刘仁文 汪恭政:网络犯罪帮助行为的刑法认定

选择字号:   本文共阅读 1988 次 更新时间:2023-03-22 09:14

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刘仁文   汪恭政  


随着网络社会的快速发展,利用网络实施犯罪的情况也日益严重。其中,为网络犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助行为,引发理论界和实务界的高度关注。尽管针对此类不法行为,我国已在《刑法》第287条之二规定了帮助信息网络犯罪活动罪,但在实务案件中仍面临该罪与其他罪名的认定争议。为此,有必要在评析现有认定方案的基础上,从规范违反与法益侵害的理论高度厘清各认定方案之间的关系,进而为回应实务案件的认定争议提供可行思路。

一、实务案件的认定争议

为网络犯罪提供帮助行为,表明的是行为人为他人的网络犯罪提供了互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持行为或者提供广告推广、支付结算等其他帮助行为的情形。从网络犯罪黑灰产业链的角度看,其是指下游帮助行为人为上游网络犯罪者的上游网络犯罪提供技术支持行为或者其他帮助行为的情形。实务案件中对此情形如何认定,目前在上游网络犯罪的共犯、帮助信息网络犯罪活动罪和下游帮助犯罪之间存在争议。

(一)上游网络犯罪的共犯与帮助信息网络犯罪活动罪的认定争议

自《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪以来,与上游网络犯罪共犯的认定分歧在实务案件中逐渐显露出来。以李钊洋案为例(以下简称案件1):2019年2月至3月,被告人张磊、梁文祥、邓红彬为实施网络诈骗共谋,由张磊、梁文祥出资向被告人李钊洋购买虚假彩票网站,李钊洋答应为其制作虚假彩票网站并提供了技术支持。随后张磊、邓红彬利用电脑、手机,通过高概率中奖、包赔本金等方式实施诈骗,同时约定诈骗所得金额按比例分成。其中,被害人丁某按邓红彬的要求在福彩网购买彩票时被骗29157元,被害人吴某按张磊的要求登录虚假网站福彩网购买彩票时被骗42720元,被害人陈某按张磊发布的方案购买彩票时被骗33558元,他们用此方式共骗取钱款105435元。对于张磊、梁文祥、邓红彬的行为,一审法院和二审法院没有认定的争议,但对李钊洋的行为,有不同意见。一审法院认为,李钊洋的行为构成诈骗罪。二审法院却认为,其应构成帮助信息网络犯罪活动罪。两法院之所以有不同主张,理由是:一审法院认为,李钊洋明知他人实施诈骗仍为其制作虚假彩票网站并提供技术支持,不仅具有非法占有的目的,也属于共同实施犯罪的情形,应以诈骗罪的共犯论处;而二审法院则认为,李钊洋明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供虚假彩票网站,情节严重,应构成帮助信息网络犯罪活动罪。又以朱佳辉、朱克俭、梁卡案为例(以下简称案件2):2018年12月起,被告人朱佳辉、李胜通过被告人段志刚、刘琴琴夫妇提供的虚假彩票网站各自成立诈骗团伙,即朱佳辉、朱克俭、梁卡、彭锡威、钟斌、康帅一伙和李胜、李勇、熊巨源、王志聪一伙。随后通过建立微信群,在群内按照话术模板发布虚假彩票网站链接及购彩方案,并冒充投资专家、客服等身份,诱骗微信群成员在网站注册并投资。前期为取得被害人信任,在被害人小额投资后,通过控制彩票网站的后台让被害人盈利,后发布大额度的购彩方案并限制提现,待钱款达到较大数额后,将虚假彩票网站、手机、电脑硬盘、微信等作案工具或作案平台丢弃、销毁。对于本案,争议的焦点在于刘琴琴行为的认定。一审法院认为,刘琴琴犯帮助信息网络犯罪活动罪。同级检察院的抗诉意见却认为刘琴琴构成帮助信息网络犯罪活动罪属于适用法律错误,应构成诈骗罪的共犯,上一级检察院对此也表示支持。

(二)上游网络犯罪的共犯与下游帮助犯罪的认定争议

为网络犯罪提供帮助行为,在上游网络犯罪的共犯与下游帮助犯罪之间也存在认定争议。从实务案件来看,目前争议较多的案件表现在上游网络犯罪的共犯与下游帮助犯罪所犯的洗钱罪名之间。其中,最普遍的是在上游网络犯罪的共犯和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间。比如,就程哲、王江案(以下简称案件3)来说:2018年6月至2019年2月,被告人程哲为了牟取非法利益,明知林某(另案处理)实施电信诈骗,仍提供被告人王江等人的微信二维码收取诈骗赃款,并通过微信、支付宝、银行卡等途径转移这些赃款共计200万元,从中获利20万元。期间,被告人程苗多次通过支付宝等途径帮助程哲转移、保管赃款共计18万元。2018年7月19日至21日,王江为了牟取非法利益,明知他人将账户用于电信诈骗,仍提供微信二维码给程哲收取诈骗赃款并帮助转移这些赃款242517.12元。其中,对于程苗的行为,检法双方意见一致,都认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪,而对程哲、王江行为的认定却有争议。一审法院认为,程哲、王江均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。而检察院抗诉认为,他们的行为定性为诈骗罪有充足的法律依据,应认定为诈骗罪的共犯。实际上,检法双方认定争议的焦点在于:一审法院认为,程哲、王江为牟取非法利益,明知是他人的诈骗赃款,既用微信二维码收取诈骗赃款又通过微信、支付宝、银行卡等途径转移,满足了《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为特征,应以该罪评价。然而,检察院抗诉认为,他们在明知上游网络犯罪者即将实行诈骗行为后仍主动提供微信二维码用于收款,该帮助行为发生在诈骗行为之前而非之后,实际表达了加入共同犯罪的意图,事后实施了行为,也分得了赃款,所以是诈骗罪的共犯。又如,张茂坤案(以下简称案件4):被告人张茂坤经网友介绍,来到广东省茂名市帮人用自己的身份证办理电话卡、银行卡并取钱,将银行卡交由上游网络犯罪者保管,同时听候上游网络犯罪者的安排取款。2018年10月22日至23日,来自全国各地的被害人先后接到同一伙上游网络犯罪者的电话,让其将钱款分别汇入指定的银行账户。待这些钱款转入后,又通过绑定严某的账号进行刷卡套现,再由严某的银行账户转账116800元到张茂坤的银行账户。随后,张茂坤持银行卡在当地信用社取款后交给上游网络犯罪者并从中获取好处费。对此情形,检察院指控张茂坤构成诈骗罪的共犯,而一审法院却认为其行为触犯了《刑法》第312条第1款的规定,构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

