马永强:批判立法的法益概念:现实危机及其沟通理性纾解

选择字号:   本文共阅读 2536 次 更新时间:2024-04-29 23:13

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马永强  

内容提要:虽然证伪法益概念言过其实,但法益概念的立法批判功能危机并非危言耸听。在世界范围内的积极预防性立法趋势面前,法益概念正面临立法批判功能失调的现实危机。究其根本,危机的本质乃是既有理论未能适应后现代社会的治理需要及国家任务转变,从而带来超个人法益边界的限缩危机。因此,应更新法益概念的理解范式,使批判立法的法益概念理解能够同时回应当下刑法正当化及社会治理的需要。基于功能主义进路,纾解危机的关键在于从沟通理性视角更新对法益概念的理解:首先,应明确法益概念在刑法正当化证成中的位置;其次,应基于区分“生活世界”和“系统”的沟通理性视角,厘清超个人法益与个人法益之间的关系,明确超个人法益的内涵及限缩方式;最后,还需区分法益概念的立法批判功能作用的不同论域,沟通协调立法与司法实践,纾解和防范法益概念的现实危机。

关 键 词:批判立法的法益概念  积极刑法观  社会治理  刑法修正  刑法功能主义

 

一、问题的提出

近三十年来,在刑法知识转型的背景下,我国刑法学界开始了取法德日刑法教义学理论、追求刑法理论体系性和精致化的征程。在此过程中,法益概念取代社会危害性概念,成为犯罪概念发展以及犯罪化的基本指针,“刑法的任务是保护法益”“犯罪的本质是法益侵害”,成为我国刑法教义学的核心命题。①作为刑法教义学的基础概念和不法论建构的重要基石,法益概念由此成为我国刑法理论中不容置疑的圭臬和旗帜。除具备解释论上的功能以外,法益概念还被认为具有指导和批判立法的功能,这一面向上的法益概念即是批判立法的法益概念,又称实质的法益概念或超越系统的法益概念。

然而,随着对德日刑法理论的认识深化,关于批判立法的法益概念,相关讨论呈现出重大分歧。一方面,有观点质疑法益概念的完美形象,指出法益概念的立法批判功能面临危机。其中既有论者指出,法益概念并不先天具有自由主义内涵,由于其在概念上的开放性,可以随着立法变迁被打扮成任意模样,很难为立法提供限制性标准;②也不乏论者断言,“对作为构成要件解释工具的法益论的浓墨重彩的张扬,或许只是为了掩饰其失落批判机能之后的不堪而已”,法益概念的立法规制机能是一个不切实际的期待。③另一方面,相反的观点则认为法益概念的危机是伪命题,并无讨论必要。其中,既有论者为批判立法的法益概念辩护,指出法益概念并未陷入危机,比例原则也无法替代法益概念的立法批判功能;④也有论者认为,所谓的“法益理论危机”只是法益论和规范论之争的延续,系规范论者借该争论实现规范论的复兴。⑤

相关讨论的共识匮乏,不仅会对刑法教义学和犯罪论体系赖以存在的基础构成重大挑战,在当前刑法修正频繁、法定犯激增的积极立法语境下,更是直接关系到刑法理论能否有效发挥对我国科学立法的指引作用。因而有必要追问:认为法益概念的立法批判功能陷入危机的论断,是否属于对法益论的根本误解?若法益概念确实存在危机,其本质又是什么,该如何予以纾解?

对此,本文将以如下思路展开回应:首先,对法益概念危机的反思乃是与时俱进地丰富法益理论内涵、激活理论韧性的关键,在现实语境下法益概念确有现实危机,且应将之精准定位为超个人法益内涵及边界的阐释危机;其次,既有法益概念的研讨进路对于当下刑法正当化及治理需要的关切不足,应基于刑法功能主义的思考范式来理解法益概念的立法批判功能;最后,借助沟通理性的刑法功能主义的理论建构对这一现实危机展开纾解,重申法益概念在犯罪化议题中的重要位置,并区分“生活世界”与“系统”中的超个人法益,为批判立法的法益概念提供新的限缩视角,界定符合我国立法实践及社会治理需要的批判立法的法益概念,确保法益概念在应对新时代的治理需要时仍能焕发生机与活力。

二、批判立法的法益概念确有现实危机

在世界范围内的积极预防性立法趋势面前,法益概念正面临立法批判功能失调的现实危机,这并非对法益论的根本误解,更不宜对相关问题置若罔闻。这一现实危机首先与实践语境下法益概念本身所蕴含的内在矛盾相关,进而在各国实定法均不断膨胀的积极立法语境下得到凸显:法益侵害的逻辑被置换为积极预防性刑事政策立场下的风险预防主张,引发对犯罪化观念问题的认识变化,最终导致超个人法益内涵及边界的限缩危机。

(一)确有危机:法益概念的内在矛盾与立法扩张冲击

1.法益概念的内在矛盾使其立法批判功能备受质疑

系统内的法益概念与批判立法的法益概念虽在表面上并无冲突,⑥但在实践语境下却存在不容忽视的内在矛盾。系统内的法益概念乃是刑法典所形成的保护对象的简单加总,法益的功能被认为是系统内部的。而批判立法的法益概念则将法益视为一个批判性工具,用以说明犯罪化的界限和多寡,在这一面向下,法益概念是超越系统的,对立法具有指导和批判功能。根据Hassemer的理解,在理想情形下,法益概念系统内外的功能并不存在矛盾,而是同一个硬币的两面:每个不法构成要件都实现了对特定法益的保护,而这些法益都是根据系统外的法益概念(批判立法的法益概念)在立法过程中确定的。然而,一旦结合实践情形来考察这一理论设定,很容易发现由于实践中立法机关和司法机关对法益理解的决定性作用,在实定法的制定和实施过程中,根据批判立法的法益概念和系统内的法益概念所得出的结论并不相同,二者始终不能完全重合。司法实践运行于封闭且自恰的社会系统中,并基于其自身的逻辑和实践抵御来自理论的批判。⑦吊诡的是,虽然实践可以漠视学术批判,但刑法学术却在很大程度上必须追随实践,这必然导致实然情状对法益概念的应然思考形成激扰,带来法益概念本身的“精神分裂”。例如,当立法者增设某一可能并不符合解释者的价值取向的犯罪时(如将“同性恋爱”行为纳入刑法规制的对象),学术上到底该选择将该行为背后的利益解释为法益,还是以法益概念的立法批判功能为据,对该立法给予理论层面的否定评价?由于刑法教义学的基本立场是“法律不是嘲笑的对象”,在解释系统内的法益概念时,刑法学者往往需要尊重立法者,勉为其难地为不存在法益的情形解释出一种新型法益。如此一来,理想层面的批判立法的法益概念就不可避免地与系统内的法益概念产生矛盾。

在此背景下,批判立法的法益概念的存在价值备受质疑。如有论者指出,只有当立法者将特定事实确定为刑事立法的对象时,法益才获得稳固的根基,法益概念仅具有解释学上的方法论意义。⑧这一理解背后,潜藏着法益概念研究中的理解范式分歧,这是法益概念的立法批判功能困境的观念根源。虽然法教义学并不预设法概念论立场,但特定的法教义学者最终都会选择某一立场。⑨否认批判立法的法益概念之存在必要的论者,往往对法益概念持法律实证主义的理解。⑩而若要肯定法益概念的立法批判功能,则必须基于先验哲学、社会理论或宪法秩序等刑法教义学系统外的知识资源发展法益概念,(11)使法益理论始终足以划定犯罪与刑罚的根本界限,评判现行刑法规范的正当性。如此一来,批判立法的法益概念的支持者必须解决内生于法益概念的两大疑问:一是必须说明为何法益概念有权约束立法者,即解决批判立法的法益概念对立法者的拘束力来源问题;二是必须充分定义法益概念,确保其在概念上的严密性和统一性,明确划定法益与非法益的界限。如何就此作出妥当回应,显然是理论上的难题。

简言之,在实践语境下,法益概念本身蕴含的分别对应立法论和解释论的两大功能,在理论上看似统一,在实际运作层面却存在内在矛盾。批判立法的法益概念在规范层面的拘束力来源以及实然层面的可行性均面临质疑。

2.积极预防性立法进一步激化了法益概念的内在矛盾

一方面,在积极预防性的刑法立法实践中,大量法定犯、抽象危险犯以及实质预备犯的立法带来了法益保护的早期化,弱化了构成要件行为与法益侵害之间的逻辑关联,将“法益侵害”转换为“侵害危险”,带来法益概念的极度抽象化与去实质化。首先,以我国晚近的立法为例,大量法益存疑的法定犯的增设,导致了解释论层面超个人法益的膨胀,引起法益内涵的阐释困难。截至目前的我国11次刑法修正所增设的六十余个罪名均为法定犯,法定犯在我国刑法典中的占比已超过80%,形成法定犯普遍化的趋势。(12)其中,《中华人民共和国刑法修正案(十)》(以下简称“《刑法修正案(十)》”)新增的侮辱国旗、国徽、国歌罪以及《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称“《刑法修正案(十一)》”)新增的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪,作为特色鲜明的法定犯,表明刑法开始旗帜鲜明地积极作用于国家象征和国家荣誉等精神化利益的保护,这急剧扩张了法益概念的边界。《刑法修正案(十一)》还特别针对经济犯罪、环境犯罪、妨害社会管理秩序犯罪作出了大量体现法益保护前置化的修正。(13)如果说其中高空抛物、暴力抢夺方向盘等行为的入罪尚可以通过危险犯的解释予以教义学化,新增的非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪以及妨害兴奋剂管理罪,则在法益界定方面存在诸多解释难题。其次,危险犯不再处于侵害犯的阴影下,而是大幅弥散开来,由刑法学中的继子摇身一变为立法者的宠儿。(14)通过对法益侵害标准的弱化,抽象危险犯不再严格要求行为与法益之间的侵害关联,而是将距离实际侵害相当遥远的行为纳入处罚范围,更加关注如何通过对社会各成员行动的调控,减少和排除风险。(15)最后,实质预备犯的立法亦通过弱化构成要件定型性进一步降低了对法益侵害的要求,如《中华人民共和国刑法修正案(九)》新增的非法利用信息网络罪即缺乏足够的构成要件定型性。在该罪中,单纯违法行为的预备以及缺乏法所不容许的风险的行为,也被纳入本罪的调整范围,(16)只需基于实施违法行为的目的开展了设立网站、通信群组或者发布信息的行为,即可能成立本罪。这均在实质上扩张了法益概念的外延,使法益概念日益远离古典精神中与个体权益的关联。这将使刑法法益的内涵更加难以明确,其入罪的正当化根据很难得到准确说明。(17)

