姜峰:宪法私人效力中的事实与规范:一个分析框架

选择字号:   本文共阅读 83 次 更新时间:2020-04-07 21:51:03

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姜峰  

   摘要:  宪法私人效力问题既与如何理解社会强力的事实标准有关,也与体现宪法特定功能的规范方式有关。在事实层面,只有那些既拥有法定权力且让个人无可逃避的社会强力,才因其近似国家权力的危险性而有必要受到宪法性约束。在规范层面,宪法的至上性并不意味着约束所有的社会关系,而且由于宪法在约束国家权力时坚持严格标准,其难以平移至私法关系。在个人免于社会强力不当影响以及提供调整私法关系的实体性价值方面,普通立法和司法过程足堪其任。

   关键词:  宪法私人效力;社会强力;权力差距;不可逃避性;基本权利

  

   一、引论

  

   宪法的私人效力或“第三人效力”“水平效力”问题,因其在宪法理论与实践中所处的基础性地位,在中外学界引发的争议旷日持久。我国学者在借鉴他国学说的同时,尚存能否裨益于本国立法与司法实践的疑问,这在民法典编纂与宪法的关系、劳动立法中的反歧视等议题上已经有所显现。对宪法私人效力持肯定说者,主要依循两条论证路径:一是事实路径,即基于“社会强力”而主张宪法应具私人效力。“社会强力”或“社会权力”“社会公权力”等,[1]系指某些私主体如大企业、劳工组织、社会团体等,虽不属于国家机关,但因具有强大的资源优势和议价能力而能对个人产生巨大影响,以至于“非政府主体对基本权利日益增长的侵犯远远超过人们的想象程度”,[2]人们担心在失衡的缔约环境中弱势一方只具有虚幻的平等地位,故应以宪法直接矫正之。[3]我国有学者据此提出系统的“私法立宪主义”或“社会宪政”命题,主张将传统立宪主义制约国家权力的机制引入私法关系。[4]另一条是理论路径,即依据德国宪法学中的客观价值秩序论和国家保护义务论,[5]主张即使不考虑社会强力事实,宪法也应具有私人效力。客观价值秩序论认为,宪法作为一国的最高法,虽然主要用以约束国家权力,但其价值辐射整个法律体系。国家保护义务论则认为,基本权利不限于防御国家行为,私人之间也存在基本权利侵害,国家有责任防止这种侵害。这两种理论为国内不少学者所接受。

   有些学者认为,事实路径和理论路径是难以分割的,社会强力是“基本权利的效力扩及私人关系领域的基本社会现实基础”。[6]在衍生这一理论的德国,它被一些学者视为“处理宪法第三人效力问题的抓手”。[7]的确,社会强力也支持了客观价值秩序论、国家保护义务论等理论主张,但是两条路径在逻辑上没有必然的联系。基于社会强力理由而支持宪法私人效力的学者,即使赞同直接效力,也不一定支持宪法一般性地适用于私人,哪怕是以间接效力的方式。[8]而基于客观价值秩序论和国家保护义务论采理论路径者,主张即便是在不存在社会强力的场合,宪法也可以一般性地具有私人效力。以上两条路径旨趣有别,但均有值得商榷之处。

   在事实路径方面,对待社会强力的态度走向两个极端:一端是,仅仅基于其事实上的强大影响力而扩大社会强力的主体范围,将几乎所有社团组织都纳入其中。例如,有学者使这一概念涵盖除私人企业之外的几乎所有社团组织,甚至扩及某些有影响力的个人。[9]与主体的扩张相对应,他们主张把限制国家的那些宪法原则如人民主权、权力制约、保障人权等,平移于对社会公权力的限制,[10]或主张对其行为一体进行宪法审查。[11]另一端是,为证明宪法对私主体无效力,完全否认社会强力的客观存在,理由是“社会公权力是一种事实概念,并不能成为规范意义上的法律概念”。[12]这种观点大体符合传统宪法学说,但与当代各国回应社会变迁的宪法实践相悖。毕竟,确有某些社会组织因其特殊性而应受到非同一般的约束,这在德国已被广泛接受,在我国也有立法实践的需要。[13]即使在坚持“国家行为”(state action)原则的美国——只有联邦或者各州的政府行为才构成宪法约束的对象,法院也已通过司法解释扩张了国家行为的外延,从而将宪法约束对象扩展至诸多私人主体。[14]

