姜峰:宪法的结构性与公共审议功能——反思全能论宪法观

选择字号:   本文共阅读 155 次 更新时间:2020-12-18 10:15:29

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姜峰  

   动辄以宪法直接评判公共政策的做法,反映了对宪法性质和功能的某种误解。宪法的首要目的,并非作为根本法直接为公共问题提供答案,而是构建一个以政府责任、高度反思、公开说理为特征的审议性政治过程,其功能是结构性的而非实体性的。这既可以从理论和历史两个角度得到说明,也可以从宪法的两项基本内容——组织性条款和基本权利条款的规范含义中得到支持。反思全能论宪法观,形成对宪法的结构性特征和公共审议功能的理解,是甄别纷繁复杂的宪法争议的有效途径,有助于形成对诸多重要宪法议题的融贯理解。

  

   目次

   一、引语

   二、立宪与立法之别

   三、立宪史的经验

   四、组织性条款的原理

   五、基本权利的目的

   六、结语

  

引语

   宪法乃国家根本大法的认识,在时下推进依宪治国的热潮中已无可争议,依据宪法条款来观察公共议题、评判政策举措,似乎也是顺理成章的。政府为治理交通拥堵对私家车限号是否侵害财产权?河道里挖出的乌木归挖掘人所有还是国家所有?死刑是否与宪法上的“生命权”相冲突?同性结婚是否属于宪法权利?以及在疫情防控、食品安全、环境保护等广受社会关注的治理问题上,宪法的要求是什么?宪法学者正满怀热情地介入此类议题,他们常常拷问的一个“宪法正确”问题是:这合宪吗?

   宪法虽高高在上,但并不所向披靡,言必称宪法不一定意味着宪法的真正实施,这或许既不必要,也不正确。部门法学者已经投来怀疑的目光:这是否有“上纲上线”之嫌?毕竟,我国公共治理中的一个现实矛盾是,人们的宪法意识日益增强,宪法所构造的公共审议过程却持续消沉:担负立法、议事、财税、监督等职能的各级人大运行不畅,缺席诸多重要的公共议题。

   在最近的冠状病毒疫情防控中,地方政府举措失当令人唏嘘,却鲜能听到来自人大的声音。或许可以说,正是公共审议过程的堵塞,诸多议题才被迫改道,促使论辩梯度攀升至宪法层面,期待通过直接解释宪法——特别是某种宪法权利——来解决问题。

   但是,这不仅是对公共审议过程堵塞的无奈反应,也源于理论上对宪法功能的根本性误解。现代宪法不是要对纷繁复杂的公共问题提供实体性答案,而在于规范各级立法、行政、司法机关及其相互关系,构建一个公共审议结构,由这个结构性过程来吸纳、整合公众意见,形成良好的立法和决策。

   宪法的这种“结构性”特征,既可见之于规定国家机关组成、任期、职权、相互关系等要素的组织性条款,也见之于“全能论”宪法观的支持者经常援引的基本权利条款。澄清现有的误解,形成对宪法功能的结构性理解范式,是甄别当前纷繁复杂的宪法争议的一个重要途径,也有助于形成对诸多公共问题的融贯理解。

   为阐明宪法的结构性特征,需要反思一种颇为流行的理解范式——全能论宪法观。依照这种宪法观,宪法不但具有最高的法律效力,而且自身包含着对几乎所有公共问题的答案,宪法实施的过程就是去解释、探究、宣告这些答案,并将之直接作为评判公共政策合宪性与否的标准。

   这种宪法观还附和了宪法的“母法”特征,认为部门法皆由其出,与之有相似的基因、共同的目的、交叠的调整对象,它们都是宪法的“具体化”,宪法与部门法的区别仅在于规范效力的高下,对于那些调整私人关系的法律,宪法也可以发挥规范效力,而不限于约束国家权力;与此同时,宪法本身则被视为抽象、缺乏具体规范性的“纲领性”文件。在这种理解范式的影响下,宪法应有的结构性被遮蔽了,完善公共审议结构的努力,也直接转向了“宪法解释”路径。

