吴欢:“法系”的知识考古

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吴欢  

 

一、问题的提出

“法系”概念最早是由谁提出来?这个问题其实存在歧义,一种理解可能会试图去爬梳中西法律家著作和学说,以期得出谁最先提出“法系”这个概念或者理论;而另一种理解则会指向于“法系”汉字的最早提出者,使问题得到圆满回答。当然,由于世界上文化的差异,法律也是文化的一种,不同的文化孕育下的法律的交流,对于概念和术语的翻译不可能做到切合原意,所以也会出现同一个汉字对应不同的外文释义,这就会造成不同的学者对于这个问题的不同认定,笔者将会对这一现象中的两种理解或问题作出解释和说明。下文将从“法系”理论的学术史反思,试图论证穗积陈重最先提出“法系”理论。

“法系”两字合用,并非是从民国开始的,而是从南朝梁时就已经使用了。在沈约《宋书》第六十五卷中有“……安都新除东阳太守沈法系北讨……”这其中,沈法系是人名,据清沈翼机嵇曾筠所著《浙江通志》卷一百十一载,“沈法系,武康人庆之从弟”;宋朝赵鹏飞《春秋经筌》卷二载:“乱治乱系乎王,法王法系乎时,君春秋之时时王……”;北宋丁度《附释文互注礼部韵略贡举条式》记曰:“……考校进士依元,祐法系通以四场工拙定去留”;宋朝李焘《续资治通鉴长编》卷四百五十七写道:“……令育谕鄂特凌古熟铜于汉,法系禁止,为尔恭顺朝廷,特赐之意。”也有将“法”与“系”分开使用的,如明朝章潢《图书编》中云:“……似乎褒贬之法,系乎爵号名称之所书矣……”;明朝贺复徵《文章辨体汇选》载:“……日复税额之旧,牵耗之法,系苏州一郡之事……”;清朝梁国治《钦定国子监志》写道:“……又无成效,臣等伏查算法,系钦天监衙门事……”等。本文重点并不在考据我国古代“法系”两字之义,但从以上所引用的典籍中,可以看出我们今日所用“法系”之意义与之差别很大。也即现代意义上的“法系”一词并未出现在古代汉语语境中,它无疑是近代西学东渐的产物。

二、“法系”的概念或理论的学术史反思

(一)“法系”概念最先提出的不同观点

基于搜集到的资料,笔者归纳出了四种不同的观点。在笔者搜集的资料中,有的学者的文章或著作,由于各方面的原因,可能并不能使人信服,但仍在收集范围之内,只是为了说明学界对此的不同观点。本文所用的资料基本上是以国内学者的著作和论文等为主,并参阅相关的外文译著。从笔者收集的资料来看,学界对于这一问题也没有达成共识,对“法系”的具体定义和划分也存在分歧。以下为笔者归纳出对此问题的四种不同观点:

1.认为“法系”最早是由穗积陈重于1884年提出

包括杨鸿烈、张晋藩、何勤华等在内的一些学者持此种看法。比如,何勤华在《法律名词的起源》“法系”一条中,就直接说是穗积陈重在1884年提出的,

在他的论文“关于大陆法系研究的几个问题”中,认为“法系( law system,legal system,legal family)的理论,最早是由日本学者穗积陈重(1855——1926)提出来的”。穗积陈重据民族差异提出“五大法族”,也即“法系”,“印度法族、支那法族、回回法族、英国法族和罗马法族”。在这里,他直接将“法系”等同于“法族”,而且对此结论的得出也没有详细的注解和引文;杨鸿烈在《中国法律在东亚诸国之影响》一书中认为“若就区别世界诸法系而论,则最早主唱‘法系’之说者厥为日本之穗积陈重博士,氏于明治十七年(光绪十年)三月之《法学协会杂志》第1卷第5号……”,