(三)帮助信息网络犯罪活动罪与下游帮助犯罪的认定争议

帮助信息网络犯罪活动罪与下游帮助犯罪的认定也存在争议。其中,实务中帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定争议最为明显。以吴嘉祥、吴高泉案为例(以下简称案件5):2018年9月起,受吴银行的指使,被告人吴嘉祥将其名下的9张银行卡用于收转非法钱款,并按取款数额的千分之三至千分之五牟利。2019年7月起,吴嘉祥介绍被告人吴高泉、何某(另案处理)参与本案,吴高泉提供其名下7张银行卡用于收取非法钱款,并按吴嘉祥的要求,将钱款取现交给吴嘉祥或存入指定银行账户,从中赚取取款数额千分之二的报酬。经查,吴嘉祥涉案的银行卡自2018年9月起至案发时共收款5000万余元,吴高泉涉案的银行卡自2019年7月起至案发时共收款990万余元,两人非法获利分别为15万余元、2万余元。一审法院认为,吴嘉祥、吴高泉均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,而检察院抗诉认为,原判定性、适用法律错误,两人应成立帮助信息网络犯罪活动罪。根据案情描述,一审法院之所以认为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,理由是吴嘉祥明知是犯罪所得,单独或伙同吴高泉转移、取现,符合了掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件,故得出两人构成该罪的结论。然而,检察院抗诉认为两人之所以成立帮助信息网络犯罪活动罪,在于其明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支付结算帮助,符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件,不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪转移犯罪事后款项的特征,从而得出与一审法院不同的结论。又以王化勃、殷彩莲等案为例(以下简称案件6):2020年4月至5月期间,被告人刘松平、王化勃、殷彩莲受汤某(已判决)等人的指使,以非法获利为目的,在江西省抚州市以提供银行账户、手机、身份证、采用现场验证等方式协助汤某等人转移诈骗资金。其中,刘松平、王化勃参与转移225587元;殷彩莲参与转移214527元。为此,一审法院认为三人的行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,而在二审抗诉中上一级检察院认为三人明知他人利用信息网络实施犯罪,仍为其提供支付结算帮助,情节严重,应构成帮助信息网络犯罪活动罪。

二、对现有认定方案的评析

由上述争议可见,目前对于为网络犯罪提供帮助行为的认定,存在三种认定方案。由于这些认定方案在刑法上存在不同,因而有必要逐一评析。

(一)以上游网络犯罪的共犯认定的评析

以上游网络犯罪的共犯认定,表明的是下游帮助行为乃上游网络犯罪的帮助行为。换言之,下游帮助行为人乃上游网络犯罪者的共犯。准确地讲,下游帮助行为人是上游网络犯罪者的帮助犯。理论上,帮助犯的实质在于并未分担实行行为,而在于帮助他人实行犯罪,以“使已经决定实行犯罪的人的实行行为变得容易”。显然,下游帮助行为人提供技术支持或者其他帮助的行为,帮助了上游网络犯罪者实行犯罪,因而属于帮助犯,应以上游网络犯罪的共犯论处。为此,司法机关也出台了不少解释,支持了此观点。比如,最高人民法院(以下简称最高院)、最高人民检察院(以下简称最高检)《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第7条规定:“明知是淫秽网站,以牟利为目的,通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金,或者提供费用结算服务,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员……以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。”又如,最高院、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定,明知是赌博网站,而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的,或者为其提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或帮助收取赌资20万元以上的,属于开设赌场罪的共同犯罪。再如,最高院、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,明知他人实施电信网络诈骗犯罪,提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的,以共同犯罪论处。

下游帮助行为人若要构成帮助犯,按照共犯从属性原理,其帮助行为应从属正犯的实行行为,这是因为正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物。换句话说,之所以以共犯认定下游帮助行为人的帮助行为,在于其行为从属上游网络犯罪者的实行行为。“共犯(教唆犯和帮助犯)是以依赖于故意之正犯的存在而存在的。”只有当作为正犯的上游网络犯罪者实施了实行行为后,才可以处罚作为共犯的下游帮助行为人。“教唆行为、帮助行为不是基本构成要件的实行行为……如果没有特别的规定,则只能在具有正犯行为之后,才能够成立教唆犯与帮助犯。”

由此看来,以上游网络犯罪的共犯来认定为网络犯罪提供帮助的行为,有适用的优势。不过,这种方案的不足也很明显:一是在上游网络犯罪者实施实行行为前,下游帮助行为人提供帮助行为的,如上游网络犯罪者在利用电信网络实行诈骗行为前,下游帮助行为人提供互联网接入或者广告推广的,便不能据此方案认定;二是在上游网络犯罪的正犯结果出现后,下游帮助行为人才提供帮助行为的,如下游帮助行为人将上游网络犯罪者利用电信网络实行诈骗行为后的犯罪所得转给他人并予以清算的,就不能以诈骗罪的共犯认定。

(二)以帮助信息网络犯罪活动罪认定的评析

由前述可知,以帮助信息网络犯罪活动罪认定,是自《刑法修正案(九)》施行后才出现的情形。根据《刑法》第287条之二的规定,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,构成帮助信息网络犯罪活动罪。该罪的设立,在一定程度上对为网络犯罪提供帮助行为的规制起到了积极作用。诚如有论者所言,在《刑法修正案(九)》中增加本条规定,利于更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为,以保障信息网络的健康发展。

不过,有关该罪的定位,理论上有三种不同观点:第一种观点认为,该罪属于帮助犯的量刑规则,即犯罪人没有被提升为正犯,仍是帮助犯,只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑,而不再适用刑法总则关于帮助犯的处罚规定而已;第二种观点指出,该罪属于帮助犯的正犯化或说是帮助行为的正犯化,也即,刑法分则条文直接将其规定为正犯行为,且设置出独立法定刑的情形;第三种观点强调,该罪属于独立的犯罪,也就是说,帮助信息网络犯罪活动罪在客观实际上和刑法立法上都具有独立地位,应破除其帮助犯性质的认识,按独立犯罪认定。

