陈兴良:共犯行为的正犯化:以帮助信息网络犯罪活动罪为视角

选择字号:   本文共阅读 163 次 更新时间:2022-05-10 23:48:35

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陈兴良 (进入专栏)  

  

   摘要:共犯行为的正犯化是在正犯与共犯区分的基础上,在立法上将共犯行为规定为正犯,从而限缩共犯范围、扩张正犯范围的一种立法现象。在网络犯罪成为占据较大比重的特定情况下,正犯与共犯的关系从以往的一对一,转变为一对多,因而对传统的共犯对于正犯的从属性关系带来某种冲击。在这种背景下,共犯行为脱离正犯的制约,使之成为独立犯罪的立法例大有增加的趋势。共犯行为正犯化可以分为组织行为的正犯化、教唆行为的正犯化与帮助行为的正犯化等三种类型,其中,在网络犯罪的立法中表现最为突出的是帮助行为正犯化的立法,例如我国刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪就是一个典型的立法例。本文以帮助信息网络犯罪活动罪为例,对信息网络犯罪的帮助行为的正犯化进行了深入论述。

   关键词:共犯行为正犯化;网络犯罪;帮助信息网络犯罪活动罪

  

   共犯行为的正犯化是以正犯与共犯的区分为逻辑前提的,在此基础上,立法机关将某些共犯行为规定为正犯,由此扩张正犯的范围而限缩共犯的范围。如果采用扩张的正犯概念,则正犯概念中已经包含共犯行为,因而共犯行为的正犯化这个命题本身就难以成立。共犯行为的正犯化的立法现象,在某种意义上也可以说是共犯与正犯区分制的一种证明。对于共犯行为的正犯化进行深入研究,是共犯教义学的应有之义。

   1、共犯行为正犯化概述

   正犯与共犯在行为实体上存在区分,这是区分制的事实根据之所在。在规范特征上,正犯是刑法分则规定的,而共犯则是刑法总则规定的,由此形成正犯与共犯的二元制。例如,强奸罪的正犯行为是指采用暴力、胁迫或其他手段,强行与妇女发生性关系的行为。实施该行为的是强奸罪正犯,而教唆或者帮助他人实施强奸罪正犯行为的则是强奸罪的共犯。在强奸罪共犯与正犯之间,存在着构成要件内容上的明显区别。然而,在晚近立法中越来越多地出现共犯行为正犯化的立法例。这里所谓共犯行为正犯化是指立法机关将实体上的共犯行为规定为正犯,这个意义上的正犯可以说是规范上的正犯而非实体上的共犯,因而是一种拟制的正犯。

   正犯与共犯的区分具有相对性,虽然从是否被刑法分则规定为构成要件行为的意义上来说,正犯与共犯之间的区分具有确定的规范标准。然而,如果从实体性质上来说,正犯与共犯之间的区分只能在特定意义上来说是成立的,在另外意义上则可能是不成立的。例如,我国刑法第125条规定的非法买卖枪支罪,其构成要件行为包括出卖枪支与购买枪支,属于彼此俱罪的对合犯。假如甲以杀人为目的向乙购买枪支,而乙明知甲具有杀人故意而将枪支出卖给甲。在这种情况下,甲乙构成买卖枪支罪的共犯,甲另外构成故意杀人罪。那么,乙是否同时还构成故意杀人罪共犯的想象竞合犯呢?如果答案是肯定的,则出卖枪支行为在一定情况下具有共犯行为正犯化的性质。在正犯化以后,对乙的行为只能认定为买卖枪支罪,对故意杀人罪的共犯不再另行定罪。通过以上案例可知,不同罪名之间都可能存在相关性,包括正犯与共犯之间的竞合。立法机关之所以将买卖枪支行为设立为罪名,其保护法益在于公共安全,而我国刑法中的公共安全罪不同于其他国家刑法中的公共危险罪,公共安全实际上包含了对个人人身法益与财产法益的内容,因而具有超越个人法益的优先保护价值。在这种情况下,就不能在共犯行为正犯化的意义上理解我国刑法中的买卖枪支罪的立法规定。