在积极立法的语境下,许多危害结果不明的典型“风险犯”也被纳入规制范围,“侵害危险”被进一步置换为“风险预防”,可能导致法益概念被架空。我国刑法中风险犯的典型代表是《刑法修正案(十一)》新增的基因科技犯罪。在基因科技等新型犯罪领域,与其说立法背后的指导思想是现实存在的法益侵害结果或“危险”,不如说这里存在的只是法益侵害的“风险”,风险刑法的理论逻辑正在这些新兴犯罪的认定中发挥作用。这些带有风险社会色彩的新型犯罪具有突破既有法益概念的倾向。危险是确定的,只是因为概率而在结果上有所不同,而风险则具有不确定性。局限于当前基因科技探索的阶段性和认知的不完全性,若草率地将该领域不成熟的技术投入实际应用,很可能产生某种“当前难以被预知,实则已然造成实害后果”的风险。(18)无论是将之解读为抽象危险犯还是累积犯,其立论基础均已超出危险的范畴,转而拥抱风险的概念。相应地,其正当化根据并非法益侵害,而是一种笼统的“法益保护的必要性”。“实质的法益概念作为消极标准发挥作用的余地的确越来越小,而作为积极标准发挥作用的余地会越来越大。”(19)在这一现实面前,法益侵害极易被风险预防的思路架空。

另一方面,通过将焦点由侵害预防转向心理预期调控,积极预防性的刑法立法理念亦助推了法益概念的稀释与法益功能的偏离。首先,作为积极预防性立法实践的理念根据,(20)积极的一般预防理论强调法秩序维护、增强民众的法忠诚感,彻底改变了自费尔巴哈以来的古典刑法从个体论视角出发对刑法功能的定位,(21)为法定犯、抽象危险犯、实质预备犯等后现代语境下的刑事立法扩张奠定了理论基础。与着眼于对潜在犯罪人进行立法威慑或对个别行为人进行矫正教育的传统预防理论不同,积极的一般预防针对社会一般人进行共识塑造及心理预期调控,以保护“善良市民”对规范秩序的信赖。因此,只要客观上能促进整体国民的规范意识觉醒及规范认同,这些新兴犯罪类型的立法就具有了正当性。这意味着,刑法存在的理由不再是防止将来的法益侵害或者危险,而是确保大众可以信赖存在稳定的规范来保障自己的安全,传统的以个人为本位的法益概念的划界意义在大众心理调控这一整体主义考量面前被进一步消解。进而,建立在积极的一般预防理论基础上的积极预防性刑事政策,与传统的法益保护理论之间存在严重抵牾关系,促使法益概念由法益侵害向风险预防偏离。我国晚近以来兴起的积极主义刑法立法观,(22)即是这种积极预防性刑事政策的体现。基于此立场,立基于法益侵害的法益理论逻辑,实际上被置换为对超个人的“普遍法益”的保护。伴随着对能够强化公众规范意识的集体法益的积极增设,法益侵害说越来越近似于蒙了一层面纱的规范违反说。基于社会治理与风险管控的需要,刑法被要求强化保护法益的能力,由此发展出内化取向的法益论述,人本身被当成风险来源,理念性的法益类型基于规范保护的需要被源源不断地制造出来,(23)无论危险犯还是实害犯,无论抽象危险犯还是具体危险犯,其背后的实质性标准其实是规范违反。这导致法益概念在抽象精神法益观的道路上狂奔,从而完全悖离我们拥抱法益概念的初衷。(24)而且,在我国的刑法结构从“厉而不严”向“严而不厉”的现代化转型过程中,(25)若法益概念无法有效发挥其立法批判功能,则犯罪圈边界的划定将出现严重问题,刑法独特于民法、行政法等其他前置法的最后手段性也会被完全消解。

综言之,法益概念的内在矛盾使其立法批判功能备受质疑,积极预防性的刑法立法实践及理念则进一步激化了法益概念的内在矛盾,批判立法的法益概念确有危机。传统的法益概念正在积极预防性的刑事政策理念下,偏离启蒙时代的社会损害构想,成为刑法扩张的新理由。(26)区别于过往理解,刑法立法理念更关注主观层面的大众心理调控而非客观层面的实际侵害。这消解了古典时代的法益概念,削弱了法益概念的立法批判功能,带来刑法风险化和过度犯罪化的风险。

(二)危机本质:超个人法益内涵及边界的限缩危机

如此一来,需进一步揭示危机的本质,以便有针对性地解决既有法益概念的问题。法益概念的现实危机首先且主要地体现为理论层面对法益概念边界的理解困境,而不应归咎于实践的变迁。症结在于,面对实践中超个人法益的扩张以及法益概念的持续虚化、稀释以至于划界能力的丧失,既有法益概念的理论阐释未能提供一个准确界定超个人法益边界的理论模型和理论标准。

首先,法益一元论试图将超个人法益还原为个人法益,但这一理解将使法益概念无法有效发挥划界功能。以个人主义和自由主义的国家观为理论基础,一元论者认为无须区分个人法益与超个人法益,国家本身不是目的,其旨在为个体的全面发展及个人自我展开的可能性提供保障。公众和国家利益应该为了个体而发挥其功能。(27)因此,只有与个人的自我实现(selbstverwirklichung)紧密关联时,超个人法益才具有存在必要性。超个人法益只是个人法益的集合,所有的法益究其实质均为个人法益。(28)然而,一元论理解不可回避的问题是:是否存在与个人法益无关联的抽象性法益?显然,随着实定法的无限扩张,超个人法益与个人法益并不存在必然联系。例如,经济法益以及诸多社会性法益都有自己的保护目的,而非为实现其他直接目的而采取的制度安排,将之强硬地与个人利益扯上关系过于牵强附会。(29)因此,一元论理解在现代社会的立法面前解释力日渐薄弱。

其次,以方法论整体主义为基础的二元法益论,由于未能明确建构出超个人法益的理解视角和理解框架,亦无法为当前后现代社会中的国家任务转变提供犯罪化指引及限缩根据。显然,晚近以来在生态保护和新兴生物风险的应对过程中,法益概念的稀释和泛化已经超越了二元论的理解范畴,衍生出时间向度,呈现出刑法把超人类中心主义及未来福祉作为保护对象的新追求。问题不仅在于当下个体利益与整体利益的相互协调,还涉及当前人类权益与未来人类福祉该如何协调。例如,我们很难将野生动物犯罪的保护法益完全理解为现实社会中的个体利益乃至社会利益损害,相关犯罪在很大程度上旨在超越刑法只保护当前人类权益的传统观念设定,将动物利益保护背后的未来人类福祉也纳入刑法保护范围。类似地,在《刑法修正案(十一)》所增设的基因科技类犯罪的法益解读中,也不太可能将相关法益完全理解为对特定个体或社会法益的紧迫侵害,其所重点保护的是人类这一族群在未来很长一段时间跨度内的长远利益。科技风险具有“伤害倍增”效果,其在演变为实际损害后具有严重性与不可逆性,为保障人类的未来福祉,必须认真对待此类特殊领域中的滑坡效应,(30)相应地,法益内涵的扩张并非着眼于实际侵害,而是旨在防止相关可能风险的未来想象变为现实。

最后,对既有法益论的解读未能基于当前复杂社会中的治理任务需要,与时俱进地发展对法益内涵的新理解,是法益概念的立法批判功能屡受规范违反说挑战的原因。如Jakobs认为,应当承认不具有法益侵害的纯粹违反规范的犯罪之存在:随着社会生活的复杂化、日益科学化和高度技术化,管理者运用了比以往更多的刑事制裁手段,其结果是法定犯不断增加,直至这些犯罪类型的增加无法被涵射到传统的法益概念中,因而有必要在立法中确定一些“在支流性评价(dezentraler Beurteilung)中被一些市民认定是无害的”行为的危险性或规范违反性。(31)我国亦有论者指出,法定犯乃是法益阙如的犯罪,并不伴随着对法益的侵害,而只是对国家行政法规的单纯不服从。(32)这些理解之所以有不少支持者,正是因为现有关于超个人法益的理解过于语焉不详,既无法适应立法适度扩张的需要,更难以在观念根据层面约束刑法过度扩张的风险,特别是很难明确超个人法益的内涵以及抽象危险犯、累积犯等犯罪形态扩张的正当性及其具体限度。

总之,法益概念危机本质上乃是既有刑法教义学理论未能适应后现代社会的治理需要及国家任务转变,因而产生超个人法益内涵及边界的限缩危机。既有批判立法的法益概念,既无法适应立法适度扩张的需要,更难以约束刑法过度扩张的风险。

三、法益概念之现实危机的解决进路反思

既然法益概念的立法批判功能危机并非危言耸听,“把头埋进沙子里”的掩耳盗铃式举动并非问题的解决之道。有必要直面当下的刑法正当化及治理需要,更新对法益概念的理解范式,针对后现代社会的治理现实进行相应的理论更新。在这方面,刑法功能主义是一个值得借鉴的理解框架,但仍有必要反思功能主义理解进路下的具体方案选择。

(一)进路反思:直面当下的刑法正当化及治理需要

反思法益概念危机的解决进路,我们既无法期待通过回归原点进行学术史考据来找寻解决这一新问题的经验,也不能简单地从宪法中找寻理论根据,而是必须直面当下的刑法正当化及治理需要来发展对法益概念的理解。