上述观点反映了帮助信息网络犯罪活动罪定位的不同侧面,针对为网络犯罪提供帮助行为,虽然有认定的优势,但也有些不足。对于第一种观点,由于帮助信息网络犯罪活动罪属于量刑规则,故其就是帮助犯。此观点的优势在于看到了下游帮助行为与上游网络犯罪的依赖关系,因而该罪的成立,应以上游网络犯罪者实行行为为前提。也如有论者所指出的,其强调了网络犯罪帮助行为固有的帮助犯性质,重视了共犯从属性对共犯成立范围的制约意义。但不足在于,下游帮助行为人在上游网络犯罪者实施实行行为前或正犯结果出现后提供帮助行为的,便不能以该罪认定。对于第二种观点,其优势也在于看到了下游帮助行为与上游网络犯罪之间的关系。但遗憾的是,在难以评价为帮助犯的情况下,如下游帮助行为人对他人利用信息网络到底实施何种犯罪并不关心,而只在乎向他人提供无差别的帮助服务时,就不能以该罪认定了。对于第三种观点,值得肯定的是,其看到了下游帮助行为在网络犯罪黑灰产业链中的重要作用,尤其关注到了下游帮助行为在网络犯罪中的法益侵害性。然而,由于《刑法》第287条之二存在“为其犯罪提供……技术支持,……帮助”的表述,可见下游帮助行为与上游网络犯罪之间的关系也是当然存在的,因而适用该罪时对此关系不能忽视。

(三)以下游帮助犯罪认定的评析

以下游帮助犯罪认定,通常是指根据具有帮助性质的罪名来评价下游帮助行为。之所以称之为具有帮助性质的罪名,在于上游网络犯罪的相关要素已被规定在下游帮助犯罪所犯罪名的构成要件要素之中。以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪为例:根据《刑法》第285条第3款的规定,明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,成立提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。显然,非法侵入、非法控制计算机信息系统的行为已被规定在提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成要件行为之中了。因此,当下游帮助行为人明知上游网络犯罪者实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为时,而为其提供程序、工具,情节严重的,便可直接以该罪认定。

虽然依照具有帮助性质的罪名能对为网络犯罪提供帮助行为作出合理的评价,但其适用空间也是有限的。因为下游帮助犯罪所犯罪名有关构成要件要素的规定,已对上游网络犯罪相关要素的范围作出了限制。举例来说,在下游帮助犯罪所犯的洗钱罪名中,无论是洗钱罪,还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,抑或是窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,在理论上都属于连累犯的情形,即在他人犯罪后明知他人的犯罪情况而以各种形式提供帮助的情形。连累犯的存在与成立是以他人犯有相关犯罪为必要条件的。为此,有学者进一步将洗钱犯罪涉及的连累犯称为物的连累犯,即对本犯相关之物予以各种形式的窝藏、移、收售或隐瞒性质、来源等而构成的犯罪。而对于物的连累犯中“物”的理解,根据相关条文的规定,洗钱罪涉及的是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益;掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪涉及的是所有的犯罪所得及其产生的收益;窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪涉及的则是毒品或毒品犯罪所得的财物。由此可见,这些物的连累犯中的“物”乃犯罪所得及其产生的收益。当下游帮助行为人为网络犯罪提供支付结算帮助时,由于支付结算的对象通常是以资金形态表现出来的,所以此时的对象便是犯罪所得及其产生收益的资金(以下简称犯罪所得资金)。但是,从实务案件来看,为网络犯罪提供支付结算帮助所涉及的并不都是犯罪所得资金,还常有犯罪所用资金,如上游网络犯罪者在网络理财平台进行集资诈骗时,为了赢得被害人信任以顺利取得被害人的集资款,而提前向其支付的自有资金。这种资金虽然属于供犯罪所用的本人财物,但却不属于物的连累犯中的“物”,即已超出洗钱罪名中有关犯罪所得及其产生的收益这一要素的范围,因而也就不能以下游帮助犯罪所犯的洗钱罪名来认定了。

三、现有认定方案之间关系的厘清

上述认定方案的存在,表明了上游网络犯罪的共犯、帮助信息网络犯罪活动罪、下游帮助犯罪之间存在关系,而这些关系如何厘清,决定了为网络犯罪提供帮助行为的有效认定。尽管认定方案有争议,但无不表明为网络犯罪提供帮助行为是犯罪行为,而犯罪行为乃违反规范的侵害法益的行为。也即,犯罪行为的刑法认定,既要考虑到规范违反性,也要关注到法益侵害性。毕竟“法益侵害说与规范违反说立足于共通的基础,将两者并用才能正确地把握违法性的实质”。因此,立足规范违反和法益侵害的角度来厘清现有认定方案之间的关系就很关键。