这篇论文为“论法律五大族之说”,现收人《穗积陈重遗文集》第一集第292——307 页,这也为杨鸿烈在书后所加的注。杨鸿烈还指出“之后而主唱法系者,则有德国之柯勒尔及温格尔,两氏于1914年(民国三年)刊行《综合法制史》……”。以后,支持此观点的学者大多会引用杨鸿烈的论证,说明穗积陈重最先提出“法系”。张晋藩的“中华法系研究新论”一文认为,“关于‘法系’问题,早在1884年,日本著名学者穗积陈重就提出……,随后是引用杨鸿烈在《中国法律在东亚诸国之影响》的内容,证明穗积陈重是最早提出之人。他也在其主编的《中华法系的前瞻与回顾》中持此种观点:“关于法系问题的提出,是19世纪末日本著名法学家穗积陈重发端的……”

而后多持此观点的学者如要论证,有的是引用杨鸿烈的那本书,有的就直接得出观点,连结论的论证也没有。例如中山大学邓伟平的“穗积陈重的法系划分思想简论”一文即是如此,翻译梅里曼的《大陆法系》一书的顾培东、禄正平在译者序中说“自日本学者穗积陈重首创法系理论后……”,此外还有贾文龙的“唐宋法律变革问题研究述评”黄震的“中华法系与世界主要法律体系——从法系范式到法律样式范式的学术史考察和赖骏楠的“建构中华法系:学说、民族主义与话语实践”等。

而后世的学者之所以在论证“法系”起源时,多引用杨鸿烈这本书,一方面在于杨氏本书证据来源之可靠、可信,正如1937年3月,上海商务印书馆主办的《东方杂志》在其常设的“每周初版新书”栏目中对杨氏的《中国法律在东亚诸国之影响》推介所说的:“国内收藏此项资料原极缺乏,著者特为此东渡,竭数年之力,始积稿二十余万……其满园涉及之广,材料之丰富,诊断之公允,不特治法学者所应参考……”另一方面,也在于杨氏在当时法律史研究中的权威地位,正如一些西方学者,如英国汉学家李约瑟(Joseph Terence Montgomery Needham)在20世纪50年代中期出版的皇皇巨著《中国科学技术史》第二卷中写道:“关于法律史,最好的中文专著是杨鸿烈的《中国法律发达史》和《中国法律思想史》”;由费正清(John King Fairbank)和刘广京(Kwang-Ching Liu)联袂主编的《剑桥晚清中国史》下卷中,杨氏的《中国法律发达史》是该书论及晚清法律变革时推荐的三本书之一。由此书中观点得到了现代大多数专家和学者的认同,似乎是不证自明的通说,而即使论证也是频繁引用杨鸿烈的那本书。以后关于中华法系的论文也不同程度受此书影响,如尤陈俊所言:“从1937年算起直至1949年,虽然陆续还有十余篇专门研究中国法系/中华法系的文章刊行于世,但仍然很少看到有详细讨论过中国法系之影响范围者,即便偶有所见,通常仍是泛泛而论,点到即止而已,且其中时有臆断之语”。

2.第二种观点并没有明确指出是穗积最先提出

潘汉典在《论世界法律体系分类的若千问题》中写道:“1884年日本东京大学教授穗积陈重首倡《世界五大法族说》,是对19世纪末世界法律形态第一个宏观比较考察的重要概括,作为法系论的先锋,对于比较法学研究具有深远意义……”这里,潘汉典并没有明确说明穗积是第一个提出“法系”概念的人,而是肯定了他在19世纪末首次对世界法律形态进行了宏观的概括的做法;而对于“先锋”一词的含义,可知并不能等同于第一次提出。中国社科院的刘兆兴在《比较法学》一书中,只是说“日本学者穗积陈重较早提出法系问题……”,“还于1884年,他就提出了五大法系之说……”。