一方面,由于既有法益概念存在先天缺陷,学术史考察无助于批判立法的法益概念之现实危机的解决。

第一,权利侵害说本来所拥有的、法治国对实质犯罪概念寄望最深的立法批判功能,在早期的法益概念中难觅踪迹;指望援用比恩鲍姆、宾丁等学者的法益论来实现刑法的自由主义化,无异于缘木求鱼。(33)首先,法益概念并不先天地具有自由主义的内涵,(34)其诞生原因并非其具有限制机能,而恰恰是其相较于权利侵害说具有模糊性,这并非来自规范论者杜撰,而是法益概念的本来面貌。权利侵害说之所以被弃置和批判,不是因其理论逻辑不够周延,而是由于在刑法理论的世俗化过程中,启蒙理想不得不在提倡民族精神的现实面前妥协。费尔巴哈也认识到这一点,因此特别提出违警罪(Polizeivergehen)的概念。(35)这反映出具有理想主义情怀和理论批判力的权利侵害说与实定法之间存在不可调和的矛盾。由比恩鲍姆所首创的法益保护理论虽具有超实证性的历史主义维度,但并不旨在解决这一矛盾,而是试图取代权利侵害说以迎合现实,为扩张现行实定法辩护。其结果是,风俗犯和宗教犯经由比权利侵害说更具有可伸缩性的法益保护理论得到正当化。(36)其次,法益概念被广泛接受同样与限制刑罚的自由主义立场无关,而是源于法律实证主义者对刑法哲学化思潮的批判。宾丁激活并推广了比恩鲍姆的法益概念,但他在价值立场上却是一个拥护法解释论、批判罪刑法定原则的国家主义者,(37)且法益概念在宾丁的理论体系中也并不具有崇高位置:宾丁仅仅将法益视为解释规范违反的附带性工具,即法益是规范的保护对象,一切由立法者确立的必须由规范来加以保护的对法秩序价值的认知,都是法益。(38)如此一来,实定法中即使存在“不当”的法益,或者发现有恣意的“规范适用状态”时,也无法依此种学说予以解决。(39)由于并不存在超实证的法益,故立法者不受法益理论束缚。(40)

第二,虽然李斯特明确揭示出法益概念的立法论面向,但李斯特对法益概念的理解存在入罪限缩能力薄弱的先天不足,随着社会变迁中的立法掣肘,极易导致无法以具体生活利益侵犯来概括犯罪本质,使对法益概念的解释陷于两难境地。(41)一是,李斯特的法益概念虽先于实定法,但并不主要旨在批判立法,更不具有自由主义的理想性格。根据科学实证主义的刑事政策概念,刑法学的科学性保证在于拥抱科学知识、超越法律实证主义,因而法益概念主要基于学科发展的需要以及现实生活情势来展开,并不主要用于限制实定法,不具备启蒙意义上的理想型特征。先于实定法的法益概念仅仅意味着,必须避免纯粹形式化的法律见解,司法适用技术必须与刑事政策确定的目的保持一致。(42)二是,虽然李斯特试图通过“李斯特鸿沟”来限制刑事政策对刑法教义学的入侵,但其法益概念设定却成为突破教义学解释界限的天然管道。从刑事政策角度看,法益概念需要被持续扩张、抽象化、精神化,从而不断扩充刑法的作用领域;但司法适用则要求法益概念明确具体,能够成为个案解释工具以及界限性标准。既然如此,法益概念所扮演的角色就并非单纯地限制刑罚,而是在表面上虽限缩刑罚的功能,却同时在“实质上暗渡并扩张其管制力道”,成为“刑罚‘柔软而正当’扩张过程中的关键因子”。(43)当立法所依据的刑事政策的法益概念被扩张化、抽象化、精神化以后,就很难再具有立法限缩功能。

另一方面,从宪法角度寻找观念根据以复兴法益概念的立法批判功能的路径,(44)亦不足以解决当前法益概念的危机。法益概念的现实情况已然表明,很难说战后以来对法益理论的宪法依据追溯具有遏制刑事立法扩张步伐的功能,更遑论德国宪法学界实际上对法益概念的限缩功能普遍持怀疑态度。德国联邦宪法法院曾多次拒绝将法益保护思想作为一种标准来检验刑法规定是否符合宪法,其在“血亲相奸罪”的判决中更是直接指出模糊的法益论不能承担引导立法的功能:若将规范的法益概念中的“法益”理解为现行法中具有法律保护价值的对象,则意味着该概念局限于表达刑法规范的立法理由(ratio legis),无法承担引导立法者的职能;若依据自由主义或前实证的法益概念将特定的“社会生活的现实”视为合法的法益,则意味着可能僭越基于《基本法》应由立法者确定的需受刑罚保护的法益、使刑法适应社会发展的决断权。(45)由于内容上的模糊性、工具性、缺乏科学性和不确定性,批判立法的法益概念已经被排除在用于充实与刑法相关的基本权教义学的工具之外。在赞同法益概念的学者中,当前唯一不存在争议的问题也只是一些结论性的内容,例如不对仅属于不道德的行为进行惩罚以及向往自由的态度,“而很少对概念、更少对本来重要的作为依据的理论达成一致”。(46)若不能期待法益概念可以阐释犯罪本质,则无法期待以宪法为指导的法益概念能够有效调节现代刑事立法的扩张。

因此,相较于从学术史或宪法理论中找寻解决危机的途径,或许更值得提倡的解决进路是直面当下的刑法正当化及治理需要,正面建构法益概念的阐释方式。在后现代背景下的刑法正当化讨论中,虑及公民个人自由受到公权侵蚀的可能,应谨慎提倡与古典刑法的决裂,同时需正视后现代社会中个人与国家关系的变化,超越二元对立的思考方式,在个体主义与整体主义之间寻求平衡。

首先,由于整体主义的法益理解范式存在完全颠覆古典刑法理论范式的正当化危机,故应谨慎提倡与古典刑法的决裂。古典刑法理论强调刑法的明确性、补充性和最后手段性,并以实害犯为处罚重心;而与之对应的现代刑法则试图挑战这些原则,形成截然不同的理解机制,具体表现为法益保护(Rechtsgüterschutz)、预防(Prvention)和结果导向(Folgenorientierung)。随着后现代刑事立法的积极扩张,立法与理论挥手作别古典刑法,法益概念演变为扩张处罚范围的积极标准,现代刑法构成了对古典刑法理论范式的背驰。这意味着法益概念正在从消极的入罪化标准转化为积极标准。对立法者的约束和批判,被置换为对立法者的鼓励和信用背书。(47)从预防的角度出发,“为了实现刑法的‘法益保护目的’,刑法的介入越靠前越有助于保护的周延性”,“预防性地保护法益”逐渐取代“法益侵害的事后处理”成为法益论的核心论题。(48)因此,为防范对抽象危险、不确定的“风险”甚至无形的“安全感”等整体主义的理解不当稀释法益概念的内涵,应当注重在新的理解中整合古典刑法理论的资源。

其次,由于纯粹个体主义和古典主义的法益理解范式无法回应现代社会的治理需要,还必须在新的阐释方式中吸纳整体主义的理解。社会治理和刑法理论均具有时代性,纯粹的古典刑法理论不仅在面对后工业社会的问题时捉襟见肘,更无法满足当下应对社会新型风险、完善新时代社会治理的现实诉求。(49)当社会结构和社会现实已然发生变迁,在理论设定上仍固执地坚持古典自由主义的认知图景,保持相对于立法活性化时代精神的遗世独立,就难免刻舟求剑,不利于解决当前社会的新问题以及充分保护整体性乃至全球性的人类利益,无法适应当前的治理需要。特别是考虑到我国社会治理与社会控制的特殊语境以及需要同时完成法治国、福利国和安全保障国构建的复杂任务,囿于一元古典价值对我国立法的批评,无法有效回应我国当前立法面临的共时性问题与多元价值诉求,亦有失公允。(50)“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。”(51)因此应当明确,若立法扩张并非立法者的随意决策,而确实是为了适应新情况下的社会治理需求,则应得到肯定。事实上,虽然法兰克福学派基于区分核心刑法与干涉法的纯粹个体主义价值立场,对以风险预防为导向的现代刑法所呈现出的象征性趋势提出了有力质疑,(52)但纯粹的古典自由主义刑法从未存在过,刑法正在向新兴领域不断扩展。(53)因此,在涉及法定犯特别是新兴领域犯罪的场合,刑法需要发挥积极作用以解决由匿名性和工具理性原则组织起来的现代社会的治理问题。特别是考虑到我国社会治理的共时性特征,方法论个体主义的法益论立场很难包治百病。

质言之,方法论个体主义与方法论整体主义的平衡过程本质上是价值选择:面临现代社会中风险增加、不安弥散、社会整合弱化的可能情境,是选择一个以不安感和被保护为基础的价值体系,还是选择一个以安全感和自由选择为基础的价值体系?基于价值体系的差异,不同的刑法理论建构可以具象化为迥异的面貌。由于方法论整体主义与纯粹方法论个体主义均存在不足,在法定犯时代以及后现代社会的共时性背景下,有必要超越二元对立的理解方式,思考刑法该如何回应多元价值关切与多重安全威胁,以体现出其介入的正当性。

(二)理解更新:刑法功能主义如何助推法益概念发展

实际上,法益概念的立法批判功能危机并非一个孤立的事件,而是刑法教义学向何处去的问题的缩影:法益理论在立法变迁面前的功能失调,更为深层次的根源在于个人与国家关系的变化带来的刑法任务与刑法功能的变化。既然法益概念无法被仅仅限制于基本权利和个人利益这个决定法益概念具有批判力的关键性因素,(54)为确保法益概念能够在适应社会变迁的基础上有效发挥其批判力,就必须更新法益概念的理解框架。