(一)从规范违反上厘清现有认定方案之间的关系

规范违反,强调的是行为对行为规范的违反。从规范违反上厘清各认定方案之间的关系,既要立足客观行为本身,也要关注行为人的主观意思。

一方面,从客观行为上厘清。通常而言,为网络犯罪提供帮助行为涉及两个行为,即上游网络犯罪行为和下游帮助行为。由于两者的介入时点不同步,故宜在考虑介入时点的基础上审视行为受不同方案评价的情况。同时,鉴于下游帮助行为是为上游网络犯罪提供了帮助,因而介入时点应立足上游网络犯罪来考虑。一般来说,有两个介入时点,即上游网络犯罪的着手时点、上游网络犯罪的既遂时点,需要关注。其中,着手时点之前的阶段,称为事前阶段;着手时点之后既遂时点之前的阶段,称为事中阶段;既遂时点之后的阶段,则为事后阶段。在这些不同阶段介入的下游帮助行为,对其认定的方案往往会有不同。首先,选择上游网络犯罪的共犯来认定,是根据上游网络犯罪所犯罪名对下游帮助行为进行的依附性评价。在上游网络犯罪的事中阶段,下游帮助行为人提供帮助行为的,则为上游网络犯罪的实行提供了帮助,“使得犯罪更容易实现”,因而成为上游网络犯罪的共犯。毕竟帮助正犯的,是帮助犯。这种帮助性贡献使得构成要件更容易实现、强化或保障了构成要件的实现。由此看来,刑法评价的重心在于上游网络犯罪行为,下游帮助行为只不过是给上游网络犯罪行为的实行提供了帮助而已。此外,对于下游帮助行为人在上游网络犯罪的事前阶段与上游网络犯罪者有意思联络而在事中阶段提供帮助的,或者在事中阶段有意思联络而在事后阶段提供帮助的,由于涉及主观意思的讨论,故在下文详述。其次,选择下游帮助犯罪来认定,则是根据下游帮助犯罪所犯罪名对下游帮助行为进行的独立性评价。之所以如此,在于这些罪名已在刑法分则中被规定了独立的构成要件。“刑法分则的犯罪构成要件,预定的是行为人单独完成犯罪的‘单独正犯’。”由此而言,提供帮助行为的下游帮助行为人是以“单独正犯”看待的,因而对其下游帮助行为进行的便是独立性评价。也即,选择下游帮助犯罪所犯罪名来认定,旨在独立判断下游帮助行为是否符合下游帮助犯罪所犯罪名的构成要件。换句话说,独立性评价下游帮助行为的范围是由下游帮助犯罪所犯罪名的构成要件决定的。以下游帮助犯罪所犯的洗钱罪名认定为例:根据洗钱罪名的规定,此时评价的下游帮助行为应处在上游网络犯罪的事后阶段,因而理论上也将其称为事后帮助行为。虽然事后帮助行为在英美法系起初被称为事后从犯,曾以共同犯罪处理,但如今这种处理方式已基本被摒弃了。与此同时,其在大陆法系也有以共同犯罪认定的经历,但现今“大陆法系已经否定了事后帮助犯的概念,而将这些犯罪都规定为独立罪名”。既然是独立的犯罪,刑法评价的重心便转向了事后帮助行为本身。反之,若是在上游网络犯罪的事前、事中阶段提供帮助行为,如在事中阶段提供支付结算帮助的,由于此时下游帮助行为的范围超出了洗钱罪名构成要件的范围,故难以选择下游帮助犯罪来认定,进而毋需进行独立性评价。而后,选择帮助信息网络犯罪活动罪来认定,既要对下游帮助行为进行独立性评价,也要关注上游网络犯罪的实施情况。一般而言,在上游网络犯罪的事前阶段,下游帮助行为人提供帮助行为的,能为上游网络犯罪行为的实行准备工具、制造条件;在上游网络犯罪的事中阶段,下游帮助行为人的下游帮助行为更能促进上游网络犯罪行为的实行。由此而言,无论是在上游网络犯罪的事前阶段还是事中阶段,下游帮助行为都能给上游网络犯罪行为的实行提供帮助,尤其在网络空间提供一对多甚至多对多的无差别帮助服务时,满足了帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。正如有论者所总结,之所以以该罪认定,在于帮助信息网络犯罪活动行为发生在上游网络犯罪的实施过程中。不过,对于在上游网络犯罪的事后阶段实施的下游帮助行为,从客观上讲虽然也提供了帮助,但如前所述,这种帮助属于事后的帮助,本身没有给上游网络犯罪行为的实行提供帮助,因为后者已实行完毕。据此可见,选择帮助信息网络犯罪活动罪来独立性评价下游帮助行为的范围并非是无限的,需要关注到上游网络犯罪的实施情况,即独立性评价的是上游网络犯罪事前或者事中阶段实施的下游帮助行为。此外,要注意的是,下游帮助行为在上游网络犯罪的事中阶段介入的,由于为上游网络犯罪行为的实行提供了帮助,一定情况下(下文详述)也会与以上游网络犯罪的共犯认定发生竞合。其实,根据《刑法》第287条之二第3款“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定,就能说明。

另一方面,从主观意思上厘清。众所周知,违反行为规范的行为要受到行为人主观意思的支配。“行为人有意违反法规范的决意形成之处,正是这种导向失败的地方。因此,对事件的违法性判断必须包含行为的内在面。”无论是上游网络犯罪行为,还是下游帮助行为,都是基于行为人的意思支配而实施的。因此,立足规范违反的角度审视各认定方案之间的关系时,除了考虑客观行为外,还需考虑主观意思。由于为网络犯罪提供帮助行为的不法情形,既包括上游网络犯罪者也涉及下游帮助行为人,因而主观意思旨在考虑二者是否有意思联络。意思联络,强调的是下游帮助行为人对上游网络犯罪者实施实行行为的认识。在下游帮助行为介入的不同阶段,意思联络的存在与否对选择上述何种认定方案有很大影响。

第一,选择上游网络犯罪的共犯来认定时,要考虑意思联络。具体而言,下游帮助行为人在上游网络犯罪的事中阶段提供帮助行为的,要依附上游网络犯罪所犯罪名认定的话,需要下游帮助行为人与上游网络犯罪者有意思联络。进一步来讲,下游帮助行为人至少要对上游网络犯罪者的实行行为有认识,只有这样,下游帮助行为人才能满足帮助犯的主观成立条件。与此同时,实行行为乃构成要件行为,而构成要件是“通过解释刑法法规确定其含义而表明的各个犯罪行为的类型或观念形象”由此说来,实行行为是通过解释刑法法规确定其含义而表明类型或观念形象的犯罪行为,因而下游帮助行为人对上游网络犯罪者实施实行行为的认识,则是对上游网络犯罪者实行犯罪的认识。因此,下游帮助行为人对上游网络犯罪者在事前或者事后阶段实施行为的认识,就不属于意思联络的范围。除非下游帮助行为人与上游网络犯罪者在上游网络犯罪的事前阶段通谋继而事中阶段提供帮助行为的,或者在事中阶段通谋继而在事后阶段提供帮助行为的,由于下游帮助行为人在上游网络犯罪者实现全部构成要件前与其已形成了意思联络,故应选择上游网络犯罪的共犯来认定。实际上,相关条文及司法解释也认可了此点。例如,《刑法》第349条第3款规定,犯前两款罪,事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。又如,最高院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定,事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋,掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的,以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。第二,选择下游帮助犯罪来认定时,意味着弱化了意思联络的作用。由于此时的下游帮助行为是根据下游帮助犯罪所犯罪名进行的独立性评价,因而判断的关键在于下游帮助行为人对其所犯罪名的客观构成要件要素是否有认识,而非与上游网络犯罪者是否有意思联络。比如,当选择以下游帮助犯罪所犯的洗钱罪名来认定时,需要关注的是下游帮助行为人对上游网络犯罪的犯罪所得资金即行为对象是否有认识,而非旨在关注下游帮助行为人与上游网络犯罪者是否有意思联络。退一步讲,上游网络犯罪者在上游网络犯罪的事后阶段告知下游帮助行为人是犯罪所得资金让其支付结算的,尽管两者有意思联络,但这并非是认定的关键,而是要判断下游帮助行为人是否明知是犯罪所得资金,只有下游帮助行为人明知是犯罪所得资金而予以支付结算的,方可考虑以洗钱罪名来认定。第三,选择以帮助信息网络犯罪活动罪来认定,既有关注意思联络的情形,也有弱化意思联络作用的情况。根据《刑法》第287条之二的规定,只要满足下游帮助行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供技术支持或者其他帮助,情节严重的,就能以该罪认定。可以说,有无意思联络并非是认定的关键。进一步而言,有两类表现:一是下游帮助行为人无论是在上游网络犯罪的事前阶段还是事中阶段,只要与上游网络犯罪者有意思联络而提供技术支持或者其他帮助,在符合情节严重的情况下,当然能以该罪认定;二是下游帮助行为人往往基于非法牟利的动机,利用网络空间提供一对多甚至多对多的无差别帮助服务时,只要认识到上游网络犯罪者利用信息网络实施犯罪,而为其提供技术支持或者其他帮助,情节严重的,便能以该罪认定。对于后一表现,下游帮助行为人实际上可以不关心上游网络犯罪者到底实施何种犯罪,彼此之间意思联络与否并不重要。诚如有论者所言,在传统的共犯理论中,帮助犯与被帮助犯之间的意思联络较强,否则无法成立共同犯罪,但在网络空间中却有大量意思联络趋弱甚至为零的帮助行为,且这样的行为愈来愈成为网络犯罪实现中的关键一环。

