林来梵:一堂宪法学课

选择字号:   本文共阅读 2586 次 更新时间:2019-01-26 20:00:44

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林来梵 (进入专栏)  

  

一、学科名称:“宪法”还是“宪法学”?


   首先讲第一个问题:学科名称。到底我们这个学科的名称是该叫做“宪法”还是“宪法学”,抑或二者都可以?我们刚才谈到过,国内许多教材名称叫《宪法》,但是在正文,比如在绪论中却多次使用“宪法学”这一术语,这到底是怎么回事?

  

   类似的情况在日本也有,前面讲到的芦部信喜教授,他的著述中就出现过。在前面我们所推荐的他的那本教材,就叫做《宪法》。但是,老人家晚年退休以后开始出版另一套体系书,书名却是《宪法学》。这套书是分卷完成的,第一卷:《宪法学Ⅰ(宪法总论)》,第二卷:《宪法学Ⅱ(人权总论)》,第三卷:《宪法学Ⅲ(人权各论Ⅰ)》。这到底是为什么呢?这个问题很重要,说起来背后有很深的学问,姑且我们可以作出这样的解答:

  

   宽泛地说,作为学科的“宪法”其实也可以称作“宪法学”,也就是说,我们这个学科既可以叫“宪法”也可以叫“宪法学”。但是,从严格意义上讲,作为学科的名称,宪法和宪法学之间又有着微妙的区别。

  

   这种微妙的区别在哪里呢?要理解这一点,我们就需要先学习下面的内容,也就是我们绪论中要讲的其他三个方面的内容,然后我们才能得出一个完整的结论。

  

二、宪法学的研究对象


   那我们接下来讲第二点:宪法学的研究对象。也就是说,宪法学作为一门学科,究竟研究什么?

  

   大家肯定马上会说:那很简单,宪法学就是研究“宪法”。这个说法很难说是错误的,但我们把宪法典拿过来大声念诵一个晚上,或者琢磨一个晚上,是不是就算学了宪法学呢?如果那样,那太容易了。比如,我国现行宪法,除了序言,总共有138条,只有16000多字,恰好跟钱穆先生所统计的中国古代的《论语》的总字数差不多。有人可能会说,就这么多字,我脑袋聪明,一个晚上就可以搞定,甚至把它的条文全部背诵下来,又有何难!可是,如果宪法学真的如此简单,我的头发也不会掉得就剩下这么点儿了。

  

   其实,从学术的角度来看,作为宪法学研究之对象的“宪法”,是既具有多样性,又具有复杂性的。

  

   先说它的多样性。

  

   作为宪法学研究对象的宪法具有多样性。大多数的宪法学家主要研究的是自己国家的宪法,而且是自己国家的现行宪法,这确实也是我们以下所说的“宪法教义学”的必然要求。当然,除了自己国家的宪法之外,还可能研究其他国家的宪法,因为其他国家的宪法理论、宪法实践的经验和教训都值得我们借鉴。

  

   大部分国家都有自己的宪法。每一个国家的宪法又都有自己的历史。

  

   中国宪法也有多样性。现在让我们简略地回顾新中国宪法的历史。

  

   毛泽东曾经亲自起草修订我们新中国第一部宪法。新中国迄今为止有几部宪法?大家都知道,共有四部。第一部就是1954年宪法,1954年宪法跟杭州有关。起草的地方就是在杭州,具体地点在刘庄,如今改名为“西湖国宾馆”。1953年12月,毛泽东乘火车从北京到达杭州,住进了刘庄,准备起草《中华人民共和国宪法》,在这之前,新中国只有作为临时宪法的《共同纲领》。然而开始制定宪法还与斯大林的建议有关。据说,刘少奇当年去苏联参加会议时,斯大林就对他建议说:你们共产党掌握了国家权力,有三个事情非做不可,其中之一就是必须要有一部正式的宪法,这是因为你们是通过革命获得政权的,如果没有一部宪法,敌人就会攻击说你们的政权是建立在刺刀之上的。刘少奇听了之后,速向毛主席和中共中央汇报,大家觉得很有道理,于是决定制定宪法,毛泽东便抽出时间专门到杭州来主持起草宪法。用他老人家当时的话来说,就是“搞宪法”,并且他老人家自己说:“搞宪法就是搞科学!”“搞”出来的就是54年宪法。后来经过多次的大修改,为此有第二部的75年宪法,第三部的78年宪法,第四部的82年宪法,也就是现行宪法。现行宪法又经过了四次小的修改。凡此种种,都可以,也应该纳入我们的研究范围。