   应当指出,共犯行为正犯化中的正犯与直接以组织、教唆或者帮助的行为为实体内容的正犯是不同的。共犯行为正犯化中的正犯本来是共犯,如果刑法分则没有规定,则其应当按照刑法总则的规定,以某一正犯的共犯论处。因此,共犯行为正犯化的前提是具有共犯性。例如,我国刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪,从罪名就可以看出,被帮助的行为是信息网络犯罪,因而该帮助作为即使没有刑法第287条的规定,它本来就可以作为信息网络犯罪的共犯论处。但刑法将这种帮助信息网络活动的行为从共犯中抽离出来,设置为独立犯罪,因而从共犯转化为正犯。不同于这种从共犯转化为正犯的情形,刑法分则以组织、教唆或者帮助的行为为实体内容的正犯行为则不具有共犯性,也就是说,如果刑法分则没有规定,则其就不能作为犯罪论处。这是因为在该种情况下,组织、教唆或者帮助的对象本身不是犯罪行为,因而其犯罪性不是来自于这些行为对象,而是来自于行为本身。例如,教唆他人吸毒罪的教唆行为,因为在我国刑法中吸毒行为本身不构成犯罪,因而教唆他人吸毒的教唆行为并不成立教唆犯。因此,如果刑法分则没有将教唆他人吸毒行为设置为犯罪,则其不能从属于正犯而成立共犯。在这个意义上说,这种教唆行为直接就是正犯,而不是共犯行为正犯化的正犯。

   随着我国共犯行为正犯化立法的发展,我国刑法学界对共犯行为主犯化现象进行了理论研究,并由此而出现两种不同的评价:第一是否定说。该说认为共犯行为正犯化违背了共犯与正犯区分的基本法理,破坏了构成要件定型化功能,进而违反了罪刑法定主义。共犯与正犯概念的划分就是为了实现正犯概念构成要件定型化的功能,实行行为的类型化、定型化是实现罪刑法定主义的必然选择,是依法治国的基本要求。在限制正犯概念下,实行行为与非实行行为属于两种截然不同的犯罪参与类型,是泾渭分明的。正犯与共犯区分的实质客观说混淆了构成要件观点,而基于量刑的需要将共犯主犯化,彻底混淆了犯罪参与类型和程度,是对刑法基本理论立场的背叛。第二是肯定说。该说认为,网络时代的到来导致犯罪空间的位移、犯罪类型的异化,为了弥补处罚上的漏洞或者现有处罚上的疲软,帮助型正犯立法逐渐在网络犯罪领域适用和推广,尤其是中立帮助行为的正犯化问题。以上均体现了犯罪预防的刑事政策导向。一方面,该立法提前了刑罚处罚的时点,正犯化后其脱离了共犯从属性,具备了独立可罚的不法内涵,在“质”上无需以正犯的构成要件符合性、违法性为前提,重点放在帮助行为自身的危险性,以及与法益侵害之间的重要因果关系。在“量”上其可罚性没有正犯者达到未遂阶段的要求。另一方面,该立法扩大了刑事处罚的范围,原先作为帮助犯处理时,间接帮助犯以及帮助犯的未遂形态通说认为处罚是不必要的,如今直接作为正犯的共犯形态和未完成形态,有法益侵害的威胁,处罚必要性增加。肯定帮助型正犯立法的价值在于防范风险以实现犯罪预防的目的,毕竟,不同于自由主义时期个人和国家之间的对立关系,在风险社会,表现的是犯罪与个人及共同体的对立,因此,个人对共同体的依附性越来越强,国家通过立法来防控风险、预防犯罪,维护社会的安全和稳定。立法的实践也表明了这样的立场,帮助型正犯立法适用的扩大主要是对侵害国家安全、公共安全以及社会管理秩序的法益保护。然而,此类立法仍然应该恪守刑法谦抑的秉性。在以上两种观点中,否定说是从正犯与共犯的关系会受到破坏的角度对帮助行为的主犯化提出质疑,而肯定说则是从刑法应对风险社会挑战的刑事政策的关切对帮助行为主犯化予以肯定。显然,两种观点各种的关注点是有所不同的,这也决定了两种观点各说各话并未形成直接的对峙与交锋。