   然而,宪法不是全能性的而是结构性的,其着力于构造一个容纳差异性主张的公共审议过程,并把对日常立法和公共政策的选择留给这一过程。“宪法的核心目标是为一个运转良好的政治秩序创造前提,在这一秩序中,公民能够真正实现自我管理。”这是一个包含着政府责任、高度反思以及公开说理的程序。

   而当下令人担忧的是,我国宪法学理论正主动或被动地失去对这一目标的关注。基于此,本文拟从理论的、历史的、规范的角度,对宪法的结构性特征和公共审议价值做一辨析,以期回应宪法单枪匹马介入部门法和政策问题时所造成的理论和实践困难。

   宪法的结构性特征是对现代宪法一般特征的概括,但需要说明的是,宪法同其他部门法一样,总是属于特定国家的,因此从任何的国别宪法学中抽象出一般理论,虽说并非不可能之事,却总不啻一种学术上的冒险。然而,要反思全能论宪法观的问题,确实需要求助于某种作为评判标准和解释范式的一般理论,这也是本文的一个努力方向。要在一篇论文中完成这个任务,是有些勉为其难的,不仅是因为篇幅的限制,也是因为作为讨论起点的实践基础和理论共识在我国还相当不足。

   因此,本文的讨论是初步的,仅提出对宪法的结构性理解范式,以供学界同人批评。本文对他国家理论和经验证据的引用,也主要是解释性和说明性的,它们未能涵盖宪法实践的所有方面。

   除引语和结语部分外,本文包括四个部分:第二部分从理论层面区分了“立宪”和“立法”两个过程,以揭示它们各自的目的和功能所在;第三部分以美国、法国、德国在立宪时期的实践和理论,来说明结构性特征在宪法产生之初就是支配性的理解;第四和第五部分分别讨论了宪法文本的两项基本内容——组织性条款和基本权利条款,说明它们在体现宪法的结构性方面是一致的,而非通常理解的那样是割裂的和冲突的。

  

立宪与立法之别

   宪法的结构性特征,首先在于“立宪”和“立法”存在理论上的根本差别,仅仅以两者在效力等级上的差别难以表示。

   就“立宪”过程而言,宪法应被理解为人们在组成社会之初为未来生活所确立的“元规则”或“法律之法”——规定公共生活的基础性规则而非实体性结果的规则。在逻辑上,一定是先有宪法确立立法机关,后有立法机关制定普通法律的活动。罗尔斯解释“立宪”过程的概念是“无知之幕”假定,即人们在缔结宪法这一政治契约时,由于不知道彼此的实力,出于最低限度的自保要求,而倾向于接受公平的政治生活规则。“立法”则是立宪之后回应具体问题的过程,它是基于宪法元规则的行为,这时“无知之幕”已经落下,人们对彼此的实力了然于心,可以各得其所,各谋其利,依据立法规则和审议程序得出具体的结论。

   立宪体现程序性价值共识,而立法体现实体价值的分歧。立宪基于理性而为未来制定规则,它是非历史的;立法则是在立宪之后处理人们彼此间具体争议的过程,是附带了丰富历史前提的——允许基于真实利益和实力差别的竞争。

   从这一对比来看,立宪不是、也不应当是利益差异现实的反映,否则,日常立法中的利益竞争就被前置于立宪过程了,也把立宪降低到了立法的层面。“宪法的目的不可能是维护公民之间的一种特定的正义关系类型。相反,宪法为公民提供了公平的程序来处理他们之间关于正义的分歧。”换言之,不是特定的正义观念决定了宪法程序,而是宪法程序容忍了不同正义观念的竞争。

   正如游戏规则一定是先于游戏过程本身存在,而且只有基于参与者的共同承认,游戏的过程才可能是公正的。立宪就是要确立一个适用于未来公共生活的“游戏规则”,在这一规则之下,预先不知谁输谁赢的竞争结果才是正当的。确定的规则和不确定的结果并存,也才能激励游戏者的参与动机,并实现游戏的目的。正如游戏规则与游戏结果不能同时确定一样,对于必然存在利益差别的社会成员,“宪法并不支持一方反对另一方”。