  

   那宪法学首先研究什么呢?大家注意,宪法学应该首先研究本国的现行宪法。重点在这里,其他的都是辅助的。有一个说法非常好,“宪法学是有祖国的”。当我们说宪法学的时候,首先是说自己国家的现行有效的那一部宪法。这是第一点。

  

   其次,作为宪法学研究对象的“宪法”,又具有复杂性。

  

   宪法复杂性表现在它既有动态的一面,又有静态的一面。而且它的结构非常复杂。从静态来看,我们首先会看到宪法文本、文本里面的条文。我为什么会叫大家买一本书,叫《中国宪法文献通编》呢?那个书里面就有宪法的各种文本,包括现行宪法的文本。我们宪法的文本,大家要好好读一下。至少一生总要读上一遍吧。如果能多读几遍,那你就是厉害,那你真正就可能是“独上高楼”了。读宪法文本的时候,首先遇到宪法的条文,但是这个条文并不那么简单、容易理解,因为条文当中存在规范。一个条文可能推出多种规范。看似一个简单的条文,但是里面可能存在不同的规范。这个道理我们今后会讲到。规范当中又存在内涵,里面有些基本概念、基本原理在起作用。所以呢,这内涵里面就涉及、形成各种概念和理论。所以,对宪法静态的一面,我们就需要深入研究。而不要把静态的宪法现象,看成是简单的、波澜不惊的一种现象。

  

   比如我们说,现行《宪法》第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”这句话,只要念完小学,都知道它说的是什么意思。这就是宪法文本当中的一个条文。那好,我问你,你真的知道这个条文当中蕴含着什么规范、规范里面蕴含着什么内涵、内涵里面蕴含着什么概念和基本理论吗?你或许说没问题,那请允许我向你提出一个问题:既然住宅不受侵犯,那么公司所在地、人们下榻的宾馆宿舍呢?比如同学的宿舍可以侵犯吗?可以侵犯的话,老师一脚踹门进去,厉声问道:“你们在干吗?有没有读我推荐的那几本书?”这行吗?宪法这一条,宿舍管不管,下榻的宾馆管不管?据说,九十年代初,北京有一个大学教师去西安出差——来自西安的同学对不起了,这个故事对你们很不利——住进一个宾馆,发现:哟!门上猫眼装反了!里面看不到外面,外面可以看到里面。洗完澡的他,大吃一惊,马上打电话到宾馆的服务台,说你们怎么把门的猫眼装反了?这不是侵害我的隐私权吗?宾馆职工听过之后反而非常生气,反问道:“到底是你来监督我们,还是我们来监督你呢?”这个就是当时情况。因为,在他们看来,下榻的宾馆不是住宅,不需要保护。当然,这个情况在当今中国已经改变。但是我们要问,这一条到底保护不保护下榻的宾馆。类似的问题,都隐含在这个条文当中。需要我们去解释。但是这个解释不是推测。这种解释也不是中学语文老师的那种生词解释,它需要一定的基本概念、基本原理去解释。有关这个问题,第四章将有详论,暂时不讲。

  