   在理论路径方面,不少学者完全借用德国宪法学说,其论颇可商榷。例如就客观价值秩序论而言,个人赖以防备国家的宪法价值,如何成为整个法律体系共享的“客观”价值?在国家保护义务论中,尽管不再强调宪法的间接第三人效力而回归对立法、司法机关责任的关注,但其仍以私人主体之间存在基本权利侵害为前提,但宪法规训国家权力的标准十分严格,何以能够用来限制私人?

   这两种理论也正在对我国的立法实践产生影响。例如有学者认为,由于“私法与公法一样,同样负有保护宪法基本权利的义务”,我国“民法典应在序言或者第1条援引宪法人权条款作为立法理由”。[15]又如在劳动法领域,有学者将反就业歧视立法完全从宪法平等权的角度来理解,认为“立法者可以在制定普通立法时将宪法价值具体化,其具体化的过程就是基本权利在私法领域中展开的过程,也是基本权利的水平效力。这一点,特别体现在针对宪法平等原则的普通立法中,如美国的反歧视立法,我国的劳动法等社会法”。[16]这是对宪法与部门法关系的误解,事实上其引以为据的美国《1964年民权法案》也并非以宪法上的平等权而是以国会的固有立法权为依据。

   导致上述误解的主要原因有二,一是对社会强力的识别标准存在模糊甚至错误;二是没有在规范意义上准确理解宪法功能的特殊性。鉴此,本文尝试提出一个涵盖这两条路径的分析框架,籍以观察两者的学理问题及对我国立法实践的影响。这一框架包括事实和规范两个标准,它们对国家权力的特征、宪法约束的必要性以及方式提供一般性理解:事实标准用来判定某种社会强力是否具有如同国家权力那样的危险,规范标准用来考察私人主体受宪法约束的适当性。基于这一分析框架,笔者认为应将社会强力主体限于一个狭窄的范围,宪法规范不宜适用于私人关系,对私主体的规制完全可以由普通立法来完成。

  

   二、分析框架:在事实与规范之间

  

   针对前面两条论证路径,这一部分的讨论涉及两个问题:一是基于何种事实基础才需要以宪法来约束国家权力;二是宪法对国家权力的严格规范标准及其理由为何。

   (一)事实基础:权力差距与不可逃避性

   之所以要动用宪法来约束国家权力,第一个事实基础是个人与国家之间存在巨大的权力差距。德国法学家卡纳里斯认为,对于宪法是否具有私人效力“起决定性作用的其实是这样一个简单的事实:私法主体之间基本上不存在像国家和公民之间那样的‘权力差距’,只有国家拥有诸如颁布规范、行政行为或者刑罚这样的强制手段,而私法主体只是相互间权利平等的主体”。[17]不难理解,只有国家才可以通过罚金、逮捕、审判等公权力对个人的生命、自由、财产等施加影响,任何私人都没有这种权力。相反,即使某人被发现自家花园种有罂粟,他人也不能径直闯入将其清除或收集证据;即使顾客偷窃了超市的商品,超市职员也不能强行搜身或将其逮捕,这些行为只有国家才可实施。总之,是否存在“权力差距”,是评判社会强力主体危险性的一个事实基础。

   第二个事实基础,是国家权力对个人而言具有“不可逃避性”,这是“国家机构的标志性特征”。[18]在市场和社会生活中个人可以自由地选择商品卖家、商业伙伴或社交对象,自由选择是对冲私人强制和压迫风险的有效机制。当同意成为契约成立的条件,不同意也就成为规避风险的方式。参加社团组织亦然,一个社团无论对其成员试图如何压制,只要存在加入和退出的自由,压制就不容易得逞,结社自由造就了社团之间的竞争关系。但是,个人不能自由选择是否受政府的管理,个人与国家之间不仅存在权力差距,而且国家权力不可逃避,那些在社会生活中逃避风险的自由选择机制,在面对国家时不再有效。