(二)从法益侵害上厘清现有认定方案之间的关系

法益侵害,旨在关注行为对法益的侵害与威胁,强调的是行为人行为所造成的法益侵害或侵害危险的这一结果在刑法上受到的负面评价。从法益侵害上审视现有认定方案之间的关系时,关键要识别出各认定方案所犯罪名保护的法益,只有这样,才能厘清关系。

一是选择以上游网络犯罪的共犯来认定,意味着下游帮助行为对上游网络犯罪所犯罪名保护的法益会产生危险性影响。由于上游网络犯罪行为的类型多样,所以其所侵害的法益必然多样。换言之,上游网络犯罪行为直接导致的该类法益受侵害的这一正犯结果也必然多样。在上游网络犯罪的事中阶段介入的下游帮助行为,由于为上游网络犯罪行为的实行提供了帮助,因而是帮助行为。这种帮助行为与上游网络犯罪行为直接导致的正犯结果之间,到底有怎样的因果关系虽有争论,但至少说明了下游帮助行为与这种正犯结果之间存在一定的因果性。恰如有论者所说,只有当帮助行为与正犯结果之间具有物理或者心理的因果性时,帮助犯才对正犯结果负责。或者说,鉴于共犯的处罚根据是介入正犯行为引起结果,作为共犯成立要件的客观方面,要求与最终的结果之间具有因果关系。基于此,选择以上游网络犯罪的共犯认定时,意味着下游帮助行为与上游网络犯罪行为所致的正犯结果之间存在一定的因果性。也即,下游帮助行为对上游网络犯罪所犯罪名保护的法益会产生危险性影响。

二是选择以下游帮助犯罪来认定,强调的是下游帮助行为对其所犯罪名保护法益的侵害。对于超出上游网络犯罪所犯罪名构成要件范围的下游帮助行为,由于上游网络犯罪者已实现了其所犯罪名的全部构成要件,所以此时的下游帮助行为不可能侵害到上游网络犯罪所犯罪名保护的法益。若能以下游帮助犯罪来认定,意味着此时的下游帮助行为会对下游帮助犯罪所犯罪名保护的法益造成危险性影响。与选择以上游网络犯罪的共犯认定类似的是,下游帮助行为也存在多样性,所以也决定了其所侵害法益的多元性。例如,下游帮助行为人以网络存储的方式存储上游网络犯罪者利用信息网络实施的间谍犯罪证据而拒绝提供的,或者以支付结算的方式对上游网络犯罪的犯罪所得资金实施洗钱犯罪的,其所侵害的法益就有不同。就算是在洗钱罪名的内部,有关具体罪名的法益都有不同的说法,如洗钱罪的法益有金融管理秩序说、司法机关的正常活动说或二者兼具说,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法益有司法机关的正常活动说或司法追查权说,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的法益有司法机关同毒品犯罪作斗争的正常活动说,等等。尽管法益存在多元性且其识别可能与上游网络犯罪相关,但与上游网络犯罪相关的要素,由于更多地被下游帮助犯罪所犯罪名的构成要件要素所涵盖,因而评价的重心仍是围绕下游帮助犯罪所犯罪名的构成要件来判断下游帮助行为是否对其保护的法益造成侵害。