   我认为,立法具有较强的自主性,并不完全受到刑法教义学原理的束缚,因而单纯地从正犯与共犯的关系论证帮助行为主犯化的否定立场是显得轻忽的。事实上,立法机关更为重视的是完成立法使命,对于刑事立法来说,就是及时有效地应对犯罪,因而立法机关往往把应对犯罪的功利目的放在首位。在这种情况下,还是应当肯定帮助行为主犯化的立法的合理性。至于帮助行为主犯化是否会破坏正犯与共犯关系,对此不能采取过于理想化的预期。因为在刑法中,任何原则规定都有例外规定,所有一般规定都有特殊规定,而原则与例外、一般与特殊是相辅相成的关系,并不能以原则规定否定例外规定,以一般规定否定特殊规定。例如,预备行为是刑法总则规定的修正的构成要件行为,但在刑法分则中存在预备行为主犯化的立法例。这些例外或者特殊立法例的出现,具有其一定的现实需要,因而不能只是从逻辑上对此进行否定。当然,即使帮助行为主犯化是必需的、合理的,它也还是应当遵循一定的原理,避免滥用。综上所述,对帮助行为正犯化我赞同肯定说。例如,目前网络销售迷奸药的案件时有发生,这种药品中含有毒品成分,具有致人昏迷的效果。行为人销售含有毒品的迷奸药,这种药品属于毒品,因而其销售行为构成贩卖毒品罪。但如果该种药品不是毒品,而是一般的违禁品,购买者利用这种药品既可能实施强奸犯罪,也可能实施抢劫犯罪。因此,这种销售行为就具有中立帮助行为的性质。销售者应当以购买者所实施的具体犯罪的共犯论处。但在形式对象是不特定的、多人购买的情况下,购买者中既有用于强奸犯罪的,又有用于抢劫犯罪的,对于销售者如何定罪就成为一个难题。在这种情况下,中立帮助行为正犯化就具有一定的合理性。

   2、共犯行为正犯化的形式

   在我国刑法中,共犯行为正犯化立法例的数量较多,下面根据组织行为的正犯化、教唆行为的正犯化和帮助行为的正犯化分别加以论述:

   (一)组织行为的正犯化

   组织行为的正犯化是指将作为共犯的组织行为规定为正犯。组织犯在我国刑法的共犯分类中虽然没有明确规定为一种独立的类型,然而它被主犯所涵盖。组织犯是聚众犯罪和集团犯罪,尤其是有组织犯罪中的主犯。这个意义上的组织犯是共犯,其应当对所组织的犯罪行为承担责任。然而,我国刑法设置了组织罪,将组织、领导、参加某种犯罪的行为直接规定为正犯,如果该组织又实施其他犯罪的,应当实行数罪并罚。我国刑法中的组织罪包括两种情形,这就是刑法第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪和刑法第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪。这两种犯罪分别涉及恐怖主义组织和黑社会性质组织,立法机关将组织、领导、参加上述两种组织的行为直接规定为正犯行为。在这个意义上说,这是最为典型的组织行为正犯化的立法例。除此以外,我国刑法中的组织行为正犯化的立法例还具有以下情形:

   (1)刑法第103条规定的分裂国家罪中包含组织行为,并将之与策划、实施行为并列。由此可见,分裂国家罪中的组织行为被正犯化,其不再是共犯行为而是正犯行为。

   (2)刑法第104条规定的武装叛乱罪和武装暴乱罪中包含组织行为,并将之与策划、实施行为并列。由此可见,武装叛乱罪和武装暴乱罪中的组织行为被正犯化,其不再是共犯行为而是正犯行为。

   (3)刑法第105条规定的颠覆国家罪中包含组织行为,并将之与策划、实施行为并列。由此可见,颠覆国家罪中的组织行为被正犯化,其不再是共犯行为而是正犯行为。

   (4)刑法第318条规定的组织他人偷越国(边)境罪中包含组织行为,该组织行为本来是偷越国(边)境罪的组织犯,但刑法将其正犯化,成为与偷越国(边)境罪相对应的犯罪。

   (5)刑法第364条规定的组织播放淫秽音像制品罪中包含组织行为,该组织行为本来是传播淫秽物品罪的组织犯,但刑法将其正犯化,成为与传播淫秽物品罪相对应的犯罪。

   (二)教唆行为的正犯化

   教唆行为的正犯化是指将作为共犯的教唆犯规定为正犯。教唆犯作为共犯并不参加具体犯罪的实施,而是以制造犯意,唆使他人犯罪为特征,在这个意义上而与正犯存在实体内容上的区分。但立法机关在某些情况下将教唆行为规定为正犯,对于这种教唆犯不再按照刑法总则的共犯论处,而是以正犯论处。我国刑法中的教唆行为正犯化的立法例具有以下情形:

(1)刑法第103条第2款规定的煽动分裂国家罪中的煽动是指以语言、文字、图像等方式对他人进行鼓动、宣传,意图使他人相信其所煽动的内容,或者意图使他人去实施所煽动的行为。由此可见,煽动其实就是教唆,其本人并不直接实施分裂国家的行为,(点击此处阅读下一页)

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