刘兆兴在得出穗积“较早提出”的结论时,也没有列举资料进行论证。

3.第三种观点认为“法系”或“中华法系”是西方法学家首先提出

如沈宗灵在《比较法研究》中认为“法系是西方法学家首先使用的一个概念,它对比较法学极为重要,但其含义却不很确定”。齐海滨在《法系刍议》中认为,“法系这一概念,是随着比较法在19世纪的发展,由西方资产阶级法学家,以法律形式的某些特征为标准来划分法律类别时首先提出的”。也有许多民国时期的法学论文,并没有明确说明是哪个法学家第一次提出“法系”概念,而只是引用威格摩尔的《世界法系概览》中的“中华法系”进行自己的论述,如曹德成的“中国法系研究发微——研究的对象与任务”、张天权的“论中华法系”、马存坤的“建构新中华法系”等。苏基朗在“现代法学诠释中的‘中华法系’——以产权与合约为中心”一文中认为“‘中华法系’一词在中国学术界的登场,可以追溯到20世纪20年代,它源自西方孟德斯鸠以比较法学及比较文化学对以中国为中心的东亚传统法律文化所发展出来的一种欧洲中心诠释。晚清民国的中国知识界……也承接了这种西方中心的法系概念和其具体的中国应用一中华法系”。

4.“一般法学家”提出或直接使用“法系”概念

民国时期的丁元普在“中华法系成立之经过及其将来”中认为“一般法学家称世界各国之法系,其重要性有五:1.中华法系……”,梁启超在1902年《中国法理学发达史论》中指出“近世法学者称世界四法系,而吾国与居一焉……”,由于梁任公在此篇论文中没有添加注释,因此,也模糊了对“法系”来源的考证。

由以上四种说法中,笔者归纳出两种不同的观点:一种认为是穗积陈重最早提出“法系”理论;另一种认为是西方比较法学者在以欧洲为中心的背景下,对中国传统法律文化所作的划分。这其中当然涉及整个20世纪西方法律文化的强势地位和对世界各国的重要影响,以及随之而来的法律输出。而彼时我国正处于传统法律向近代法律体系转型过渡中,一方面是传统法律即中华法系的崩溃和解体,另一方面则是国家对建构近代法律体系包括制度和理念等的渴望。在这种形势下,催生了我国近代大规模的出国留学潮,其中最主要的目的地之一就是日本。

(二)“法”理论输入中国的历史背景——清末留日学潮的兴起

从以上所引的民国时期的法学著作中,可以发现,他们大部分都有留学日本的背景。民国时期的一些法学家,按照何勤华所著的《中国法学史》第三卷法律史一章介绍的法学家,比如有居正,程树德,陈顾远,杨鸿烈,梁启超等。其中居正,1907年人日本大学本科学习法律;程树德大概在1905年留学于日本法政大学法律科;杨鸿烈1934——1937年留学于日本东京帝国大学研究院,获博士学位,可以说是与时代大背景分不开的。在19世纪末20世纪初的中国正面临着前所未有的社会大变革,清政府实行了一系列“新政”措施,其中就包括变法修律。清末变法修律主要是清朝统治者在内忧外患的状态下,为了继续维护王朝统治而进行的一场至上而下的改革,其目的在于移植西方先进的法律文化,当时西方主要是指英美法德等欧美国家,这是变法修律最根本的原因;而最直接的原因则是收回治外法权。然而在此背景下,清朝接受西方法文化却经历了从英美法系到大陆法系转变的过程,而其中受日本的影响最大,原因在于:首先与中国法典化的传统有关。其次,在立法技术上,由于英美法系判例数量巨大,大多没有成文法典可供移植,同时还需培养使用判例技术的高素质人才,因而相比之下,移植大陆法系更具有可行性。再次,大陆法系的日本明治维新的成功也刺激着我国仁人志士变法图强的热情。中日两国有相同的文化渊源,且一直以来日本受中国文明的影响,包括法律文化。明治维新之前,日本也与中国有着相似的外部国际环境。因此,当时普遍参照日本法律修改清朝律例。梁启超就曾经说过“日本法规之书,至详至悉,皆因西人之成法而损益焉也”。因而,清末出现了大量翻译日本的法学著作,再加上中日两国文字上的相通之处,“和文移译,点窜便易成书”,以至成为清末引进法学著作的主流。最后,数量较多的熟悉大陆法系的日本法学家被聘请参与起草新律,如有贺长雄与清末民初中国的宪政改革,志田钾太郎与清末民初的商事立法,冈田朝太郎与清末刑事立法,松冈义正与清末民事立法,小河滋次郎与清末狱政改革等。也有学者认为在清末法制变革中日本政府出于称霸中国而进行劝诱,积极吸引中国学生到日本留学,也是日本法律影响中国法制近代化的重要原因。如时任日本驻华公使的矢野文雄就曾公开向日本政府建议倾全力吸纳清国留学生,这样做的好处是“修习法律、文学的学生等,必会依旧日本的制度来筹划清国将来的发展。事若至此,我国势力在大陆的影响,岂不无可限量!”在此种社会形势下,日本法学思想迅速而广泛地影响着当时的中国学界。

