陈兴良:法定犯的性质与界定

选择字号:   本文共阅读 150 次 更新时间:2020-05-24 10:48:57

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陈兴良 (进入专栏)  

  

  

   一、法定犯的概念

  

   法定犯又称为行政犯,是指违反行政法规,侵犯刑法所保护的法益,情节严重的行为,法定犯具有刑事和行政双重违法性。双重违法性首先是指对行政法规的违反性,因而法定犯具有行政违法性;其次,法定犯侵犯刑法所保护的法益,因而具有刑法违法性。

  

   (一)法定犯的行政违法性

  

   法定犯是与自然犯相对应的概念,法定犯的概念容易引起混淆,根据罪刑法定原则,无论是法定犯还是自然犯,都只有在《刑法》明文规定的情况下才能构成犯罪。法定犯所谓的“法定”是指违反行政法规前置条件的规定;如果没有违反行政法的规定,也就不存在法定犯。而自然犯则与之不同,自然犯并不存在违反行政法规的内容,而是在刑法中被直接规定为犯罪。相对于自然犯来说,法定犯具有双重违法性,自然犯具有单一违法性。

  

   例如,《刑法》第225条规定的非法经营罪,以违反国家规定为构成要件的规范要素,“国家规定”主要是指违反行政许可法、金融外汇规定或者其他法律,如果没有违反上述行政法规,就不可能构成非法经营罪。刑法第114条、第115条规定的放火罪不存在违反行政法规的问题,而与放火罪相对应的失火罪,需要根据是否违反相关行政法规,以确定行为人主观上是否存在过失。此种情况下能否认为失火罪是法定犯?答案是否定的,因为法定犯构成要件的行为本身违反行政法规,而在过失犯的认定尤其是业务过失犯的认定中,虽然也要考察是否违反行政法规,但这里的行政法规只是过失犯预见义务的根据,而不是过失行为具有行政违法性。

  

   此外,不作为犯的司法认定也要判断作为义务的来源,因为在过失犯和不作为犯的司法认定中,过失和作为义务的判断需要考察是否违反行政法规,因而把过失犯和不作为犯都归入法定犯的范畴,这一观点显然是不能成立的。事实上,过失犯和不作为犯是法定犯还是自然犯,取决于与其相对应的故意犯和作为犯,如果故意犯和作为犯属于法定犯,与之相对应的过失犯和不作为犯也属于法定犯。《刑法》第201条规定的逃税罪是法定犯,在逃税罪中有作为和不作为两种方式,两种行为方式都属于法定犯。

  

   根据刑法条文罪状是否明文标识违反行政法规,可将法定犯分为显性法定犯和隐性法定犯。法定犯的行政违法性,在通常情况下《刑法》是有明文规定的,例如规定为“违反国家规定”、“违反法律规定、行政法规”等,还有的法定犯以未经许可等形式标识行政违法性。然而,某些法定犯在刑法条文罪状中并没有表述违反行政法规,但是从这些犯罪的构成要件来考虑,它是以违反某种行政法规为前提的,进而也可以将这些犯罪归属于法定犯。对于隐性法定犯的规定主要是因为这些行为从内容来看也是违反行政法规内容,根据行政法规的规定来确定构成要件的内容。例如,根据《刑法》第223条的规定,串通投标罪是指投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的行为。该罪刑法条文的罪状并没有明确规定《投标法》这一行政违法要素,然而《投标法》是串通投标罪的前置法,如果没有违反《投标法》,那么串通投标行为则不会构成串通投标罪。因此,串通投标罪属于典型的法定犯。

  

   (二)法定犯的刑事违法性

  

   法定犯虽然具有行政违法性,然而并非所有行政违法行为都必然构成法定犯,只有那些情节严重应当受到刑法处罚的行为才被立法机关规定为法定犯。因此,法定犯作为一种犯罪类型具有刑事违法性。自然犯是与法定犯相对应的,自然犯也称为刑事犯,刑事犯是一个比较容易引起误解的概念,好像只有自然犯才具有刑事性,而法定犯则没有刑事性,其实两者都具有刑事违法性。