   (二)规范基础:组织控制与后果控制

   权力差距和不可逃避性这两个事实,导致个人相对于国家的脆弱性,从而亟须通过某种规范方式予以平衡。宪法提供了这种可能,因为其不仅位居一国法律体系的顶端,而且地位“先于且高于政府”——宪法是“人民制定、政府不能更改的”,而法律则是“政府制定、政府能够更改的”。[19]基于此,宪法也通常比普通法律更难以修改,这种超强的刚性特征主要不是为了规范下位立法,而是防止政府任意修改宪法。而私人之间则不存在这种权力差距,私主体之间的侵权也相对易于得到救济。将之交由普通法律调整即可,法律修改也无须十分严格的程序,否则反而不能适应社会变迁。总之,“只有政府权力才足够危险,值得用宪法来约束,而私人的行为若非同政府紧密结合,则并不具备那种全面的危险性”。[20]这样看来,宪法规范完全是针对国家权力的滥用风险而设计的特殊防御机制,但这种机制并非基于对不存在权力差距和不可逃避性的私人关系的担心而设计。基于此,需要在组织活动和行为后果两方面对国家机关及其权力运用予以严格控制。

   第一,国家机关的组织和活动受到宪法的特别限制,目的是确保其组成合法、行为正当、运行有效。宪法严格限定国家机关的产生、任期、职权以及相互关系,其立法和决策的过程也要求民主、公开、理性,现代宪法为此形成了若干公认的基本原则:首先,国家机关的产生遵循人民主权原则——它们直接或间接地经由选举产生。这是对权力源头合法性的宪法控制。其次,国家机关内部奉行权力分立或权力分工的制约平衡原则,通过以权力制约权力确保其廉洁和效率。这是从权力运行的合法性、有效性角度所做的宪法控制。第三,国家机关的组织和活动奉行法治原则,保障权力行使过程的规范、确定和可预期。由于不同部门对基本权利的侵害危险不同,宪法的限制程度也有所差异。通常对行政权、立法权的防备更为严格,而对以“不告不理”为特征的司法权防备最弱。德国学者迪特尔·梅迪库斯还敏锐地揭示了国家与私人的另一个实质差异:“在私法中,占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定;而在公法中,占据主导地位的则是那些受约束的决定……在通常情形,法律不可能对私人决策是否具有合理动机进行监控。”[21]总之,针对国家的严格要求在非政府组织、私营企业及个人那里是不存在或者不全面的,因为它们不具备国家机关的法定强力,人们凭借意思自治,加入和退出组织的自由就可以规避可能的压迫风险。

   第二,在国家权力的行为后果方面,宪法通过规定基本权利为个人提供更严格的防护。基本权利中的“基本”,不是指这些权利对个人生活最为重要,而是指个人最容易为国家侵害的那些方面应受特别保护,“这些权利之所以‘基本’,是因为它们创造了一个规范权力但不对之施加实体性限制的社会过程”。[22]基本权利无意为个人提供全面和细致的保护,这方面民法会做得更好。基本权利的主体限定为个人,也并不意味着个人凌驾于社会之上,更不是鼓励自私自利,而是因为个人在面对国家时具有脆弱性,因此德沃金说“需要特殊保护的是个人而不是社会(国家)”。[23]由于政府往往以公共利益为理由限制个人权利,因此基本权利在防护标准上比防范私主体侵害的民事权利要更为严格,基本权利原则上拒绝将个人利益与公共利益进行权衡,因为公共利益在“量”上总是比个人利益大,它需要发挥个人对抗集体的“防火墙”功能;民事权利则允许法官裁决时进行利益衡量。

体现于基本权利的价值,专为调整国家与个人的关系而设。例如,“自由”“平等”这两项主要价值都与规范国家权力有关,而与限制私人无关。以言论自由为例,它只有在防备国家权力时才需要写入宪法。这一判断的理由是,由于言论自由(尤其是评论公共事务的言论)与政府的管理便利之间存在冲突,使其因为易受压制而具有明显的脆弱性,故宪法对之严格保障;只有当言论危险巨大且迫在眉睫时方可对其施加限制,而且这种限制本身也受到法律限制。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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