同时清廷在1905年又诏废科举,改兴新式学校。一方面断绝了以功名为进身之阶的途径,另一方面社会又急需大批新式人才,尤其是法律人才的缺乏,因此造成了清末留日热潮的兴起。而日本自由的环境和日益增多的法律速成院校也为来日留学生提供了便利,如“陆军方面有私立之成城、振武,法政方面有私立法政大学,普通补习与师范方面有宏文学院为最……此外东亚同文会所设立之东亚同文书院与私立早稻田大学亦均有特殊设施,专收中国学生”。郝铁川在“中国近代法学留学生与法制近代化”中指出“从1905年至1908年,有案可稽的赴日公费法学留学生约有1145人。1872 年至1908年,赴欧美的公费法学留学生约为几十人(有姓可考的28人)……”由此可见留日热潮之盛。在此文中,据郝铁川考证,留日法学名人录共有55人,而留美的为41人伴随着留日学生在日本大量翻译西方法文化书籍和吸收自西方的日本法政文化,中国法制近代化的大幕逐渐拉开,与之同时他们也开始审视中国传统法律文化,撰写了许多介绍西方法律文化和思想的书籍并创办了相关的期刊,以《新民丛报》为例,1902年该刊发表各种文章、资料340多个篇目,其中评介西方资产阶级政治、法律、文化等意识形态方面的文字,就达180多个篇目,占总数的一半以上,以期“开明者,因明而醒;顽固者,因骂而醒;不进者,因驱而进;退后者,因鞭策而前”正是在这种历史性的留学大潮下,穗积陈重的“法系”理论被输入中国。

(三)穗积陈重是“法系”理论的最先提出者——以“法系”理念的涵摄范围分析

穗积陈重生于1855年8月23日。1876年8月,年约21岁的他转道美国赴英国留学,同年10月进入伦敦大学。这一年距梅因《古代法》的问世已逾15年,距离达尔文《物种起源》的出版则已经17年。1879年,穗积陈重在英国结束学业,转入柏林大学学习,在这里,穗积陈重主要学习了法哲学、民法和立法论等。1881年6月返回日本,入东京大学法学部担任讲师,次年2月升法学部长,直到1912年辞去了东京大学法学部教授的职务,成为东京大学的名誉教授。此时正是中国留日学潮兴盛之际,穗积陈重当时并未意识到,在清末这股留日学潮中,其“法系”思想在历史性场景中通过翻译等跨语际的实践,以复杂的方式运作着,他的这一学说将在几十年之后的中国学术界产生极其深远的影响:20世纪的前四五十年,在几乎所有中国学者的“法系”研究论著中,正如我在上文所举的例子,包括“中国法系”在内的五大法系说——当然日文的“法族”已被替换成了“法系”——都被奉为权威理论,其地位丝毫不可动摇。即使是在此之后,作为与威格摩尔(JohnHr·Wigmore)十六法系说相对立的学说,也往往更受学者的青睐。从笔者找到的资料来看,比如居正的《为什么要重建中国法系》、陈顾远的《儒家法学与中国固有法系》和《中国法制史》、杨鸿烈的法史三大本《中国法律发达史》、《中国法律思想史》和《中国法律在东亚诸国之影响》等都更倾向于穗积陈重的五大法族学说,例如杨鸿烈对穗积陈重五大法族说的评价是“其立说最精当而不移,简而扼要者也”,而对威氏的十六法系说的评价则为“可谓大而无当,烦琐至极”。而梁启超在《饮冰室合集》和《中国法理学发达史论》中,由于注释稀少,或几乎没有注释,直接使用“法系”,且没有考据其来源而无法判断其态度;由此可见,穗积陈重的五大法族学说更容易受到民国时期法学家的认同,然而,由于年代太远,1884年的资料在中国大陆保存较少,后世的大部分学者对穗积陈重的《论法律五大族之说》的引用更多是间接引用,简单说其提出了五大法族之说,包括中国法族、英国法族,印度法族、罗马法族和回回法族。由于笔者朋友的帮助,在台湾大学图书馆找到那篇原文,在文中穗积陈重按照族名、法境、法源和进止划分为五大法族,进而印证了民国时期和现当代学者的相关论述,因而相较其他三种观点,笔者更趋向于穗积陈重最先提出“法族”的概念,然后由中国学者翻译成“法系”。