因此,为解决法益概念的危机就必须思考:“在一个高度流动与复杂性日益提升的社会中,刑法的功能应当如何定位,整个刑法理论体系需要如何调整自身?”(55)在这方面,可以借鉴刑法功能主义(Funktionalismus im Strafrecht)的理论范式。通过直面刑事政策与刑法教义学的互动关系,并据此更新和完善对刑法基础概念的理解,刑法功能主义的理解可以为法益概念的立法批判功能的重构提供可靠的理论基础。作为刑法教义学的前沿知识坐标,刑法功能主义旨在基于对现代社会刑法功能的整体性理解,引导犯罪论体系的规范化建构。其主要论者Roxin、Jakobs以及Frisch分别提出了各自对刑法功能的体系性理解(包含刑法任务以及刑罚正当化根据的完整论证),作为其犯罪论概念及体系建构的指引。(56)这些理解整合了犯罪概念与刑罚理论、行为无价值与结果无价值,构成了对古典刑法思想的超越,不仅代表了刑法教义学理论的演进方向,还回应了战后德国的刑法立法活性化趋势,具有鲜明的时代特征,甚至正在成为德国犯罪化研究的主流范式。

对既有刑法功能主义的讨论助益于当前法益概念理解的可能贡献主要包括:(1)通过重新理解后现代社会语境下个体与国家的关系,整合当前刑法任务(目的)及其实现手段(刑罚),形成完整的刑法正当化证成,可以为批判立法的法益概念提供正当性根据,并通过对后现代的社会实践与社会理论知识的内化与转译,协调法益概念理解中古典刑法与现代刑法的思想冲突。启蒙时代所确立的关于刑法正当化的相对稳定的价值观念,又处在新一轮的动荡中。在我们所处的这一时点,确实正在发生着Jakobs所说的“古典欧洲思想的转向”。(57)因此,我们需要结合刑法功能的转变对法益概念进行再理解。(2)既有的对刑法功能主义的讨论重视通过刑法实现社会治理目标,这有助于从目的理性视角正当化法益概念。“由于刑法是一种社会治理(soziale Steuerung)和社会控制的机制,它也就只能谋求社会的目标。”(58)刑法功能主义要求对法益的理解必须考虑社会治理,这有助于避免缺乏现实的法益概念思考面临的缺乏目的理性的危机。总之,法益概念的革新与刑法理论范式的探索和选择,是相辅相成的学术演化过程,刑法功能主义的思考进路为法益概念提供了新的理解框架,使之既能满足刑法在社会变迁过程中的治理需要,又能捍卫刑法理论的科学性立场,堪当我国刑法教义学二次转型的范式基础。因此,如何在此进路下重新理解和发展批判立法的法益概念,是解决法益概念危机的关键。

然而,就批判立法的法益概念之现实危机的解决而言,Roxin和Jakobs的方案均存在不容忽视的问题,因而需提出竞争性的功能主义理解方案。首先,既有的基于目的理性的理解确实会放大预防刑法的负面效应。基于目的理性构想,Roxin试图从刑法的任务中推导出法益概念:刑法的任务乃是保障公民的自由以及自由的共同生活,这些内容是基于基本法确定的。相应地,法益乃是所有为了个人的自由发展,以及为实现这一目标所设置的基本法性质的和功能性的、用以实现目标的必要的国家制度的所有现实条件或者目标设定。(59)结合Roxin对刑罚正当性的综合的预防性主张,刑法的功能可以被完整理解为预防性地保护法益。这意味着,法益保护的目标离不开预防,预防又是经由刑罚来实现的。然而,将刑罚直接与预防目的联系起来,这相当于从根本上推倒了古典刑法理论的基石。这种法益概念的“过去—未来的时间向度”,亦构成了Roxin“目的理性”学说在宏观架构上的内在矛盾:如何协调法益概念的扩张化与具体化之间的张力。(60)实际上,作为古典学派立基之本的心理强制说以及威慑理论,提倡的并不是司法威慑而只是立法威慑,(61)报应正义乃是心理强制的条件关系得以实现的关键环节。而当积极一般预防的需要在立法和司法领域均获得重要位置时,将进一步激化前述法益概念的内在矛盾:在司法适用中,裁判者对于积极一般预防要求的充分考虑,将进一步淡化“法益侵害”的认定逻辑,确立“需保护性”的认定逻辑,加剧法益概念的扩张化、精神化和前置化。基于此,预防性地保护法益的前瞻性目标与作为不法论基础的法益侵害说之间形成了鲜明的背反关系。

其次,Jakobs结合了社会理论的论证,更为准确地界定了刑法功能的实现方式,并特别强调刑罚只具有弱威慑效力而无法预防性地保护法益,只能用来确证规范的有效性,但这一理解却矫枉过正地消解了法益概念的存在意义,不利于对犯罪化的限缩。一方面,根据Jakobs的理解,刑罚无法实现预防,犯罪行为的存在恰恰证明了犯罪是一种无法在认识上消除的结果。一种恶产生后,刑罚的任务并非是消除这种恶的影响,而仅仅是实现被伤害的规范的稳定。刑罚的功效仅仅在于以行为人的牺牲为代价来证明规范的有效性。(62)刑罚是一种随时的自我确证和自我维持,并不能够期待刑罚可以建立持久、坚固的忠诚效果或预防效力。(63)另一方面,Jakobs的偏误之处在于,不能期待刑法和刑罚可以有效地保护法益,并不意味着法益保护的标准并不重要。法益概念的意义在于,帮助划定需要动用刑罚来确证其效力的举止规范的范围。Jakobs的思考融合了法哲学和社会理论的资源,这导致其立论基础并非传统刑法学的个体主义立场,而是一种从社会学叙事出发的整体主义立场。然而,这一立场不足以说明:如果说规范确证才是刑法的任务和犯罪的本质,那么哪些举止规范对于个体的发展和社会的存续而言是最为重要的,以至于必须通过刑法来加以保护?显然,对这一问题的解释和限缩仍然离不开法益概念。

可见,当前国内相关研究未能充分揭示的问题是:若功能主义是一种具有正当性且符合现代社会对刑法功能之现实期待的理论范式,(64)则基于对刑法功能定位的理解不同,是否存在更能体现个体权益保障、更有助于防止刑法过度扩张的理论方案?既有刑法功能主义讨论充分显现的价值虚无风险体现为:以刑法的合目的性建构或刑法的目的理性建构为名义,言必称“目的”,言必称“预防”,过分夸大刑法的预防功能,却对于“预防在何种程度上可以成为可能”以及“预防何以成为可能”这两大关乎目的理性主张实现可能的刑事政策学前提命题置若罔闻,怀抱着掌控一切的主体性幻想,使刑法变相地沦为现实世界合理化的政策性工具。

本文认为,相较于上述两种刑法功能主义方案存在的不足,基于沟通理性的思考明确区分社会系统和生活领域,将有助于更好地平衡法益概念讨论中的个体主义与整体主义之争,明确超个人法益的内涵和边界。借助主体间性的思考,建立在功能论基础上的沟通理性立场,将有助于系统回应这两大重要前提性命题:一方面,预防仅仅能够在规范有效的前提下成为可能,这是施加刑罚手段的重要功能目标;另一方面,规范的有效性只能通过规范与个体之间的沟通,以一种间接指引自由意志的方式发挥可能,刑法也仅仅致力于将与生活领域和社会系统中的重要法益予以二次保护。如此一来,才能打消刑法可以目的理性地控制一切的幻觉,整合沟通理性和价值理性的理论资源,为刑法教义学的规范性思考特别是批判立法的法益概念理解提供一个更为可靠的逻辑起点。

四、法益概念之现实危机的沟通理性纾解

立足于沟通理性的功能主义理解,首先应明确批判立法的法益概念在目的正当化层面的功能定位。进而,应基于沟通理性的理解重新界定法益概念的内涵,并明确超个人法益的限缩方式。最后,还需结合刑法功能运作的一般理解及我国社会治理需要的特殊语境,深入理解批判立法的法益概念在不同论域中的功能实现方式。

(一)功能定位:批判立法的法益概念之刑法正当化位置

当前的理解中,存在对法益概念的立法批判功能期待过高的误解。将法益概念纳入刑法正当化的整体运作机制中,可以发现法益概念只具有正当化刑法目的的功能,法益概念也只能从这个层面来限缩入罪范围。因此,为充分实现为犯罪化提供限制性标准的目标,需结合对刑法正当化问题的整体性思考,对法益概念的效用予以补强和支撑。

在刑法正当化的整体机制中,基于功能主义的理解,批判立法的法益概念系刑法正当化内部控制机制中的必要但不充分条件,仅承担目的正当化的功能。刑法正当化内部控制机制的讨论议题包括两个层次:一是需保护的法益,二是特定规范之于目的实现的条件,以及是否有必要使用刑罚手段来予以保护。(65)从目的与手段关系的角度看,法益概念旨在解决的问题是对目的正当性的审查,而不涉及手段正当性的审查。(66)因此,面对刑法的积极扩张,入罪范围的理性限缩,还需借助手段正当化对法益概念的入罪限缩功能进行补充。(67)完整的刑法正当化机制,还包括刑法外部的控制机制,集中体现为从宪法角度开展的对刑法规范的正当化审查。来自宪法的规范要求既提供了正当化刑法的规范源头,也通过对刑法进行更高维度的审查,避免了罪刑不均衡、违背实质的罪刑法定原则等问题。法益概念是刑法的目的正当化标尺,宪法审查具有高阶的规范化效力,二者均有其独立价值。

批判立法的法益概念在目的正当化层面的任务实现,离不开举止规范的刑法化过程,因为批判立法的法益概念的超实证性地位直接源于举止规范。(68)基于沟通理性的视角来展开思考,举止规范区别于实定法秩序,是一种在社会交往中可以真实发挥作用的超越实定法的规范秩序,我们可以结合规范理论来进一步阐释批判立法的法益概念的刑法正当化位置:

首先,不应将刑法法益理解为全体法秩序所共同保护的对象,而应仅将之理解为刑法保护的对象,这可以从刑法功能的运作机制以及外部的宪法审查要求中得到说明。一方面,虽然不同的法秩序都服务于对公民权利和利益的保护,但其保护的对象和侧重点并不相同。唯有举止规范的效力被破坏而无法发挥法益保护功能,且前置法的救济制裁手段已达上限,(69)才应将特定的举止规范刑法化并动用刑罚。不宜将这一刑法功能的运作机制狭隘地解读为谦抑原则的适用,而应认为这是在运用刑法中的法益保护,来对最重要的个体利益及社会治理中的痼疾顽症予以回应。由此,刑法法益应被赋予独特的刑法理论烙印,被严格界定为值得刑法保护的重要法益。这一新理解不仅对新兴领域刑法前置化立法的正当化及理性限缩具有重要价值,亦符合刑法仅仅致力于将与生活领域和社会系统中的重要法益相关的规范予以二次保护的功能定位,既与我国犯罪概念既定性又定量的特殊语境相适应,(70)也有助于防止隐蔽于积极刑法观下的刑法工具主义不当侵蚀公民自由的边界,在谦抑原则备受冲击的积极立法语境下具有重要划界价值。晚近以来的立法实践表明,在具体规则尚不明确的新兴领域的社会治理中,刑法需要站在最前线来划定共识底线,而不完全是消极应对犯罪的最后手段。因此,相较于基于谦抑性原理一味地排斥增设新罪,倒不如凸显刑法法益的独立性,不再将批判立法的法益概念理解为全体法秩序所共同保护的对象,而将之明确定位为需要通过刑法来强化保护的重要法益。另一方面,在积极立法语境下,重要法益的筛选过程,离不开刑法外部的合宪性审查。在社会生活高度复杂的今天,适度承认精神化的利益符合目的正当性要求,因此英雄烈士名誉、荣誉等精神化利益存在被理解为法益的可能,但仍需基于合宪性审查考虑这些利益是否具有刑法介入的必要性。(71)若经过深入研究,特定举止规范的刑法化确实无法以刑法法益来解释,或明显违背宪法基本原则,则应对相关立法展开批驳。

其次,作为理论界的共识,法益概念始终是不可或缺的理论武器,仍可为相关的规范审查提供刑法角度的论证根据,发挥对立法者的影响力。当前最紧要的问题不是立法者并未遵循理论界的构想,而是在社会变迁的背景下,理论的批判力由于理论发展的滞后及其现实妥协性而被削弱了。因此,理论界必须理解时代变迁并理性作出反应,发展出具有明确概念边界、时代特征以及问题导向的法益概念,从而在立法指引和批评的过程中体现出说服力。虽然立法实践在本质上是一种政治决断,不应过分期待理论可以作用于立法现实,但仍有必要充分激活刑法立法过程中的沟通商谈程序,(72)尽可能减少情绪性立法。例如,当下社会不安感的形成,往往并非由于存在紧迫的客观危险,而是经由不同群体的交互传播和媒体的过度渲染,在社会上形成一种强大的现实压力。若这些压力传导至国家治理场域,很容易在政治上形成一种新诉求,即公众强烈渴望并迫切要求政府采取相关措施对风险进行积极干预和控制,尤其是“迫切期待国家运用包括刑法在内的手段来预防与管制风险”。(73)因此,刑法立法过程要有能力通过沟通商谈程序对民众的感性诉求进行理性提纯。而批判立法的法益概念的运作实质,正是借助理论界专业意见的立法参与,发挥理性的沟通商谈作用。法益概念缺乏实质约束力的现实局限,并不意味着其对立法的批判缺乏必要性。追求理性与精确的刑法解释学研究,不可能完全脱离对刑事立法的批判,(74)理论工作者也并未丧失批判的权利。我们需要法益概念作为犯罪化根据的标尺,对国家刑罚权予以制衡。

(二)危机纾解:超个人法益内涵及边界的沟通理性限缩

结合法益概念的危机本质,纾解法益概念危机的关键是,如何准确理解超个人法益与个人法益之间的关系,并明确超个人法益的内涵及限缩路径。本文提倡结合沟通理性的考量,运用类型化的思维方法,对超个人法益的内涵进行再阐释。

1.以沟通理性为视角界分个人法益与超个人法益

刑法所保护的法益源于举止规范所对应的先刑法法益,而举止规范又是在社会交往过程中实际运作的沟通性规范,因而,对法益的理解离不开沟通理性的视角。对于现代性的反思是一个尚未完成的持续启蒙过程,在当下社会交往中,实际上普遍存在着哈贝马斯所阐释的工具理性与沟通理性的冲突。因此,我们既有必要明确以沟通理性制衡工具理性入侵的重要性,更需要揭示潜藏在法益这一生活利益背后的、同时也是沟通理性所欲协调的两大充满张力的社会生活领域——“生活世界”和“系统”。前者是指我们共同生活于其中的尚未被制度化的社会生活领域,是沟通理性发挥作用的典型场域;后者则主要指在社会发展中被制度化的经济与政治系统,在系统中发挥主要作用的是工具理性。在现代社会,系统的日益复杂使其产生了与生活世界之间的紧张关系,生活世界与沟通过程之间的关联,是防范社会瓦解、总体性的权力侵蚀个人交往的关键。(75)基于这一理解,我们不应将社会交往过程化约为工具主义,而应肯定源于生活的日常交往之于建构社会和理解社会的意义,并时刻警惕系统可能带来的埋葬个体自主性与自治能力之母体的风险,(76)通过对“系统”和“生活世界”的区分,防范来自系统的全面宰制。

不难发现,当前个人法益与超个人法益关系的理解背后,就包含着“系统”与“生活世界”之间的张力。一方面,法益一元论者的还原论努力,究其根本是想要把属于个人自由的外部条件还原为与个体直接关联的生活世界中的利益。另一方面,法益二元论者则试图说明,个体的自由发展需要一些独立于个体而存在的外部条件,这些外部条件不仅不能被简单还原为个人法益,而且已经成为自我宰制的具有独立性的社会系统的组成部分。这些讨论实际上恰好对应于举止规范所面向的“系统”和“生活世界”二分的社会生活领域。

面对大量的法定犯增设所带来的禁止内容与制裁规定的明确性问题,(77)以及相关罪名中超个人法益的界定困难,有必要进一步区分,在超个人法益的理解中,哪些法益可以被还原为个人法益,即属于“生活世界”的问题;而哪些法益又是不可还原的,只能被理解为“系统”中的被精神化的制度条件。唯有在此基础上,我们才能进一步纾解法益概念的危机:在法益概念的理解中,思考如何超越二元对立的主体性思考方式,协调“系统”与“生活世界”之间的关系,防范“系统”的工具理性扩张带来的过度侵扰生活世界的隐忧。

2.“生活世界”中的超个人法益应被还原到个人法益

“生活世界”中的超个人法益对应于未被制度化的社会生活领域的利益,是与人的沟通和交往行为相关的生活利益,唯有这些利益得到保障,个人才能摆脱“荒野独居”般的原子化个体局面,获得个体自由发展在社会交往层面的支撑,成为共同体中的人格体。因此,只有将此类超个人法益还原到个人法益,才能准确阐释其内涵,使之能够在支撑每个个体的生存和发展的意义上发挥作用。

其一,仅与“生活世界”中个体的意思形成自由及行动自由的直接关联的利益,应当被直接定位为个人法益,而非将之理解为超个人法益。例如,在侵犯公民个人信息罪的理解中,公民个人信息具有明确的个人权利属性,其刑法保护意义集中体现为对个人信息自决及个体社会交往利益(如人身、财产及隐私安全)的保护。既然如此,本罪法益应当被概括为公民个人信息自决权及相关社会交往利益。该理解既可解释本罪中被害人同意的限制问题,也可为本罪的罪量和法益侵害程度判断提供进一步的理论根据。若将之理解为超个人法益,则可能无法限缩本罪的入罪范围,带来危及罪刑法定原则的风险。(78)

其二,与“生活世界”中个体的意思形成自由及行动自由直接关联,并涉及特定领域的社会秩序维持的超个人法益,应当被具象化为针对不特定或多数人的个人法益侵害的集合。例如,交通肇事罪具有法定犯与自然犯竞合的特征,(79)但是该罪的保护法益不宜被笼统概括为交通运输管理秩序,而应进一步将之还原为交通运输场景下不特定或多数人的人身安全,以及与之相关联的财产安全。原因在于,在此类情形下,对“公共安全”“交通运输管理秩序”等抽象事物的保护,不能独立于个人法益而存在,相关罪名的设置究其根本旨在保护不特定或多数人的个人法益,即仍是以保护个人法益为最终目标,因此在理解此类超个人法益时,应结合与之相对应的个人法益的内涵,进一步对超个人法益的内涵进行具体化。

其三,对于“生活世界”中通过前置化立法所生成的危险犯法益,仍应被理解为保护个人法益的中介法益,因而要求相关超个人法益的内涵足够具体化,与个人法益的保护之间具有直接关联性。例如,根据《刑法修正案(十一)》的规定,高空抛物罪并非侵害个人法益的犯罪,而是一种妨害社会秩序的犯罪。(80)这里存疑的是,社会秩序本身能否被理解为一种刑法法益。对此应当明确,社会秩序只是刑法的规范效力所预设的事实状态,并非适格的超个人法益。(81)因此,不宜将高空抛物罪的法益侵害笼统地理解为一种社会秩序扰乱,而应将其性质准确定位为相关个人法益保护的中介法益。在此类情形下,不存在一个需保护的整体性的社会制度,而只需要保护平稳状态背后的不特定个体的生活利益,因而应将高空抛物罪的法益准确界定为不特定个体在公共空间中的人身安全,从而建立其与个体的人身法益的关联性。