   这就是我们对宪法学静态的探究。这已经比较复杂了。如果我们看动态的宪法现象,那么就涉及到规范的适用。情况可能就更复杂了。我们说,有些宪法被适用,有些宪法不被适用。有些宪法的适用形态特别奇怪。一般来说,被适用的宪法,叫做“活的宪法”(living constitution)。不被适用的宪法,我们可以叫它“死的宪法”,它制定出来之后,只是摆摆样子,可是不用,当然共产党在民国时期还使用一句更加精辟的话,叫“伪宪法”。共产党批评国民党1947年的宪法,就叫“伪宪法”。不怎么被适用的宪法,有些人叫它“闲法”。比如我国1982年宪法,就有人说它是“闲法”。据说,四川人发音,“宪法”和“闲法”都是一样的。“宪法嘛,就是闲法!”这个说法很委婉,因为推动82年宪法修改的,是邓小平,82年宪法甚至被叫做“邓小平宪法”,而邓小平就是四川人。

  

   这种有宪法却不怎么被适用的现象也是我们要研究的课题之一。例如可以研究为什么它不怎么被适用?中国古代有个说法,叫做“半部《论语》治天下”。《论语》,就大约相当于中国古代的治国纲领之类的文件。中国古代是半部《论语》治天下,当今中国约略也是如此,可以说是“半部宪法治天下”。为什么好不容易制定出一本宪法来,却只用半部?这是我们需要追问的,难道这里真的就体现了中国人的特殊“智慧”?那么,只用半部行不行?将来有没有可能全部用?或者即使全部用了还是不够,也就是说,本来只有一部宪法,但由于我们这个国家规模比较大,国情也比较复杂,为此是否得用两部宪法才行?这是一个问题。到底哪两部呢?一部就是我们通常说的那个宪法,就叫“显性宪法”吧,那还有一部应该是“隐性宪法”了。如果真是这样,那么,这“隐性宪法”又有什么内容?如何确定其内容?“隐性宪法”与“显性宪法”之间的关系又是如何?凡此种种,都是关系到每一个公民的幸福甚至是国计民生的大问题,都可以研究。

  

   鄙人曾经写过一篇小文章,标题就是《宪法不能没牙》。“没有牙齿”这个说法来自西方,西方的一个观点:哪一部法律如果没有适用性或者实效性,或者说适用不好,那它就是No Teeth——没有牙齿,为此不会咬人。许多人认为我国宪法不怎么被适用,原因是它没有牙齿,没有办法咬人,你违反它,不会被咬。不像刑法,嘿,你违反了刑法,就会被刑法惩罚,咬死你都有可能。可是当你违反宪法时,宪法却拿你没办法。这样一种情况的根源就在于目前我国的宪法没有牙齿。外国宪法的情况如何呢?这个问题比较复杂,学说有争议,以后我们会讲到,但至少在成熟法治国家,我看宪法是有着牙齿的,谁一旦违反了它,那他甚至可能身败名裂的。这就是宪法拥有牙齿的重要性。类似这个宪法规范的适用问题,也自然属于宪法学的研究对象。

  

这个问题又会引出其他许多问题。我们可以举个例子:拆迁。在我国,曾几何时,拆迁之风愈演愈烈,几乎可以形容为“像传染病一样蔓延”,其中也引发了许多惨案。有些惨案被人们称作“推土机下的血案”。20世纪90年代末,因为公务员规模过于庞大等原因,我国许多地方政府财政出现严重亏空,有的甚至已经提前预支了未来好几个年度的财政,按照那样发展下去,有些地方政府都要在财政上“破产”了。但根据宪法规定,城市土地属于国家所有,农村和郊区的土地除了由法律特别规定属于国家所有的之外,一般属于农村集体所有,但国家也可以为了公共利益的需要,依据法律规定将它征收为国家所有。而且1988年修宪时,宪法第10条第4款里加上了土地使用权可以依照法律规定进行转让,即进行买卖的规定,于是各地政府就活用这个条款,经常性地转让国家所有的土地,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《宪法学讲义》

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