  

   在当今世界各国,刑法的立法方式主要有以下三种模式:第一是刑法典,第二是单行刑法,第三是附属刑法。其中刑法典规定的是普通犯罪,绝大多数是自然犯;单行刑法规定的是特定主体,特定地域或者特定领域的犯罪;附属刑法规定的是法定犯。因此,从世界各国的立法来看,法定犯主要存在于附属刑法中,如侵犯商标犯罪规定在商标法中,侵犯专利犯罪和侵犯商标犯罪属于典型的法定犯。我国刑法采用的是统一的刑法典模式,除了刑法典以外,没有附属刑法,单行刑法也极为罕见,所有的犯罪都毫无例外的规定在刑法中。在这种情况下,刑法典就成为法定犯和自然犯共同的法律载体。

  

   我国刑法中的法定犯主要分布在刑法分则第二章、第三章、第六章、第九章中。其中危害公共安全犯罪大多为自然犯,但在责任事故犯罪中存在某些法定犯,第三章规定的经济犯罪基本都是法定犯,第六章规定的社会管理秩序罪包含了一定数量的法定犯,第九章规定的渎职罪存在某些法定犯。因此从我国刑法分则的规定来看,除了第三章经济犯罪都是法定犯,其他章节的犯罪同时包括法定犯和自然犯,也就意味着法定犯和自然犯同处于某一个章节。例如刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪,毒品犯罪大多为自然犯,但也包括个别法定犯,例如《刑法》第355条规定的非法提供麻醉药品、精神药品罪属于法定犯,该罪的主体是依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员,在该罪的构成要件中,包含了违反规定这一构成要件要素,这里的违反规定主要是指违反国家麻醉药品、精神药品管理法规的规定。

  

   从我国刑法对法定犯的规定来看,除了纯粹的或者纯正的法定犯以外,还有以下两种立法现象值得注意:第一,同一性质的行为分别规定为自然犯和法定犯,例如《刑法》125条规定非法制造、买卖枪支罪是自然犯,而《刑法》126条违规制造、销售枪支罪是法定犯,后者以违反枪支管理规定为前提,也就意味着在我国刑法中,同一种买卖、制造枪支的行为是根据是否违反行政法规分别设定为自然犯和法定犯两种犯罪类型。第二是法定犯和自然犯的竞合,是指具有法定犯和自然犯的双重属性,例如《刑法》第266条规定的诈骗罪属于财产犯罪,是自然犯;同时刑法又在经济犯罪中规定经济诈骗罪例如合同诈骗罪,合同诈骗罪是指经济活动中,违反合同法的规定,以签订履行合同为欺骗手段,骗取合同相对人的财物的行为。合同诈骗罪是以违反合同法为前提,因而具有行政违法性,属于法定犯。同时合同诈骗罪又是一种诈骗类的犯罪,具有自然犯的性质,因此合同诈骗罪具有法定犯和自然犯的双重属性。

  

   应当指出在现代社会中,法定犯主要是经济犯罪,因此法定犯罪和经济犯罪这两个概念之间存在密切的关系。经济犯罪是独立的犯罪类型,首先是在经济法规中被规定为违法行为,是一种经济上的行政违法行为,同时又被刑法规定为犯罪,从这个意义上来说,经济犯罪具有法定犯的特征。经济犯罪与法定犯的关系而言,经济犯罪都是法定犯,但法定犯不都是经济犯罪,因此法定犯概念的外延大于经济犯罪。经济犯罪之所以法定犯,主要是因为在现代市场经济体制的条件下,行政权力对于经济的规制起到了一定的作用。那么在这种情况下,出现了大量的经济行政法规,因此经济犯罪具有了法定犯的特征。

  

