陈兴良:网络犯罪的刑法应对

选择字号:   本文共阅读 229 次 更新时间:2020-03-05 22:01:31

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陈兴良 (进入专栏)  

  

   随着网络在社会生活中发挥着越来越重要的作用,网络犯罪随之而伴生并不断蔓延,成为网络社会的犯罪新类型,这就对刑法如何应对网络犯罪提出了重大课题。我国刑法提供增设罪名的方式,采取法益的刑法保护前置化,将某些具有预备性质的网络犯罪行为设置为正犯,同时将某些具有帮助性质的网络犯罪行为设置为正犯,从而为惩治网络犯罪提供了规范根据。在某种意义上说,我国对网络犯罪的刑法立法是及时和有效的。

  

   当然,网络犯罪本身具有复杂性,尤其是传统犯罪在网络空间实施,从而发生某种异化和蜕变,对我国司法机关惩治网络犯罪带来一定的障碍。在这种情况下,加强对网络犯罪的刑法教义学研究,为司法机关惩治网络犯罪提供理论根据极为必要。

  

   目次

   引言

   一、网络犯罪的类型演变

   二、网络犯罪的立法嬗变

   三、网络犯罪的教义学重塑

   结语


引言

  

   我国进入网络社会后,网络犯罪随之而蔓延。刑法如何应对网络犯罪,就成为一个社会关注的热点问题,值得刑法学者重视。犯罪作为一种社会现象,具有与社会变动之间的联动性,社会的重大变动总是在犯罪中反映出来。

  

   在这个意义上说,犯罪是社会变动的“晴雨表”。

  

   在历史上,社会关系的变动引起犯罪现象的更迭是一条犯罪学的规律。例如,从农业社会到工业社会的转变,引发暴力犯罪和财产犯罪之间数量上的消长。美国犯罪学家路易斯?谢利(Louise Sherri)指出:犯罪现象的当代观察家和犯罪历史学家都把工业革命的出现看作犯罪发展的分水岭。

  

   谢利在其著作中,引述了霍德华?齐尔就19世纪工业化发展进程对犯罪的影响所提出的最具特色的和最具说服力的解释,认为农村和城市的犯罪类型的变化是现代化的一种表现。从农村的暴力犯罪突出转变为城市的财产犯罪占优势并不是因为没有社会规范或社会混乱,而是由于社会准则和社会制度的变化。经济形态和社会结构的改变导致犯罪类型的变化,这主要是由生产方式以及建立在此基础上的社会经济制度的变化所引起的。因此,不能简单地把犯罪变迁的动因理解为一种文化现象。事实上,犯罪更是一种社会经济现象,随着社会制度和经济体制的变动而发生变化。

  

网络犯罪的类型演变

  

   科学技术的发展对于刑法带来重大的影响。

  

   例如,电的发明以及在生产和生活中的普通应用,使建立在有体性基础之上的“物”的法律概念难以周延,由此对刑法中的财产犯罪的客体——财物的界定产生疑惑。例如,对窃电行为能否认定为盗窃罪,这就涉及“电”能否被认定为财物的争议。而在蒸汽机发明以后,机动车代替马车成为公共交通工具,随之出现了大量交通事故犯罪,交通事故造成的死亡人数达到惊人的程度。在这种情况下,交通事故犯罪成为发案率最高的犯罪之一。

  

   对应于电的发明和机动车的普及对于刑法的影响,建立在电子计算机基础之上的互联网的形成,对于刑法的冲击则更为严重。

  

   因为电只是一种物质形态,只要对传统刑法中财物的概念进行重新界定,甚至不用修改刑法就能解决窃电行为的入罪问题。而机动车只是一种交通工具,虽然交通事故造成的财产损失和人身伤亡十分严重,但通过设置交通责任事故罪等罪名就能应付。然而,电子计算机以及建立在电子计算机基础之上的互联网则不仅是一种技术创新,而且形成了有形与无形的以下三种物质形态:第一是硬件形态,即以计算器、控制器、存储器等为内容的电子计算机物理设备。第二是软件形态,即以程序和文档为内容的计算机信息系统。第三是互联网,即若干计算机网络互相连接而形成的信息交互网络。

  

   尤其是互联网为犯罪提供了空间载体,不仅对于狭义上的计算机犯罪,而且对于传统犯罪都具有变异效果。正如德国学者指出的:计算机和网络极大地改变了我们的社会。网络对于不久的将来所产生的最重要的影响因素是,因其会对生活和工作带来看不到的攻击,网络将不再是可以被控制和管理的。

  

   未来属于普通的或无孔不入的互联网以及物联网,其中,我们周围的人不受约束地交换信息,至少可以在全世界范围内传播信息。即将到来的我们生活和工作的全面网络化要求对现在的计算机刑法或者网络刑法进行全新的思考。

  

   计算机以及在计算机基础上形成的互联网的相关犯罪,存在一个从计算机犯罪到互联网犯罪的演变过程。在计算机推广运用于社会生活因而出现相关犯罪的初期,犯罪学家将此类犯罪称为计算机犯罪或者电脑犯罪。