   因而,一部正常的宪法,不能在其制定之时既已包含未来利益竞争的实体结果。“宪法是规范国家的决策过程的准则,它确立规范如何产生,不会而且不应当决定规则导致何种特定结果……因此,一部自行规定具体的政策性解决方案的宪法,意味着蔑视代议机关和行政部门等宪法信任的政策制定机关。”

   “无知之幕”假定是非历史的、理想的情况,现实则是人在出生时即身处特定的社会秩序当中,这给真实的立宪过程构成了挑战。但是,“无知之幕”假定不是要刻意与历史为敌,它只是对历史的哲学理解,目的是厘清宪法这一特殊规范体系的性质和功能。所以,现实的立宪环境越是迫近“无知之幕”状态,公正的宪法越有可能被制定出来。真实的立宪活动不乏强势组织通过宪法确认自己的不公正优势,但庆幸的是,立宪者有时因为具有非同寻常的公民伦理和远见卓识,而能够超越自身利益的羁绊。

   宪法起草者道德上的真诚、与对手妥协的意愿、专业的法律见解,有机会使真实的立宪活动接近“无知之幕”状态。政治学家普遍注意到,在宪法起草过程中迫近“无知之幕”状态,通过刻意营造宪法实施之后利益竞争后果的不确定性,可导致宪法规则体现最大的公平和适当的制约。

   立宪和立法这两种行为的主体也是不同的。立宪是作为整体的“人民”构造政府的行动,立法则是政府组成后“人民的代表”的活动;人民制定宪法,而人民的代表制定法律。由此,宪法与普通法律的根本不同,既在于其“先于并高于政府”的地位,也在于其具有更难修改、更具刚性这一特征。许多论者都持有此一看法。亚历山大·汉密尔顿(Alexander Hamilton)说:宪法是“人民制定、政府不能更改的”,而法律是“政府制定、政府能够更改的”。

   托马斯·潘恩(Thomas Paine)对宪法与政府的关系的认识同样清晰而简洁:“立宪不是政府的行为,而是人民组建政府的行为。”“宪法是先于政府的东西,而政府只是宪法的产物。”这也正像麦基文(Charles Howard Mcllwain)所说的,“宪法原则在政府行为之前,不是因为前者在时间上先于后者,而是因为前者在性质上和约束上高于后者”。

   基于立宪与立法的上述区别,可以发现全能论宪法观在宪法与部门法关系上的误解。宪法为部门法提供了至关重要的结构性条件,它构造了立法者,但不为立法议题预设答案。部门法则是受特定利益和理由支配而产生的结果。对于大量的部门法和政策议题,宪法根据具体情势、差异性需求给部门法预留了审议空间,从而使得即使是相互冲突的政策方案,都可以被宪法规范所包容。

   这一点至关重要,但也是全能论宪法观通常忽视的,因为它总是试图对宪法条款解释出唯一正确的答案,以作为合宪性审查的标准。毋庸置疑,许多具体公共问题是特定的和地方性的,需要把不同的利益、情感、需求融入审议过程来议定。部门法的刚性弱于宪法,因而也是自然的和建设性的,目的是适应社会生活的变迁需要。如果使部门法具有如同宪法那样的刚性特征,则反而会削弱立法过程的活力。

   具体公共问题往往涉及利益的分配,在探寻其答案的过程中,日常立法和决策过程更能体现四项重要的公共价值:公平、责任、透明和审慎。尽管对这些价值的所有定义都有争议,但其基本含义还是清晰明了的:公平即官员的决策基于公益而非私利;责任即决策者需要为决策后果负责;透明即公民对于决策过程要知情;审慎即决策要基于深思熟虑而非任性的偏好。一般而言,周期性的选举、公民的表达自由、独立行使的审判权等,为这些价值的实现提供了制度保障。

离开蕴含这四项价值的审议过程,让具体议题受制于对宪法条款的直接解释,问题的解决反而会变得僵化、独断。一个正常运转的审议过程,不但能够更好地界定全能论宪法经常援引地平等、自由、权利等抽象价值的含义,(点击此处阅读下一页)

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