三是选择帮助信息网络犯罪活动罪来认定,表明下游帮助行为所犯的法益具有层次性。准确地讲,这是由帮助信息网络犯罪活动罪的双层法益决定的。本文认为,该罪既有阻挡层法益也有背后层法益。其中,阻挡层法益指的是信息网络利用秩序,背后层法益则是上游网络犯罪行为侵害的法益。究其原因:就阻挡层法益而言,由于该罪设立在刑法分则第6章“妨害社会管理秩序罪”第1节“扰乱公共秩序罪”之中,表明了其所保护的法益乃秩序型法益,同时规定在《刑法》第287条“利用计算机实施犯罪的定罪处罚”之下,表明的是对计算机利用秩序的保护,鉴于计算机的利用更多地表现为信息网络的利用,且该罪也是在此背景下设立的。因此,该罪的阻挡层法益乃信息网络利用秩序。其特点主要有:一是信息网络利用秩序属于具体的秩序型法益,二是信息网络利用秩序要求信息网络利用的正常性、适法性。这也说明了下游帮助行为人为网络犯罪提供的帮助行为乃网络帮助行为,否则便侵害不了信息网络利用秩序。就背后层法益而言,无论是在上游网络犯罪的事前阶段介入的下游帮助行为,还是在事中阶段介入的,其对上游网络犯罪行为侵害的法益都会产生危险性影响。只是事前阶段介入的危险性影响较弱,属于抽象危险,而事中阶段介入的危险性影响较强,属于具体危险。对于事后阶段介入的下游帮助行为,下游帮助行为人提供的仅是事后帮助行为,由于此时的上游网络犯罪行为实害法益的状态早已实现,所以不可能对该法益产生危险性影响,故应排除在帮助信息网络犯罪活动罪的认定范围之外。至于上游网络犯罪者本身正利用信息网络实施具有帮助性质的犯罪时,下游帮助行为人提供帮助行为的,如上游网络犯罪者正利用信息网络实施洗钱犯罪时下游帮助行为人提供支付结算帮助的,由于此时的下游帮助行为并非处于上游网络犯罪的事后阶段,相反是在事中阶段,能对上游网络犯罪行为侵害的法益造成具体危险,因而能以帮助信息网络犯罪活动罪认定。概言之,帮助信息网络犯罪活动罪既有阻挡层法益也有背后层法益。当下游帮助行为人为网络犯罪提供帮助行为以该罪认定时,意味着其行为既侵害了阻挡层法益也侵害了背后层法益。对于以该罪的既遂认定时,只需对阻挡层法益造成实害和对背后层法益造成危险即可。而且,对背后层法益造成的危险既可以是抽象危险,如事前阶段介入的下游帮助行为,也可以是具体危险,如事中阶段介入的下游帮助行为。之所以都可以,这与立法者将该罪定位为轻罪且确定为情节犯有关,特别是在“情节严重”的司法解释上便能看出。其中,最高院、最高检《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条就规定,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,仍可以该罪“追究行为人的刑事责任”,或者只要为3个以上对象提供犯罪帮助的,毋须考虑对象是否出现严重后果,就能基于情节严重而追责。

总之,选择上游网络犯罪的共犯认定,是根据上游网络犯罪所犯罪名对下游帮助行为进行的依附性评价,要求上游网络犯罪者与下游帮助行为人有意思联络,下游帮助行为会侵害上游网络犯罪所犯罪名保护的法益;选择下游帮助犯罪认定,则是根据下游帮助犯罪所犯罪名对下游帮助行为进行的独立性评价,其弱化了意思联络的作用,评价的重心在于判断下游帮助行为是否对下游帮助犯罪所犯罪名保护的法益造成侵害;选择帮助信息网络犯罪活动罪认定,则突破了共犯帮助的范围,既要对下游帮助行为进行独立性评价,也要关注上游网络犯罪的实施情况,下游帮助行为人与上游网络犯罪者有无意思联络并非是认定的关键,同时由于该罪双层法益的存在,所以易与以上游网络犯罪的共犯认定发生竞合,为此按想象竞合择一重罪处罚即可。

四、实务案件认定争议的回应

厘清现有认定方案之间的关系是认定为网络犯罪提供帮助行为的关键所在,而在前文有认定争议的实务案件中到底选择何种认定方案,还需对各案中行为人的客观行为和主观意思予以具体地把握。

(一)实务案件中客观行为的认定

在前文的实务案件中,客观行为的认定在于既要判断各案中下游帮助行为是否存在,也要判断下游帮助行为在各案中起何种帮助作用。

对于下游帮助行为是否存在而言,根据前述,此行为分为两类,即技术支持行为和其他帮助行为。就技术支持行为来说,包括互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输的行为。其中,互联网接入旨在为上游网络犯罪者提供访问互联网或者在互联网发布信息通路的情形。工业和信息化部《电信业务分类目录》就曾规定:“互联网接入服务业务是指利用接入服务器和相应的软硬件资源建立业务节点,并利用公用通信基础设施将业务节点与互联网骨干网相连接,为各类用户提供接入互联网的服务。”可见,为网络犯罪提供互联网接入的实质在于帮助上游网络犯罪者连接业务节点并通过该节点接入互联网。服务器托管,又称主机托管,指的是帮助上游网络犯罪者将服务器及相关设备托管至互联网数据中心机房的情形。网络存储,是指帮助上游网络犯罪者将存储设备通过标准的网络拓扑结构连接到一群计算机上的情形,以实现网络犯罪相关数据的存储、传输和共享。通讯传输,强调的是为上游网络犯罪者传递信息,旨在实现网络犯罪相关信息的传输或者交换。案件1中李钊洋制作的网站能对接时时彩官网,且有后台账号,买家(上游网络犯罪者)在时时彩开奖前能关掉对接时时彩官网的对接器,并能修改其所制作网站中的中奖信息。这可以看出,李钊洋至少为张磊、梁文祥提供了互联网接入和服务器托管的技术支持行为。同样的,案件2中刘琴琴提供虚假彩票网站的行为,也为两个犯罪团伙提供了互联网接入和服务器托管的技术支持。就其他帮助行为来说,由前文可知,主要包括广告推广、支付结算的行为。其中,广告推广指的是帮助上游网络犯罪者制作或者投放广告进行广告宣传继而推广产品或者服务的情形。支付结算,根据中国人民银行《支付结算办法》第3条的规定,是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及资金清算的行为。最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》在认定非法经营资金支付结算行为时也指出,支付结算业务是商业银行或支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。由这些规定可见,支付结算体现的是资金流转的情形。案件3中程哲、王江既用微信二维码收取诈骗赃款又通过微信、支付宝、银行卡等途径转移的,案件4中张茂坤用自己的身份证办理电话卡、银行卡并收取非法钱款的,案件5中吴嘉祥、吴高泉提供银行卡收转非法钱款的,案件6中刘松平、王化勃、殷彩莲提供银行账户、手机、身份证、采用现场验证等方式协助他人转移非法钱款的,显然都属于支付结算行为。需要说明的是,相比其他帮助行为,技术支持行为相对好理解,因为其所提供的一般都是网络帮助行为。“技术支持具有专业性和专门性,因而主要是针对互联网接入服务提供商等专业机构,或者其他具有专门技术的机构或者个人。”而对于其他帮助行为,若以帮助信息网络犯罪活动罪认定,此时的其他帮助行为应是网络帮助行为,否则便未侵害到该罪的阻挡层法益,而选择以上游网络犯罪的共犯或者下游帮助犯罪认定时,既可以是网络帮助行为,也可以是非网络帮助行为。