其四,在我国刑法需积极回应社会治理需要以及社会主要矛盾变化的背景下,可以适度扩张“生活世界”中超个人法益的理解范围,但存在争议的是,能否将感情法益理解为超个人法益。刑法功能的设定并非纯粹理性化的工作,必须考虑社会治理和社会整合的需要。解决“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”,要求国家“更好推动人的全面发展、社会全面进步”,这意味着国家应适度增加对社会生活的介入。(82)值得探讨的是,《刑法修正案(十一)》新增的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪到底是“生活世界”中的犯罪,还是与国家象征相关联的“系统”中的犯罪?《刑法修正案(十一)》一审稿将之定位为人身犯罪,二审稿最终却将之安排在妨害社会管理秩序犯罪一章,并安置在刑法第299条侮辱国旗、国歌、国徽罪之后,这似乎成为有论者将本罪理解为侵害国家符号的犯罪的佐证。(83)然而,从立法的纠结过程亦可发现,本罪同时蕴含着人身权利与可能的社会公共利益损害,二者具有直接联系。因而,不宜将该罪理解为对某种国家象征的保护,而应在肯定该罪具有社会层面的意义的前提下,将该罪的法益理解为“生活世界”中的法益。如此一来,在理解时就需尽可能将之还原到对应的个人法益,即英雄烈士本人的名誉、荣誉。这里存疑的是,对于已故的英雄烈士而言,其个人法益是否仍具有保护价值?为妥当解释这一问题,有论者试图将与已故英烈相关的社会集体情感界定为本罪的保护对象。(84)然而,引入感情法益的解释思路的偏误在于,未能认识到对于已故英雄烈士的名誉、荣誉保护其实是在保护一种不特定个体在进行社会交往活动中所享有的利益,这种利益并非是某种主观情感,而是我们在开展社会交往时所应遵循的底线性共识。和虚假信息类犯罪的法益侵害类似,对这些共识的侵害可能会进一步损害个体的意思形成自由。(85)类似的情况还比如,在公众场合公然鼓吹支持纳粹或恐怖主义的言论,这在任何文明社会都是不被容许的,因为这些言论挑战了“生活世界”中个体之间的共识底线,且足以侵蚀个体在社会交往中的信任基础。因此,对于已故英雄烈士的名誉、荣誉的侵害,必须足以破坏社会一般人在社会交往中对该行为人的信任基础和信赖关系,才能被理解为犯罪行为。总之,不宜将感情法益理解为一种适格的超个人法益,而必须挖掘和还原公众情感背后对个体意思形成自由的实际侵害。

3.“系统”中的超个人法益在理解上应受到严格限制

首先,并非所有的超个人法益均属于可还原到个人法益的“生活世界”中的法益,由于系统相关的利益并不直接与个体的社会交往行为相关,而与系统运作的工具理性行为相关,特定的经济、政治、法律以及其他社会支持系统中具有自创生(autopoiesis)特征的超个人法益不具有可还原性,其区别于“生活世界”中的超个人法益。基于功能主义的理解视角,对个人与国家的关系不宜再固守纯古典的理解,在现代社会,与“生活世界”相并列且相互整合的“系统”有其独立存在的价值,这些系统呈现出自我指涉和自我维持的特征。(86)其中,值得刑法保护的利益则是个人的自由发展和社会共同生活不可或缺的支撑。经济系统、生态系统中的利益对个体的生存和发展具有保障作用,而作为社会共识的现实化,政治系统和法律系统相关的利益更是公共自由的支柱。社会整合必须借助于国家这一实现共同体和保证个人自由的政治解决方案,(87)并通过真实世界中多元主体之间的尊重与对话,建立基于共识或特定规则之认同的“主体间性”。(88)因此,社会的最终形成依赖个体人格与规范文化之间的共识性整合,作为与社会共识相关的现实化利益,各类国家制度亦具有刑法予以专门保护的必要性。

若将“系统”中的超个人法益还原到个人法益,将无法发展出妥当的标准来限缩此类超个人法益的内涵,不利于纾解法益概念的危机。完全采纳一元法益论的还原论理解将轻易地放弃法益概念对法定犯成立范围的限缩可能,不当限缩甚至消除超个人法益的解读空间,无法准确揭示此类超个人法益在维护个人自由和社会交往条件方面的意义。例如Goldschmidt认为,行政刑法只是保障“国家的行政利益”,其目的旨在增进公共福利,此类犯罪不具有法益侵害,只是单纯的不服从犯或形式犯罪。(89)若将这一理解推而广之,将过分扩大法定犯特别是新兴领域犯罪中无法益的犯罪的理解范围。同时,将新兴犯罪法益解释困难的场合理解为法益侵害的阙如存在智识上的怠惰,不利于充分激活和利用法益这一工具,通过更精细的超个人法益理论对具体问题的解释形成限缩机制,以避免行政违法和刑事违法界限不明。例如,若偏颇地认为经济秩序必然不属于刑法保护的法益,则可能忽视如金融交易等特殊领域的重要秩序作为一种国家提供的公共产品具有刑法保护的重要价值,尽管此类法益的可还原性很难从个体论视角得到证成。又如,对于《刑法修正案(十)》新增的侮辱国旗、国徽、国歌罪,如果仍持一元论的立场,试图将之还原为某种个人情感,将可能得出无须保护国家象征的错误理解。而实际上,将该罪的保护法益解释为一种国家象征制度,有助于明确个案中行为性质的判断标准,并为国家象征制度的侵害发展出具体的量化标准。基于当前社会的刑法任务及治理需要,应肯定此类超个人法益可以例外地独立于个人法益而独自存在,无须被还原到个人利益。

其次,由于“系统”往往是工具理性的产物,为防范“系统”中的超个人法益的异化风险,应要求此类法益必须属于个人自由保障的重要外部条件,二者具有目标上的关联性,并引入宪法的外部控制机制对其加以限制。借助宪法层面的理论资源对“系统”中的重要法益进行限缩,可以防范“系统”对“生活世界”中的权利的侵扰。公民的基本权利具有防御权功能,基于此,“制度型法益”的增设必须接受宪法的审查。在现代社会,需要警惕生活世界中的个体利益受到特定社会系统的侵犯,宪法中关于基本权利的规定,其首要目的也恰恰是防范公民的生命、自由与财产受到公权力的侵犯,维护个人免受国家恣意干涉的空间。因此应当明确,基本权利不仅是个人权利,也是现代社会中社会共同体的价值基础以及社会整合的基础,国家制度的刑法保护必须遵循宪法基本权利的相关要求。(90)基本权利作为客观价值的功能构成了国家一切行为的基础,国家的一切行为都是以基本权利为归依。(91)就与系统、制度相关法益的增设而言,既然这些法益关涉基本权利的制度保障,对于相关法益的理解,就必须结合基本权利来加以衡量。如此一来,不难发现,应当警惕的并非法益概念的抽象化与精神化,而是在超个人法益概念扩张的场合,基本权利的防御功能无法发挥其作用。概念的形成过程需要评价性思考,基于功能主义的方法论立场,法益概念的适度精神化其实是方法论转型的必然结果,这并不意味着把无法被侵害的内容纳入法益概念的范围之内,而是某些集体利益和新兴法益确实需要以更为抽象的表达方式才能被准确界定。关键在于,抽象化的法益必须仍能承担正当化刑法规范的任务,而非陷入违规=违法=犯罪的思维模式。(92)

在诸社会支持系统中,除经济系统和政治系统外,生态系统中的法益是一种需要特别展开讨论的超个人法益:这里所指称的生态系统,并非日常语境中的自然界的生态系统,而是现代国家为保护生态环境而建立的成系统的制度设定。从基本权利的视角来思考,刑法所欲保护的并非生态环境本身,而是生态系统对个人发展的支撑。既然作为一种“系统”中的超个人法益,生态法益是个人发展的重要支撑,因而无论是禁止虐待动物还是保护珍贵、濒危野生动物,归根到底都是为了保障人类的利益。(93)因此,不应采纳非人本主义的法益观。在个案认定中,也必须注重协调上述基本权利与超个人法益之间的可能冲突。例如,在“深圳鹦鹉案”中,王某将其人工驯养繁殖的鹦鹉出售,被法院认定成立非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。(94)在该案中,与生态法益相关的争议问题是:人工繁育濒危野生动物是否存在法益侵害?对此,有论者指出,未获得行政许可、不受管控的野生动物人工繁育行为很可能危及野生动物资源的安全,存在法益侵害。(95)然而,这一理解实际上是混淆了刑法所保护的生态法益与行政许可规范这两个不同层面的问题。即便违反了行政许可的规定,且这一行为存在间接影响野生动物利益危险,但若实际上并未造成野生动物资源的系统性损害,就不宜认为存在生态法益侵害。基于基本权利的防御性要求,该案中刑罚的发动还必须符合比例原则。

综言之,相较于“生活世界”中可还原到个人法益的超个人法益,“系统”中的超个人法益的过度保护可能带来过分侵蚀个体自由的异化后果,在法定犯等涉及超个人法益的场合,相关犯罪的认定往往如同野马脱缰,入罪范围被极大扩张,法益概念的立法批判功能被极大削弱。因此,为防止刑法在社会治理过程中的功能失调,还需重视除法益之外的刑法正当性标准的限制性意义,以协调其与“生活世界”之间的关系,防止超个人法益的异化。在自然犯的场合,由于法益概念足以发挥限制性作用,往往无须特别展开比例原则的审查;但法定犯和新兴领域的犯罪化,则应根据比例原则和明确性原则的要求,发展进一步的限缩标准,排除不值得保护的“系统”中的超个人法益。例如,不属于促进普遍自由发展的制度利益以及过分牺牲公民个人利益的制度条件,不宜被理解为刑法中的超个人法益。(96)

4.应在研究中识别法益阙如的犯罪并展开限缩和批判

虽然绝大多数的法定犯均不属于法益阙如的犯罪,但仍有必要在研究中进一步识别我国现行刑法中是否存在法益阙如的犯罪,以充分发挥法益概念的立法批判功能。由于实践中系统内的法益概念与批判立法的法益概念存在抵牾关系,超个人法益的无限扩张带来的弥散化倾向部分消解了法定犯的正当性。因此,应实事求是地承认,在涉及法定犯的场合可能存在个别欠缺法益侵害性的犯罪。在解释论层面应避免强行套用法益侵害原理,否则法益概念的批判力将不复存在。而对于法益阙如的犯罪的识别,则需要依赖刑法分则教义学对各个罪名的具体研究。概言之,可以结合犯罪分层理论辅助识别和限缩法益阙如的犯罪的成立范围。基于犯罪分层理论,刑法中的罪名可以被区分为重罪、轻罪和微罪。(97)其中,在涉及重罪和轻罪的场合,必须要求特定的罪名存在相对应的明确法益侵害,不允许存在法益阙如的犯罪。而在特定罪名仅属于微罪的场合,(98)则允许放宽对法益内涵的解释标准和宪法审查标准,但对其中的法益阙如的犯罪,则仍应展开理论批判,呼吁在立法上予以修改或废除。

