督”的概念,并无一致的看法,“而且往往与宪法保障、违宪审查、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使用,使宪法监督的内涵与外延混乱不堪”。④综观当下,这种状况则进一步深化。

  但仔细分析就会发现,上述种种用语的出现频率或重要程度也是有所不同的。举其荦荦大端者,迄今为止大略只有少数的几个用语具有重要份量,而且这几个用语大致也是在不同阶段分别获得显要地位的。那么,这种多歧并存,但又在一定程度上此消彼长的现象,到底说明了什么具体问题,对应了何种制度变迁,是否也蕴含着类似日本的户松秀典教授所言的该制度的中国特色及其生成的实态,凡此种种,均可谓饶有趣味的问题。

  本文所要做的,正是通过阐述中国有关指称“违宪审查”的主流用语在不同历史阶段的嬗变,从中审视有关“违宪审查”研究在中国的话语策略及其实践动机,并剖析其所对应的制度变革以及背后的复杂意味。

  

  二、有关三个重要用语的分析

  

  以学术研究中相关用语的出现频率作为某个问题实证分析的抓手,是具有一定风险的,更何况研究成果的统计也不可能完全。但在当下中国,由于“违宪审查”制度并不具有明显的实效性,其他方面的实证研究很难进行,而且学术上的讨论则相对颇为热烈,并在一定程度上对应了这个制度的艰难发展实况,甚至不排除可能直接或间接地促进或引导这个制度的未来发展,为此本文姑且采用了这种方法。

  根据这种方法,我们首先可以确定,在前文所列举的10个有关“违宪审查”的称谓用语中,大致只有4个用语具有,或曾经具有重要的份量,这四个用语分别是“宪法监督”、“违宪审查”、“合宪性审查”和“宪法司法化”,而至于其他6个,尽管其中也不乏剀切的、甚至不排除有可能在将来成为主流的用语,但迄今为止只有少量的学者或著述予以采用。⑤

  接下来,让我们集中分析这四个用语。

  以下的资料,源自于在中国国内学术论文检索领域中颇具影响力的《中国期刊全文数据库》,内容是自1994年(该数据库开始运行之年)到2008年的15年间以“宪法监督”、“违宪审查”、“合宪性审查”和“宪法司法化”这四个用语为主题(包括作为题目中的用语或关键词)的中国学术论文的篇数。

  

  通过分析这份表格,吾侪大致可以得出如下结论:

  表格中的数据,虽然反映的并非有关研究“违宪审查”问题的论文总篇数,但从中仍可看出,自1994年以来,中国学术界对有关“违宪审查”的研究,俨然形成了一个热潮,尤其是在2001年之后,这类研究更是趋于白热化的程度,此后虽然一度冷却回落,但在2008年则又再度升温。

  在这种走势中,前述各个用语之间的那种“多歧并存,但在一定程度上此消彼长的现象”也比较明显,其大致情形是:“宪法监督”一语曾一度居于主流地位,但自2001年之后,则让位于“违宪审查”这一用语,然而迄今仍具有一定的重要性,且不亚于“合宪性审查”等其他用语:“违宪审查”一语在早期就已居于较为重要的地位,至2001年以降,其被采用率历年均高出“宪法监督”

  一语,迄今仍稳定居于主流地位;而“合宪性审查”一语在早期也已被有所采用,但其重要性迄今仍不如“违宪审查”和“宪法监督”这两个用语,然而值得重视的是,其逐步重要化的趋势则相对较为明显;至于“宪法司法化”这一用语,是在2000年才开始“横空出世”的,但此后迅速“蹿红”,其势头曾一度超过“合宪性审查”一语,然而,在总体上仍未超过“违宪审查”和“宪法监督”

  这两个用语的重要性程度,而且考虑到“宪法司法化”的理论探索和实践动向在新近的政法领域中受到了严厉的批判,以及2008年底最高人民法院已公开废止了2001年“齐玉苓案”司法解释等因素,⑥该用语的重要性,将可能倏然趋于式微。

  在余下的三个重要用语之中,如果根据上述资料,并结合某些官方言论的分析,⑦那么,按照其各自被“重要化”的阶段顺序考察,依次应是“宪法监督”、“违宪审查”和“合宪(性)审查”。⑧

  其中,较为明显的是,以2001年为分期点,前后明显可分为两个不同的阶段,第一个阶段“宪法监督”一语居于主流地位,在第二阶段则是“违宪审查”一语取而代之,而这两个阶段主流用语的嬗变,也恰好大致对应了现行宪法下该制度的艰难发展过程。此外,值得玩味的倒是如下一个现象:如果说“宪法司法化”一语的遽然突起和式微均是不可避免的话,那么,“合宪性审查”这个术语则以相对微弱却颇为强韧的态势存活了下来,虽然目前还难以料定,其有可能成为第三个阶段的主流用语,但这个概念的出现及其逐步重要化的趋势,以及其同样所可能蕴含着的某种话语策略及其实践动机,则也值得瞩目。

  

  三、从“宪法监督”到“违宪审查”

  