   但是在我国刑法中,法定犯除了经济犯罪之外,还包括一些其他类型的犯罪,例如《刑法》286条之一规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪,其是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的,情节严重的行为。这是一种妨害社会管理秩序的犯罪,从法律上来说此罪是典型的义务犯,而这种义务是法律、行政法规所设定的,而本罪是以违反网络安全管理义务为前提,因此本罪属于法定犯。那么由此可见,我国刑法中法定犯分布范围是比较广泛的,而且从罪名的数量上来说,也占有很大的比例。因此,我们需要对法定犯予以充分的关注。从司法实践情况来看,法定犯的构成要件是比较复杂的,往往和一定的行政法规有密切联系,因为法定犯存在行政违法性,某种行政法对法定犯来说是前置法;在认定法定犯时,不仅要了解刑法的规定,而且要了解前置法的规定,只有这样才能正确的认定法定犯。

  

   (三)法定犯的行政从属性

  

   法定犯从某种意义上也可称为行政犯,因此,法定犯中包含了一定的行政要素。在某种意义上说,法定犯是行刑竞合,即行政违法与刑事犯罪的竞合。行刑竞合的现象也可以说在法定犯的构成植入了行政要素,不同于自然犯罪的单一构造。法定犯是行政要素和刑事要素相结合的复合构造,在法定犯的构造中,包含了某种行政要素。行政从属性是指从属于行政法规,而法定犯的行政从属性是指在判断犯罪成立需要参考依据行政法规的规定。行政从属性是客观存在的,只有承认行政从属性,才能科学的揭示法定犯的性质。

  

   进一步分析牵涉到刑法和其他部门法关系的问题,刑法在整个法律体系中的地位是十分独特的,其他部门法之间是根据调整的社会关系性质来划分的,只有刑法是根据调整手段划分的。刑法是其他部门法的制裁力量,刑法所规定的犯罪行为都是违反其他法律规范,因而具有严重的法益侵害性,而被刑法规定为犯罪。因此,刑法和其他部门法不是平行并列关系而是前后位阶关系。

  

   刑法和其他部门法的关系存在刑法从属性和刑法的独立性两种观点。主张刑法独立性的观点又被称为刑法独立性说,这种观点认为不能把刑法简单地归结为其他法律的制裁措施,单个法律规范因规定刑事制裁而称为刑法规范时,就与其他刑法规范结合成为一个整体,该规范的适用对象和范围也要随着刑法所特有的性质和需要而改变。因此,刑法独立性说强调刑法规范的整体性和独立性。而刑法从属性说则认为作为制裁措施,刑法规范确实有增强其他法律规范的禁止性命令作用,为了能够理性防止在刑法方面滥用立法权,有必要对适用刑事制裁评估或者坚持刑法辅助性原则,因此这种观点认为,规定在附属刑法中的刑法制裁条款,更倾向地认为从属于有关的行政法。

  

   目前刑法学界的通说是刑法独立性说,尽管刑法和其他部门法之间存在密切的关联性,但还是认为刑法对犯罪的规定独立于其他法律和行政法规的性质。当然,刑法独立性说也不排斥在法定犯中存在一定程度的行政从属性,这是在刑法独立性框架下的行政从属性。由此可见,刑法独立性和法定犯的从属性是相对的,不是绝对的。

  

   法定犯的行政要素对于法定犯来说具有限制机能,因为法定犯以行政违法性为前提,因而行政要素具有限制入罪的机能,可以将那些没有违反行政法规的行为或者情节轻微的行政违法行为排除在犯罪之外。在行政法规中,一般都有刑事责任追究的提示条款,这些提示条款对于法定犯具有犯罪的标识作用,在存在行政违法性的前提下,把行政要素对于法定犯构成要件要素的规制机能,而行政法规对于行政犯的认定提供了行政违法的标准,从而充实了法定犯的构成要件。

  

从理论上来分析,法定犯的行政从属性分为消极的从属性和积极的从属性,法定犯的消极行政从属性又被称为出罪的从属性,即没有违反行政法规就不能构成法定犯。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:社科大刑事法判解研究中心

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