(三)论域区分:法益概念的不同论域及其关系协调

纾解法益概念的危机,还必须区分立法论与司法论的不同功能目标,以防止批判立法的法益概念危机进一步扩散到司法论。基于沟通理性的理解,刑法任务的实现具有历时性特征:立法者通过立法过程制定保护性的标准;司法者的任务则并非保护法益,而是通过确定行为人是否实施了损害行为以及规范效力是否受损,来判断是否需要基于制裁规范发动刑罚与犯罪人沟通,恢复和稳定举止规范的效力。相较于通过预防性的理解混淆立法与司法的功能性目标,这一理解既有助于在当前复杂多元的社会生活场景下协调保障人权的需要,(99)更有利于通过举止规范与制裁规范在功能上的历时性配合,实现刑法保护法益的任务。

一方面,就刑法立法而言,刑法保护法益的目标需考虑举止规范效力的维护,这并非试图以规范论来替代法益论,而是纾解法益论困境的出路。首先,预防性地保护法益的任务需要借助举止规范的功能发挥:正如打碎的花瓶不可能恢复原状,即便动用制裁规范发动刑罚,也不可能将特定案件的事态恢复到犯罪行为发生前的状态。对特定受侵害的法益而言,惩罚总是迟到的,法益保护只能面向未来的可能侵害。(100)因此,需借助面向未来的举止规范,对特定的行为人形成命令性的动机,对其行为形成规范指引,(101)以完成预防性地保护法益的目标。其次,若要使举止规范有能力对个体行动形成引领作用,还离不开大众对规范的尊重和认同,(102)因而在刑法修正过程中,应沟通立法过程中的内部和外部机制,确保民众对立法过程的参与。最后,需结合刑法正当化理论的审查模型对值得刑法保护的举止规范开展审查,以确认刑法法益保护的必要性与制裁手段的适当性。

另一方面,在司法适用中,则应坚守制裁规范重视实际损害的任务定位:若不具有对举止规范造成破坏的严重侵害则不构成犯罪,这可以防范法益概念的立法批判功能失效对司法适用造成冲击。首先,基于刑法功能实现的一般规律,应否定将积极的一般预防作为指导原则,仅在举止规范遭受实际损害且缺乏其他手段予以回复的前提下,才动用刑罚处罚,因为制裁规范旨在当举止规范失效后消除举止规范的规范性危机,(103)而无法直接作用于犯罪预防,因此纯粹预防性的理由应当被摒弃!基于此,司法的任务是通过确定是否存在法益侵害行为以及规范效力是否受损,来确定有无必要发动刑罚与犯罪人沟通,以恢复举止规范的效力,这将更有利于防止过度犯罪化。过分强调预防性的理解(如Roxin的目的理性方案),无视举止规范与制裁规范的功能区分,将混淆立法论与司法论的不同面向,忽视预防与威慑、法益侵害与法益保护的关键区别,带来解释过程中的观念混乱。其次,在个案认定中应通过精确解释,沟通系统内的法益概念与批判立法的法益概念,尽可能拉近二者的差距。在此过程中,发挥直接作用的是作为构成要件指导观念的形式的法益概念,不宜以批判立法的法益概念为理由直接出入罪,否则将模糊立法者与司法者的角色界限,(104)也容易使法益概念沦为换了马甲的“社会危害性”概念。当具体法益的内涵确定存在方向上的困难时,则可以结合对法益概念的一般理解来辅助判断,使之更具限缩意义。

五、结论

面对世界范围内的“百年未有之大变局”和现代社会的转型加速,基于法律的社会治理呼唤符合实践理性的考量,更要求立法理论与时俱进。厘清以上问题,不难发现批判立法之法益概念的解困之道在于正视其现实危机、认识其危机本质,并在社会变迁的语境下重新审视批判立法之法益概念的功能定位、内涵外延以及限缩可能,基于“系统”与“生活世界”的二分,结合宪法中关于基本权利的思考,重塑法益概念的立法批判功能。本于对刑法功能的深入理解,可以对超个人法益进行细分,将“生活世界”中的超个人法益还原到个人法益,运用宪法理论资源对“系统”中的超个人法益予以限缩和审查,以抗衡入罪化倾向对法益概念的扩张趋势;不仅如此,还需贯彻刑事一体化思想,在司法论层面充分开展个罪的教义学研究,具体界定功能性理解的方向及限度,警惕将法益侵害的事实性逻辑不加审慎地偷换为法益保护的扩张性理解。

无论如何,面对明显不符合法益保护要求的所谓“法益”,理论界仍应勇于批判,特别是以负面清单的方式列出不值得刑法保护的内容,明确揭示和批驳基于舆论情感、国民虚幻的安全感的应急性立法、报复性立法等非理性的立法现象。在现代社会的管理危机中,这一任务的完成,要求刑事政策学与刑法教义学在立法论层面携手共进。法益概念的理解并非观念上的自我坚持,必须结合社会现实来加以确定,既不存在不受历史演进和社会变迁影响的刑法功能,也不存在超越社会现实的法益概念。想要恢复法益概念批判和指引立法的自信,就必须结合我国犯罪控制与社会治理实践的时代特征,细致区分超个人法益的内涵及类型,在事后处理的原则与事前风险预防的例外之间寻求平衡,避免刑法过度预防化的风险。

注释:

①参见陈兴良:《刑法的知识转型(学术史)》,中国人民大学出版社2017年版,第260页;张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第63页。

②参见冀洋:《法益保护原则:立法批判功能的证伪》,载《政治与法律》2019年第10期,第109页。

③参见劳东燕:《风险社会中的刑法:社会转型与刑法理论的变迁》,北京大学出版社2015年版,第45页;陈家林:《法益理论的问题与出路》,载《法学》2019年第11期,第4页。

④参见周光权:《刑法学习定律》,北京大学出版社2019年版,第69页;张明楷:《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》,载《法学家》2021年第1期,第95页;贾健:《为批判立法的法益概念辩护》,载《法制与社会发展》2021年第5期,第195页。

⑤参见夏伟:《对法益批判立法功能的反思与确认》,载《政治与法律》2020年第7期,第18页。

⑥参见张明楷:《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》,载《法学家》2021年第1期,第90页。

⑦Vgl.Winfried Hassemer,Theorie und Soziologie des Verbrechens,1980,S.12-14.

⑧如Honig即认为,不可能得出一个统一的实质的法益概念。Vgl.Knut Amelung,Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft,1972,S.130-131.

⑨参见雷磊:《法教义学的基本立场》,载《中外法学》2015年第1期,第211页。

⑩Vgl.Karl Binding,Handbuch des Strafrechts,1885,S.169.

(11)Vgl.Winfried Hassemer,Theorie und Soziologie des Verbrechens,1980,S.24-25.

(12)参见江溯:《罪刑法定原则的现代挑战及其应对》,载《政法论丛》2021年第3期,第104页。

(13)参见刘艳红:《积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案(十一)〉为视角的分析》,载《比较法研究》2021年第1期,第63-64页,第67页。

(14)Vgl.Karl Lackner,Das konkrete Gefhrdungsdelikt im Verkehrsstrafrecht,1967,S.1.

(15)参见李晓龙:《刑法保护前置化研究:现象观察与教义分析》,厦门大学出版社2018年版,第29、96页。

(16)参见车浩:《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》,载《法学》2015年第10期,第11-12页。

(17)参见刘艳红:《积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案(十一)〉为视角的分析》,载《比较法研究》2021年第1期,第71页。

(18)参见马永强:《基因科技犯罪的法益侵害与归责进路》,载《法制与社会发展》2021年第4期,第111页。

(19)张明楷:《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》,载《法学家》2021年第1期,第85页。

(20)参见[日]金尚均:《现代社会中刑法的机能》,冯军译,载赵秉志主编:《全球化时代的刑法变革——国际社会的经验及其对中国的启示》,中国人民公安大学出版社2007年版,第147-148页。

(21)参见陈金林:《积极一般预防理论研究》,武汉大学出版社2013年版,第78、181页。

(22)参见周光权:《积极刑法立法观在中国的确立》,载《法学研究》2016年第4期,第29页;付立庆:《论积极主义刑法观》,载《政法论坛》2019年第1期,第109页;张明楷:《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》,载《现代法学》2020年第5期,第153页。

(23)参见许恒达:《法益保护与行为刑法》,元照出版有限公司2016年版,第24页。

(24)参见刘艳红:《积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案(十一)〉为视角的分析》,载《比较法研究》2021年第1期,第71页。

(25)参见储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年版,第61-62页。

(26)参见姜敏:《论犯罪化的根据》,载《中国刑事法杂志》2019年第3期,第77页。

(27)Vgl.Winfried Hassemer,Theorie und Soziologie des Verbrechens,1980,S.231-233.

(28)Vgl.Michael Marx,Zur Definition des Begriffs "Rechtsgut",1972,S.62,79.

(29)Vgl.Klaus Tiedemann,Tatbestandsfuntionen im Nebenstrafrecht,1969,S.119.

(30)See Michael J.Sandel,The Case against Perfection:Ethics in the Age of Genetic Engineering 127-128(Harv.U.Press 2007).

(31)参见[德]雅科布斯:《行为 责任 刑法——机能性描述》,冯军译,中国政法大学出版社1997年版,第119页。

(32)参见刘艳红:《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》,载《比较法研究》2019年第1期,第90-91页;刘艳红、周佑勇:《行政刑法的一般理论》,北京大学出版社2020年版,第230页。

(33)参见陈璇:《法益概念与刑事立法正当性检验》,载《比较法研究》2020年第3期,第58页。

(34)参见冀洋:《法益保护原则:立法批判功能的证伪》,载《政治与法律》2019年第10期,第105-108页。

(35)Vgl.Feuerbach,Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts,1801,§ 27.