  如前所述,“宪法监督”和“违宪审查”两个用语在不同阶段的地位变迁,恰好对应这个制度内部变迁。只是这种变迁,并没有完全回应了迄今为止学术界以及社会公众的强烈期待,为此即使在中国也受到了人们的忽视。然而,结合“宪法监督”和“违宪审查”之间话语策略的巧妙变化,对这一制度有限的变革及其仍然存在的问题加以剖析,则至少也具有当下的意义。

  众所周知,从比较宪法的角度来看,当今的中国已然不可谓不存在“违宪审查”制度,只是这种制度显然属于一种独特的、非典型性的制度而已。

  根据国际上一份颇为系统的专题比较研究成果显示,在其所统计和研究的179个国家和地区之中,没有拥有该种制度的仅有5个,而已经建立了具有典型性的违宪审查制度的国家至少已高达152个,另外以其他方式实行违宪审查的国家和地区则有22个。目前中国的“违宪审查”制度,正被列入了这类“其他制度模式”(Other Institutional forms )之中。⑨

  中国目前的这种违宪审查制度,其实就是由“最高国家权力机关”以及“国家立法机关”(全国人民代表大会)及其“常设机关”(全国人民代表大会常务委员会)所实行的部分性的违宪立法审查制。正如下文所述,其内容发展到今日已颇为繁杂,但作为一种独特的制度,正是从早期较为单纯的所谓“宪法监督”制度开始出发的。

  “宪法监督”这个用语,本来即源自于中国学者早期对现行宪法中有关条文(第62条第2项、第67条第1项)的解读。根据这两个条款的明文规定,全国人大及其常委会均拥有“监督宪法的实施”的职权,由此,中国学者最初概括出了“宪法实施监督”的用语,并进一步采用了更为概括性的“宪法监督”这一概念,认为中国存在了一种由最高代表机关所实行的“宪法监督”制度(或体制)。

  其实在中国,一个广为人知的事实是,早在1954年宪法和1978年宪法中,即已有类似的规定,⑩现行的1982年宪法基本上只不过是大致蹈袭了这些规定而已。也就是说,它原本就是一个并没有实效性的、庶几处于怠滞状态的“制度”,表现在法定的“监督主体”对违宪审查活动始终保持着一种消极不作为的立场,但现行的1982年宪法却在经历了54年宪法在政治生活曾被无情践踏、但“十年动乱”最终已得到了“拨乱反正”这段曲折的历史之后,仍然延续了这一空洞化的制度,尽管在现行宪法制定之际,就已有一批当时便处于主流地位的宪法学者强烈呼吁采行更具有实效性和可行性的“宪法监督”制度。[11]

  “宪法监督”这一用语就是这样确立了主流地位的。它大致对应了中国违宪审查研究的第一阶段,时间大致是自1982年现行宪法制定时期起,直至20世纪末期。

  在这一阶段,尽管由于引入了“宪法监督”这一具有概括性的用语之后,对于如何界定这一概念的内涵曾存在狭广方面的争议,[12]但主流见解则还是忠实地依据宪法中有关全国人大有权“改变或者撤销全国人大常务委员会不适当的决定”,[13]而全国人大常委会则有权“撤销国务院指定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”[14]以及“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”[15]等条文的理解,主张中国存在了一种可与西方成熟法治国家的各种违宪审查模式相并立的、由最高国家权力(代表)机关实行的“宪法监督”的制度。

  也就是说,当时中国宪法学界的主流学说,不仅直接用“宪法监督”这一用语去界定自己国家的制度,而且还以这一概念作为一种视座,去囊括各个西方国家所采用的各种模式的违宪审查制度,即认为后者也属于其他不同类型的“宪法监督”制度而已。这种用语的内在逻辑构成,起初可能是肇始于“社会主义制度的优越性”这样一种在当时相当普遍的惯性思维,或是一种透过中国式的概念去理解其他国家相关制度的话语策略,并在某种隐喻的意义上补强该制度的正当性,但也在不经意之间,为如下所言的第二阶段的用语策略的改变,埋下了论理上的伏笔。

  进入上世纪90年代以后,随着国外相关制度的介绍和比较研究的活泼化,指称“违宪审查”的用语开始发生了微妙的变化:受到国外、尤其是日本以及周边部分国家或地区(如韩国、中国台湾地区)的影响,原本在日本形成的“违宪审查”一词,逐渐在中国的学术著述中高频出现,最终在2001年之后取代了“宪法监督”一词,而确立了稳固的主流地位,此后还为数部具有影响力的主流教科书所采纳。[16]

  其中尤为值得注意的现象是:许多学者不仅将它用以直接替代“宪法监督”这一用语,甚至反过来用以囊括中国式的“宪法监督”

  这一用语,换言之,就是将中国现下所实行的相关制度,看作是与西方各国的不同模式相并列的一种“违宪审查”模式加以把握。

  较之于“宪法监督”这一用语的话语策略而言,这当然是一种“反其道而行之”的话语策略,但同时也是一种更具有强烈实践动机的话语策略,(点击此处阅读下一页)

进入 林来梵 的专栏     进入专题: 违宪审查  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/34900.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网