那么行文至此,就可以回答笔者在上文提出的问题,如果“法系”这个概念涵摄的范围是以民族差异为标准划分世界法律,那应是穗积陈重最先提出“法族”概念;而如果范围是以现代比较法意义上的“法系”概念为标准划分,也即“由若干国家和特定地区的,具有某种共性或共同传统的法律的总称”,那么正如沈宗灵所说的是由西方法律学者所最先提出的。“法系”这一用语,西方法学家用法也相当混乱,茨威格特和格茨所著的《比较法总论》提出“是否可能将世界上为数众多的法律秩序加以分类,归人少数的几个大集团(即‘法的家族’Rechts-familien或‘法圈’Rechtskreise)?”在法国比较法学者达维德那里,则为法系/法族/法律体系等,而在英文中就有“legal family”、“legal group”、“legal genealogy”和“legal system”等,其中用法最多的是legal system,而这又是多义词,包括很多中文意义:法系、法律制度、法律体系和法制等。而中文的“法系”则是以一种翻译法对应不同的外文意义,如日文的“法族”译为“法系”,“legal system”也译为“法系”,自然会出现不同的观点。正因如此,有的西方法学者,用法律传统(legal tradition)一词来代替“法系”,如梅里曼(J. H. Merryman)在《民法传统》中一开头就指出:“现代世界有三个主要法律传统:民法传统、普通法传统和社会主义传统……读者将会注意到这里我们使用的是‘法律传统’而不是‘legal system’,其目的是区别两个完全不同的概念……”。

而梅里曼将“legal system”界定为一套现存的具体法律制度(legal institution)、程序和规则,而法律传统是指关于法律的性质,法律在社会和政治组织中的作用,法律制度的相应组织和实施,法律实际上怎样以及应当怎样制定、适用、研究、改进和教育等根深蒂固的,受历史条件制约的一种态度。

沈宗灵似乎更赞同梅氏的观点,他在《比较法研究》一书中,认为“法系”也即是上面所说的法律传统,从这种意义上讲,他不认为是穗积第一个提出法系的概念。1904年,穗积陈重在美国召开的一次国际会议上,在原来提出的五个法族基础上,增补了斯拉夫法和日耳曼法,从而划分为七大法族。沈宗灵引用潘汉典在《论世界法律体系分类的若干问题》所说的,认为此种重新划分反映了这个世界法律的总的多样性,对东西方法律和文明给予同等重视,促进东西方在内的一切民族的相互了解交流和共同发展进步,符合将比较法考察领域扩大到世界范围的时代要求。而杨鸿烈对于穗积陈重的七大法族划分,则表达了不同的看法,认为斯拉夫法系和日耳曼法系大多受到的罗马法和英国法系的影响,已名存实亡。

对于后三种观点,有的学者不承认是穗积第一个提出“法系”观点,有的则含糊其词。形成这种现象的原因是十分复杂的,其中的关键因素恐怕与当今世界比较法学的研究是在西方学者所建立的话语中展开有关。二战后,对世界法系划分的研究就被法国的勒内·达维德及德国的茨威格特和格茨的学说所支配。至于很多人质疑为何是穗积陈重第以次提出“法系”概念,中山大学邓伟平在《穗积陈重的法系划分思想简论》中的观点可能会给我们一些启示,他认为穗积陈重的整个法律思想主要是受到以梅因和萨维尼为代表的历史法学派的影响,因而其法系划分受到历史法学派的重要影响就顺理成章了。正是基于此,穗积陈重结合自己对东西方法律的理解,从而第一次提出了法系的划分学说。虽然这种说法难以令人信服,但未尝不是一种途径。