(36)参见钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,元照出版有限公司2012年版,第32、36页。

(37)参见马永强:《刑事政策与刑法体系的关系——兼论刑事一体化的教义学进路与限度》,载《苏州大学学报(法学版)》2020年第2期,第114页。

(38)Vgl.Karl Binding,Handbuch des Strafrechts,1885,S.169.

(39)参见陈志龙:《刑法的法益概念(上)》,载《台大法学论丛》1986年第1期,第131页。

(40)Vgl.Karl Binding,Handbuch des Strafrechts,1885,S.390.

(41)参见王安异:《法益侵害还是规范违反》,载赵秉志主编:《刑法论丛》总第11卷,法律出版社2007年版,第296页。

(42)Vgl.Franz von Liszt,Der Begriff des Rechtsgutes im Strafrecht und in der Encyklopdie der Rechtswissenschaft,ZStW 8(1888),S.133(138-139).

(43)参见许恒达:《法益保护与行为刑法》,中国台湾元照出版有限公司2016年版,第9-10页。

(44)参见苏青:《法益理论的发展源流及其启示》,载《法律科学》2011年第3期,第80页。

(45)参见杨萌:《德国刑法学中法益概念的内涵及其评价》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第6期,第65页。

(46)参见[德]卡尔-弗里德里希·施图肯贝格:《基本权教义学代替法益理论——对刑罚与国家关系的评论》,潘文博译,载赵秉志等主编:《当代德国刑事法研究》(2016年第1卷),法律出版社2017年版,第115页。

(47)参见[德]Winfried Hassemer:《现代刑法的特征与危机》,陈俊伟译,载《月旦法学杂志》2012年第207期,第247页。

(48)冀洋:《法益保护原则:立法批判功能的证伪》,载《政治与法律》2019年第10期,第116页。

(49)参见孙国祥:《新时代刑法发展的基本立场》,载《法学家》2019年第6期,第6-7页。

(50)参见梁根林:《刑法修正:维度、策略、评价与反思》,载《法学研究》2017年第1期,第52-53页。

(51)[德]马克思:《对民主主义者莱茵区域委员会的审判》,载《马克思恩格斯全集》(第六卷),人民出版社1961年版,第291-292页。

(52)Vgl.Winfried Hassemer,Das Symbolische am symbolischen Strafrecht,in:FS-Roxin,2001,S.1001(1008-1009).

(53)参见[德]希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯、黄笑岩等译,北京大学出版社2015年版,第25页。

(54)参见陈璇:《法益概念与刑事立法正当性检验》,载《比较法研究》2020年第3期,第69页。

(55)劳东燕:《网络时代刑法体系的功能化走向》,载《中国法律评论》2020年第2期,第102页。

(56)Vgl.Hendrik Schneider,Kann die Einübung in Normanerkennung die Strafrechtsdogmatik leiten? 2004,S.18-19.关于刑法功能主义的学术史考察,亦可参见马永强:《德国刑法功能主义的前世今生——兼论刑法教义学的科学范式》,载赵秉志主编:《刑法论丛》总第61卷,法律出版社2020年版,第422-476页。

(57)Vgl.Günther Jakobs,Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischem" Prinzipiendenken,ZStW 107(1995),S.843(843).

(58)[德]罗克辛:《刑事政策与刑法体系》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第76页。

(59)Vgl.Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.1:Grundlagen.Der Aufbau der Verbrechenslehre,4.Aufl.,2006,S.16.

(60)参见劳东燕:《风险社会中的刑法:社会转型与刑法理论的变迁》,北京大学出版社2015年版,第39页。

(61)参见马永强:《刑事政策与刑法体系的关系——兼论刑事一体化的教义学进路与限度》,载《苏州大学学报(法学版)》2020年第2期,第114页。

(62)Vgl.Günther Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil:Die Grundlagen und die Zurechnungslehre Lehrbuch,1991,S.6.

(63)参见[德]雅科布斯:《行为 责任 刑法——机能性描述》,冯军译,中国政法大学出版社1997年版,第103页。

(64)参见吴亚可:《当下中国功能主义刑法的合宪性检视》,载《中国刑事法杂志》2021年第6期,第113-114页。

(65)Vgl.Ivo Appel,Rechtsgüterschutz durch Strafrecht? Anmerkungen aus verfassungsrechtlicher Sicht,KritV 82(1999),S.278(284).

(66)参见陈璇:《法益概念与刑事立法正当性检验》,载《比较法研究》2020年第3期,第54页。

(67)基于沟通理性的刑法功能主义构想,在手段正当性层面,需反思积极的一般预防能否作为刑罚手段的理论基础。从积极的一般预防角度片面强调刑法规范对社会公众行为的规范形塑,可能会带来刑法自由保障功能的丧失。至少可以部分限缩积极一般预防理论的适用范围,如仅将积极一般预防的理解限制在立法论领域,司法适用中刑法规范的使用必须合乎罪责原则,重点考虑与行为人达成沟通。

(68)直接地保护法益是举止规范的任务,因为法益是举止规范的保护对象,而作为制裁规范的刑法,其所保护的对象是举止规范的效力,只能间接地保护法益。参见[日]高桥则夫:《刑法总论》,李世阳译,中国政法大学出版社2020年版,第10-11页。Siehe auch Knut Amelung,Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft,1972,S.167.

(69)参见田宏杰:《刑法法益:现代刑法的正当根基和规制边界》,载《法商研究》2020年第6期,第82页。

(70)参见储槐植:《刑事一体化》,法律出版社2004年版,第415页。

(71)参见王钢:《刑法新增罪名的合宪性审查——以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例》,载《比较法研究》2021年第4期,第83页。

(72)参见姚万勤:《刑法治理的公众参与:过程叙事、理论重塑与路径实现》,载赵秉志主编:《刑法论丛》总第53卷,法律出版社2018年版,第109页。

(73)参见劳东燕:《风险社会与功能主义的刑法立法观》,载《法学评论》2017年第6期,第16-17页。

(74)参见张明楷:《刑法理论与刑事立法》,载《法学论坛》2017年第6期,第16页。

(75)See James G.Finlayson,Habermas:A Very Short Introduction 53-54(Oxford University Press 2005).

(76)参见高鸿钧:《通过民主和法治获得解放——读〈在事实与规范之间〉》,载《政法论坛》2007年第5期,第163页。

(77)参见张明楷:《刑事立法模式的宪法考察》,载《法律科学》2020年第1期,第59页。

(78)参见马永强:《侵犯公民个人信息罪的法益属性确证》,载《环球法律评论》2021年第2期,第108页。

(79)参见陈兴良:《法定犯的性质和界定》,载《中外法学》2020年第6期,第1470页。

(80)参见陈兴良:《公共安全犯罪的立法思路嬗变:以〈刑法修正案(十一)〉为视角》,载《法学》2021年第1期,第50页。

(81)参见李志恒:《集体法益的刑法保护原理及其实践展开》,载《法制与社会发展》2021年第6期,第114页。

(82)参见孙国祥:《集体法益的刑法保护及其边界》,载《法学研究》2018年第6期,第45页。

(83)参见高巍:《国家符号的刑法保护》,载《中国法学》2022年第1期,第188页。

(84)参见王钢:《刑法新增罪名的合宪性审查——以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例》,载《比较法研究》2021年第4期,第88页。

(85)参见张梓弦:《感情法益:谱系考察、方法论审视及本土化检验》,载《比较法研究》2022年第1期,第142页。

(86)参见[德]尼克拉斯·鲁曼:《社会系统:一个一般理论的大纲》,鲁贵显、汤志杰译,暖暖书屋文化事业股份有限公司2021年版,第79页,第525页。

(87)参见[英]布赖恩·特纳主编:《Blackwell社会理论指南》,李康译,上海人民出版社2003版,第42页。

(88)See Jürgen Habermas,The Theory of Communicative Action,Volume 1:Reason and the Rationalization of Society 86(Beacon Press 1984).

(89)参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第48-49页。

(90)Vgl.Volker Epping,Sebastian Lenz,Philipp Leydecker,Grundrechte,8.Aufl.,2019,S.64.

(91)参见张翔:《基本权利的规范建构》,法律出版社2017年版,第227页。

(92)参见张小宁:《骗取贷款罪节制适用的背景及路径》,载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2020年第5期,第84页。

(93)参见李琳:《立法“绿色化”背景下生态法益独立性的批判性考察》,载《中国刑事法杂志》2020年第6期,第45页。

(94)参见广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03刑终第1098号刑事判决书。

(95)参见李志恒:《集体法益的刑法保护原理及其实践展开》,载《法制与社会发展》2021年第6期,第130页。

(96)参见李冠煜:《论集合法益的限制认定》,载《当代法学》2022年第2期,第76页。

(97)参见卢建平:《犯罪分层及其意义》,载《法学研究》2008年第3期,第149页。

(98)可以将微罪界定为“可处拘役或以下之刑的罪”。参见储槐植:《解构轻刑罪案,推出“微罪”概念》,载《检察日报》2011年10月13日,第3版。

(99)参见黎宏:《预防刑法观的问题及其克服》,载《南大法学》2020年第4期,第13-14页。

(100)Vgl.Georg Freund,Strafrecht Allgemeiner Teil.Personale Straftatlehre,2.Aufl.,2009,S.3-4.

(101)Vgl.Wolfgang Frisch,Vorsatz und Risiko,1983,S.76.

(102)关于我国法治建设语境下刑法规范确证功能的重要意义,可参见王志远:《规范确证:刑法社会机能的当代选择》,载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2017年第5期,第78-80页。

(103)Vgl.Wolfgang Frisch,Vorsatz und Risiko,1983,S.59-60.

(104)参见高巍:《刑法教义学视野下法益原则的畛域》,载《法学》2018年第4期,第47页。

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文章来源:本文转自《比较法研究》2023年第5期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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