对于下游帮助行为起何种帮助作用而言,重在考虑这种行为侵害了何类法益。换言之,这种判断是解决如何将法益侵害的结果归责于下游帮助行为人的问题。因此,只有判断出这种行为起何种帮助作用,才能为前述案件的罪名认定做好准备。案件1中李钊洋为张磊、梁文祥制作虚假彩票网站后,张磊、邓红彬随即用电脑、手机通过高概率中奖、包赔本金等方式实施诈骗。可以说,下游帮助行为是在上游诈骗犯罪的事前阶段就已起了帮助作用,但由于李钊洋还为他们定期维护,因而这种帮助作用已延伸至上游网络犯罪的事中阶段。因此,单从客观上看,张磊、邓红彬的行为既侵害了诈骗罪的法益,也侵害了帮助信息网络犯罪活动罪的法益,同时鉴于两人用此方式已骗取了105435元,故都能按两罪的既遂来处理。不过,到底以何罪认定,还需在下文判断出两人的主观意思。案件2中刘琴琴提供虚假彩票网站的行为,至少说明了这一下游帮助行为在上游诈骗犯罪的事前阶段就已起了帮助作用,若是刘琴琴明知他人利用信息网络实施犯罪的话,就能以帮助信息网络犯罪活动罪认定。案件3中程哲提供王江等人的微信二维码收转诈骗赃款,由于是向被害人收取,所以旨在帮助林某取得控制被害人的资金,这意味着支付结算行为处于上游网络犯罪(诈骗罪)的事中阶段,故排除了以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定的可能。同时,考虑到程哲实施了网络支付结算行为并帮助林某取得控制被害人的资金,因而从客观上讲也侵害了帮助信息网络犯罪活动罪的法益,也能以该罪认定。不过,程哲到底以何罪认定,还需判断其是否有主观意思。同样的,王江提供微信二维码给程哲,让其帮助林某取得控制被害人的资金,因而有以诈骗罪的共犯、帮助信息网络犯罪活动罪认定的可能,但到底如何认定,也要取决于对主观意思的判断。案件4中张茂坤利用自己的银行账户收取从严某账户转来的钱款并在当地信用社取款后交给上游网络犯罪者,考虑到严某并非被害人,当严某账户收到被害人的钱款说明此时上游网络犯罪者已取得对这些钱款的控制,而后转到张茂坤账户再取出的,只要张茂坤明知这些钱款是犯罪所得,就能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定。对于案件5、案件6来说,无论是吴嘉祥、吴高泉提供他们名下的银行卡,帮助上游网络犯罪者吴银行收转非法钱款并从中牟利,还是刘松平、王化勃、殷彩莲提供银行账户、手机、身份证、采用现场验证等方式协助汤某等人转移非法钱款,无疑都为转移上游网络犯罪者的非法钱款提供了帮助。不过,这些下游帮助行为人的行为是以帮助信息网络犯罪活动罪认定,还是以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定,都要考虑他们的主观意思。

(二)实务案件中主观意思的认定

主观意思的认定,旨在确定出下游帮助行为人的明知。由前文可知,以上游网络犯罪的共犯认定时,要求下游帮助行为人对上游网络犯罪者的具体实行行为有认识,即有具体的明知;以帮助信息网络犯罪活动罪认定时,下游帮助行为人既可以是概括的明知,即知道他人准备或者正在实施网络犯罪即可,也可以是具体的明知,即知道他人准备或者正在实施何种网络犯罪。对于具体明知的情形,若发生在上游网络犯罪的事中阶段的,意味着上游网络犯罪的共犯与帮助信息网络犯罪活动罪发生竞合,按想象竞合择一重罪处罚即可;以下游帮助犯罪认定时,明知的内容若涉及上游网络犯罪的相关要素,那么此要素须是下游帮助犯罪所犯罪名的构成要件要素,如以洗钱罪名认定,此时明知的内容须是上游网络犯罪的犯罪所得资金,至于犯罪所得资金到底是何种性质的,本身不影响洗钱罪名的判断,只不过影响洗钱罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的判断而已。需要指出的是,当上游网络犯罪者实行的上游网络犯罪具有帮助性质,如实行洗钱犯罪,若下游帮助行为人知道上游网络犯罪者实行洗钱犯罪而提供帮助行为的,此时的洗钱犯罪就是上游网络犯罪了,那么下游帮助行为的认定会在帮助信息网络犯罪活动罪和上游网络犯罪(洗钱罪名)的共犯之间发生竞合,由于只有一个帮助行为,故按想象竞合择一重罪处罚即可。当下游帮助行为人知道上游网络犯罪者实施犯罪,但不知是在事前、事中抑或是事后阶段而提供帮助行为的,则以存疑有利于被告人的方式认定。此外,由于明知属于主观的内容,故而认定时既可以采取自白的方法,也可以用推定的方法。对于自白,指的是“承认自己犯罪事实之全部或主要部分的被告人陈述”。下游帮助行为人若未被刑讯逼供、威逼、利诱却能如实供述为网络犯罪提供帮助行为,在有其他证据印证的情况下,无疑能说明明知的存在。对于推定,则是从下游帮助行为人已实施的帮助行为相关事实中推出其有明知。不过,既然选择推定,那么就有必要允许反证。“在逻辑意义上,事实推定无法精确地认定事实,主张适用事实推定的一方必然招致对方的反驳。”所以《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定,为他人实施犯罪提供技术支持或帮助,具有相关不法行为之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但有相反的证据除外。要强调的是,尽管明知的认定方法有自白也有推定,但认定时并非独自使用,综合使用恰是常态。所以最高院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对洗钱罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“明知”和最高院、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》对帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”,才规定应根据主客观因素进行综合认定。