三、“法系”汉字的中文语境反思

既然我们无法在一个统一的涵摄范围内形成“法系”概念的共识,从而去论证最先提出者,正如威格摩尔认为的“日本著名法学家穗积陈重称它为系谱比较法,即将有共同宗族关系的法律群作为一个比较单位对法律进行比较研究的方法。法系空间是像一个社会上的家庭,还是更类似于一个有血有肉的生命组织体,我们可以讨论,但是这里仍然把法系称作生命组织……那么我们可以退而求其次,回到笔者在上文提出的另一种理解,即在中文语境中,是谁首先使用早已存在的汉字“法系”表示近代比较法意义上的法系概念?这个问题笔者收集的资料来看,分歧还是比较明确的,有的学者认为是梁启超,有的认为是“攻法子”,之所以要打引号是因为,据赖骏楠在《建构中华法系:学说、民族主义与话语实践》注释中考证:“攻法子”可能是钱承志、吴振鳞、章宗祥和王鸿年中的一位。从上文穗积陈重提出的五大法族可知,其本人提出的是“法族”,与法系是不同的,包括穗积陈重在1912年大正元年用英文出版的《日本新民法》,仍在使用“family of law”。但有的学者将日文的“法族”与中文的“法系”混为一谈,认为“法族”即是“法系”,这样就没有考虑中日法律术语之间的转换。之所以要讨论这个问题,是因为我们不能无视法律翻译者对于我国法律发展的贡献,正如刘禾所说的:“翻译——尤其是不同文化在初期‘相遇’时候的翻译不应再被视为从双语词典中选择现成的等值关系”,“我们并不是在对等词之间进行翻译,恰恰相反,我们是通过翻译在主方语言与客方语言之间的中间地带,创造着对等关系的喻说”。

(一)跨语际的“法系”翻译

对于由日文的“法族”到中文的“法系”,黄震在“中华法系与世界主要法律体系——从法系范式到法律样式范式的学术史考察”一文中认为“‘法族’ 又可译为‘法系’、‘法圈’,英文为Genealogy of Law和Family of Law。顾名思义,一个法系(或法族)就是在时间上向后传宗接代、空间上向周边蔓延繁衍的法律家族,在这一范围内,不同时间、不同国别的法律制度有着相同的‘基因’(Genealogy-Gene)。因Genealogy和Family都有家谱、世系、系谱、血缘家系等含义,故我国最早将其汉译为“法族”。梁启超游历日本之后受其影响,在《中国法理学发达史论》文中从中国学者的角度提出了法系问题。该文说:“近世法学者称世界四法系,而吾国与居一焉,……其能有独立伟大之法系,宜也。”从而最早把法系概念引人中国,并以此检视中国法律的地位因此,黄文认为是梁启超最早使用中文的“法系”;贾文龙在《唐宋法律变革问题研究述评》认为“梁启超在戊戌政变失败后逃亡日本,接触了‘法族’学说,并多次引用穗积陈重观点,首次使用了‘法系’一词……”,其举的例子也是1902年梁启超写的《中国法理学发达史论》“近世法学者称世界四法系,而吾国与居一焉……”。

而赖骏楠在《建构中华法系:学说、民族主义与话语实践》一文中认为,第一次将“法族”译为“法系”的是“攻法子”的“世界五大法系比较论”,“夫各国之法莫不有其系统,简言之则曰法系,法之效力之用,各观其法系之优劣……法学家称为世界五大法系者,比较而论列之(以上据日本法学博士穗积陈重氏之说)……攻法子旧五大法系之说,吾盖亲灸穗积陈重而得……”。目前尚难以知晓“攻法子”将日文汉字“法族”置换成“法系”二字的具体原因,同样难以确定的是,在当时是否已有日本学者使用过“法系”这个词了。就穗积陈重而言,他在大正元年(1912年)出版的以英文创作的《日本新民法》一书中依旧在使用family of law这个词组,但如果我们将“法系”中的“系”理解成“系谱”(genealogy),正如黄震所解释的那样,那么“法系”与“法族”的实际含义就并非相差甚远。在这个意义上,当时的“攻法子”不可能意识到的是,这次跨语际的语词转换,竟为二十几年后的另一次有关“法系”的跨文化交涉提供了契机:就是将威格摩尔著作中的legal system翻译成“法系”,而不是“法族”,system一词很难让人将其与“家族”这样的词汇相联系,实际上,它更容易让人联想到“系统”、“体系”这些词汇。跨文化的通约性就是在这样的历史性碰撞中渐次生成,尽管有时它显得模糊,正如我在上文讲到的中文对“法系”翻译的复杂性。