  

   显然,这里的计算机犯罪主要是以计算机为中心的犯罪形态。例如,德国犯罪学家施奈德将计算机犯罪定义为:“利用电子数据处理设备作为作案工具的犯罪行为或是把数据处理设备作为犯罪对象的犯罪行为。”

  

   根据这一概念,计算机犯罪可以分为两种:

  

   第一种是以计算机为工具的犯罪。在以计算机为工具的犯罪中,所谓犯罪仍然是刑法所规定的传统犯罪,只不过行为人在实施犯罪的时候采用了计算机作为犯罪工具。例如计算机盗窃或者计算机诈骗以及电信诈骗等犯罪。第二种是以计算机为对象的犯罪。在以计算机为对象的犯罪中,如果是从外部毁坏计算机的行为,完全可以认定为传统的毁坏型财产犯罪。而如果是在非法侵入计算机信息系统以后,非法获取计算机数据、非法控制计算机信息系统或者制作、传播计算机病毒对计算机系统进行破坏,这种行为是传统刑法所没有规定的,因而有必要在刑法中设置相关罪名。

  

   我国刑法对计算机犯罪的早期立法,就是围绕上述行为展开的。1997年刑法设立了计算机犯罪,其立法的规范目的在于保护计算机信息系统安全,以及惩治利用计算机所实施的犯罪,从刑法所列举的罪名来看,主要是财产性犯罪。此后,随着计算机技术的发展以及计算机运用的普及,逐渐形成互联网,由此出现了互联网犯罪或者网络犯罪。

  

   我国学者对从计算机犯罪到互联网犯罪的演变过程进行了概括总结,认为这种演变存在以下三个阶段:

  

   第一是只有计算机犯罪概念而没有网络犯罪概念的阶段。这里的计算机犯罪是指利用计算机操作所实施的危害计算机信息系统(包括内存数据及程序)安全的犯罪。

  

   第二是计算机犯罪和网络犯罪成为并存关系概念的阶段。两者存在区分和差异:前者是指利用计算机作为犯罪工具,针对计算机信息系统实施的犯罪;后者是指利用互联网实施的传统犯罪。

  

   第三是网络犯罪和计算机犯罪成为种属关系概念的阶段。在这个阶段,计算机犯罪的概念几乎不再被提起,利用网络实施的传统犯罪在数量和社会影响上的绝对优势,让计算机犯罪一词几乎完全退出了历史舞台,网络犯罪成为一个更被广泛认可的术语。计算机犯罪与网络犯罪在概念上不再是一种并列关系,而演变为一种种属关系,计算机犯罪成为网络犯罪的下位概念。

  

   从计算机犯罪到互联网犯罪的演变,正好契合了以计算机为基础的互联网的技术发展,从而为网络犯罪提供了生存空间。

  

网络犯罪的立法嬗变

  

   互联网作为一种虚拟空间,不同于现实空间。大量的传统犯罪从现实空间转移到网络空间,这就出现了我国学者所说的传统犯罪的网络异化现象。这里所谓传统犯罪的网络异化,是指由于网络因素的介入,传统犯罪内部的构成要件要素、犯罪形态等产生了不同于过去的新的表现形式,并使传统的刑法理论、刑事立法和司法规则处于难以适用的尴尬境地。

  

   不仅如此,随着网络空间的形成,该空间必然需要一定的秩序,因此法律介入对网络空间的规制是必然的。在形成网络秩序的同时,就会出现网络空间中违反秩序的行为,这就是扰乱网络秩序的犯罪。这些犯罪形态是超出传统犯罪范围的,因而在网络空间就出现了传统犯罪与新型犯罪的掺杂,使发生在互联网中的犯罪类型更为纷繁复杂。

  

   我国在极短的时间内,完成了从计算机犯罪到互联网犯罪的递进,对我国刑法立法和刑法司法都是一种前所未有的挑战。如果说,1997年刑法主要是对计算机犯罪的规定,那么,此后的《刑法修正案(九)》则完成了从计算机犯罪到互联网犯罪的立法嬗变。

  

   1997年刑法规定的计算机犯罪包含了两种犯罪类型:第一种是以计算机为对象的犯罪,这就是《刑法》第285、286条规定的非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪。第二种是以计算机为工具的犯罪。刑法第287条设立了照应性条款,规定对利用计算机进行诈骗、盗窃、贪污、挪用等犯罪的,依照刑法有关规定处罚。此后,《刑法修正案(七)》对《刑法》第285条增设了第2、3款,即设立了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪,提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。《刑法修正案(九)》对《刑法》第285条增设了第4款,规定了单位犯罪。

  

可以看出,《刑法》第285条规定了三种行为方式:第一种是侵入行为,第二种是获取行为,第三种是控制行为。以上三种行为针对的是计算机信息系统。这里的计算机信息系统,是指具备自动处理数据功能的系统,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法律评论》2020年第1期

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