对于前文的实务案件来说,案件1中李钊洋是否明知张磊、梁文祥、邓红彬实施诈骗犯罪?由李钊洋的供述可知,买家向其购买彩票网站时没说购买的用途,由此难以证明李钊洋明知买家实施何种犯罪,但由制作的彩票网站有后台且登录后能修改中奖号码至少可以推定,李钊洋明知买家准备用其制作的彩票网站实施犯罪,进而为其制作,故能以帮助信息网络犯罪活动罪认定。案件2中刘琴琴明知彩票网站是受国家管控、禁止非法销售的,仍为他人非法搭建彩票网站并设置出能修改后台数据、控制中奖的功能,意味着其知晓他人利用信息网络实施犯罪,故也能以帮助信息网络犯罪活动罪认定。在案件3中,据证据证实,林某让程哲提供收款账户帮助其收款时,程哲以微信捆绑的银行卡收取被害人的资金并以支付宝的方式转入林某提供的银行账户,说明其帮助了林某取得控制被害人的资金。程哲还多次供述,其在收到被害人的资金后被被害人指责为骗子、要求返款后仍继续指使王江收转,这说明其明知林某实行诈骗犯罪仍帮助林某取得控制被害人的资金,因而构成诈骗罪的共犯。同时,由于程哲明知林某实施网络诈骗犯罪而为其提供网络支付结算,因而也能以帮助信息网络犯罪活动罪认定,但由于只有一个下游帮助行为,故最终按想象竞合择一重罪(诈骗罪的共犯)认定即可。对于王江来说,提供微信收款二维码是按程哲的要求做的,且在收到被害人的资金后被被害人指责为骗子、要求返款后仍继续收转,说明其已认识到账户取得控制的资金乃被害人的资金,进而转给程哲,与程哲的认定情形类似,应按想象竞合择诈骗罪的共犯认定。案件4中张茂坤到了茂名市后就在当地办理好银行卡并交给上游网络犯罪者,等到银行账户收到巨额钱款后就以收取高额好处费的方式交给了上游网络犯罪者,由此可以确定其明知所取钱款为他人的犯罪所得,至于是否为诈骗所得,现有的证据则难以证明,故应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定。在案件5中,据吴嘉祥供述,上游网络犯罪者吴银行已告知其钱款系赌博钱款,尽管有论者认为赌博钱款既有犯罪所得资金的可能也有犯罪所用资金(如赌资)的情况,但由本案的证据可知,吴嘉祥收转的巨额钱款与吴银行的经济能力不相称,且其辩护人明确提出吴嘉祥已认识到汇入其银行账户的钱款系吴银行在菲律宾赌博所得赃款,即犯罪所得资金,由此排除了犯罪所用资金的可能。与之类似,吴高泉也供述其知道钱款来源不干净后仍提供银行卡给吴嘉祥用于收转赃款,且没有正当理由帮助吴银行收转与其经济能力不相称的巨额汇款,这也意味着排除了犯罪所用资金的可能。因此,根据《刑法》第312条和最高院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定,两人的下游帮助行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定。要指出的是,吴嘉祥是在2019年5月后才知道非法钱款系犯罪所得资金的,而在此之前为吴银行提供支付结算的,基于存疑有利于被告人而不应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定。在案件6中,由本案证据可知,汤某等人仅告知刘松平、王化勃、殷彩莲借用他们的身份证、银行卡等信息用于购买火币等事宜,刘松平、王化勃、殷彩莲并不知道借用这些信息是用于转移诈骗所得,但他们对火币交易行为有所了解,且在明知汤某等人行为举止隐秘、交易方式明显异常的情况下,为获取非法利益仍将这些信息提供给汤某等人以转移高额钱款,至少能说明其知晓他人利用信息网络实施了犯罪,同时结合前述下游帮助行为的判断,故而能以帮助信息网络犯罪活动罪认定。

五、结语

实务案件中为网络犯罪提供帮助行为的认定,常在上游网络犯罪的共犯、帮助信息网络犯罪活动罪、下游帮助犯罪之间面临争议。本文以评析现有的三种认定方案为研究基础,立足规范违反与法益侵害的理论高度厘清各认定方案之间的关系,进而针对认定争议的实务案件,从行为人的客观行为和主观意思上完成认定的具体回应。或许有人会问,作者已厘清现有认定方案之间的关系,为何还要对实务案件中的客观行为和主观意思作出认定?对此,本文的回答是,现有认定方案之间关系的厘清,实质上是从刑法理论的高度明晰上游网络犯罪的共犯、帮助信息网络犯罪活动罪、下游帮助犯罪三者背后所依据规范的适用范围。只有这些规范的适用范围界定好并厘清各案事实后,才能为各案的清晰认定指明方向。毕竟案件的认定是基于案件事实求之于规范适用的过程。“每一法律规范在具体的意义上是一个假定,因为它只可适用于具体的在规范中指明的行为状况。”

由此思路,面对为网络犯罪提供帮助行为存在认定争议的实务案件,本文认为,在厘清现有认定方案之间关系的基础上,首先要把握好客观行为的认定。也即,既要考虑为网络犯罪提供帮助的这一下游帮助行为是否存在,也要判断下游帮助行为起何种帮助作用。对于前者,宜根据具体行为的特征判断出技术支持行为、其他帮助行为的存在性;对于后者,则重在考虑下游帮助行为侵害了何类法益。对于存在的下游帮助行为而言,若能以帮助信息网络犯罪活动罪认定时,此时的下游帮助行为应是网络帮助行为,否则便未侵害该罪的阻挡层法益即信息网络利用秩序,而选择以上游网络犯罪的共犯或者下游帮助犯罪认定时,此时存在的下游帮助行为既可以是网络帮助行为,也可以是非网络的帮助行为。而后,要把握好主观意思的认定,即要确定出下游帮助行为人的明知。其中,以上游网络犯罪的共犯认定时,要求下游帮助行为人对上游网络犯罪者的具体实行行为有认识;以帮助信息网络犯罪活动罪认定时,下游帮助行为人知道他人准备或者正在实施网络犯罪即可,当然也可以知道他人准备或者正在实施何种网络犯罪,对于后者,若发生在上游网络犯罪的事中阶段的,意味着上游网络犯罪的共犯与帮助信息网络犯罪活动罪发生竞合,应按想象竞合择一重罪处理;而以下游帮助犯罪认定时,则要求下游帮助行为人对下游帮助犯罪所犯罪名的客观构成要件要素有认识。

在本文写作收尾时,正值最高检发布“2022年度十大刑事检察热词”,其中就指出,近年来检察院起诉涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的案件上涨较快,目前该罪已成为起诉人数排名第三的罪名。在此情况下,本文针对为网络犯罪提供帮助行为的认定争议展开积极的回应,应当说对于完善该罪的适用尤其是厘清其与其他罪名之间的适用关系,具有现实意义和研究价值。


作者:刘仁文,中国社会科学院法学研究所研究员,中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师;汪恭政,浙江工商大学法学院特聘副教授、硕士生导师。

来源:《法治研究》2023年第2期。

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