(二)梁启超的建构

而到底是“攻法子”还是梁启超率先使用汉字的“法系”,仍难以确定。如果仅从写作时间来看,攻法子是率先使用“法系”的人。“攻法子”的文章写于癸卯年,也即1903年,而梁启超的“中国法理学发达史论”发表于1906年的《新民丛报》,彼时梁公亦身处日本,并阅读《译书汇篇》与《政法学报》,因此梁公可能直接受穗积陈重影响,原因为梁公在此间写作的论文中,已经出现了对穗积陈重作品的直接引用,见《饮冰室合集》中梁公的法学文章。这里,对于是否由穗积陈重本人明确以汉字“法系”提出,也尚待考证。但值得一提的是据其子穗积重远的回忆,早在1904年,其父在提交给首届美国国际比较法大会的报告就已提出了比较法研究的“法系别比较法”(genealogical method)。

值得一说的是,虽然梁公的《中国法理学发达史论》中出现了“法系”一词,但他并没有一篇系统阐述其所谓“我国法系”之定义、沿革、特征和范围的文章,亦没有创建一套完整的“法系”学说。在其文章中,“法系”随意使用,以至于有人说如果换成“法律”,也不会造成理解上的困难。也因此尤陈俊认为卢复1917的《中国法系论》是“目前所知第一篇在文章标题中明确使用‘中国法系’一词并在文内予以专论的中文文章”。

四、结论

综上所述,笔者其实是围绕着两个问题展开本文的论述:一是“法系”概念或理论最先提出者;另一个是汉语名词“法系”是谁最先使用。第一个问题牵涉到法律翻译的复杂性以及使用的混乱,而难以达成共识,也即“法系”这个词作为翻译的产物,并没有稳定明确划一的内涵和外延,如果按照范愉所说,国内通常的译法是:family of law=法系,legal system=法制,法律体系,那么法系(法族)就可以将范围集中在穗积陈重的学说中,其在1884年发表的《论法律五大族之说》可使学界达成共识;第二个问题,由于笔者并没有找到比“攻法子”更早的论文,并且对穗积陈重在1904年首届美国国际比较法大会中提出的比较法研究的“法系别比较法”,是否明确以汉字“法系”提出也尚待考证,因此对于这个问题,也更待学界的后续研究。总而育之,汉语“法系”已经被赋予了多重含义,也被许多学者在面对法律跨文化的普遍性与通约性时,人为地、重复性地、可变地建构起“法系”的概念。当然,现在的“法系”研究已逐渐从热衷于对世界各国法律的划分到对某个法系研究的精耕细作。而在面对比较法研究时,我们又不得不重新回到原点,即法系划分的标准,以及由此而出现的法系概念的认同。刘禾在《跨语际实践——文学、民族文化与被译介的现代性(中国,1900-1937)》一书中,提出了“跨语际实践(translingual practice)”的概念,她试图给我们展现的是概念、观念和理论是如何在历史性的场景中通过翻译,从一种语言译介到另一种语言的过程。

而在这个过程中,接受思想和文化一方必然会发生某种曲解或暧昧,从而导致对跨文化交涉得出一种错误的结论。因此,我们在面对跨文化法律交流,跨语际的概念理论转换时,有必要认真审视翻译在其中所起的重要作用。

 

吴欢,中国人民大学法学院2013级法律史硕士

来源:《法律史评论》2014年第00期

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