刘欢:生育权的教义学构造

选择字号:   本文共阅读 9806 次 更新时间:2023-06-21 21:53

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刘欢  

 

摘要: 技术发展与观念更新促成了多元化的生育利益主张,但目前我国理论与实务未就生育权的规范构造形成共识。生育权具有基本权利与私法权利双重面向。基本权利语境下,生育权凭借其道德性和实践性融入《宪法》“人权条款”确立的价值秩序,并经由“人身自由条款”的价值转换具有主观权利的内涵。私法意义上的生育权属于人格权,《妇女权益保障法》第32条发生设立私权的效果,构成女性生育权的请求权基础;男性生育权须借助《民法典》一般人格权予以保护。通过基本权利和私法权利的双重检视可知,《人类辅助生殖技术规范》禁止单身女性实施辅助生殖技术对女性生育权构成不当限制,生育伙伴之间生育意愿不一致是权利行使的边界问题,而不构成权利冲突。

关键词: 生育权 基本权利 基本人权 人身自由 人格权

 

一、问题的提出

2018年12月发生的“全国首例单身女性冻卵案”引发了全社会对女性生育权利的强烈关注。在我国,生育权无疑是公民的一项法定权利。《人口与计划生育法》第17条规定:“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”2022年11月修订的《妇女权益保障法》第32条也规定:“妇女依法享有生育子女的权利,也有不生育子女的自由。”但由于生育权在《宪法》和《民法典》中并无明确的规范依据,由此导致理论界与实务界围绕这一权利在我国实证法所构建的权利体系中应如何定位存在诸多争议。

在理论层面,学者围绕生育权之性质似乎已在基本权利与私法权利之间形成了一种“非此即彼”的讨论格局。如有观点认为,生育权是一项宪法基本权利,但在私法领域引入生育权实无必要,因为现有权利体系足以解决司法实务中的生育权纠纷。[1]另一种观点认为,生育权主要是一项私法权利,体现平等主体之间的关系,将其作为一项基本权利不仅混同了基本权利与法律权利的边界,还会进一步引发权利难以获取司法救济等现实问题。[2]此外,即便是在肯定生育权基本权利或者私法权利地位的观点中,就《宪法》或者《民法典》中的哪一条规范蕴含对生育利益之保障亦未形成一致看法。

实践中,目前我国多数法院倾向于在民事案由下审查生育纠纷,但这些法院援引的裁判依据却主要是《人口与计划生育法》和《妇女权益保障法》中的有关规定。然而,由于理论上对生育权的规范定位并不清晰,加之在部门法划分的视角下该两部法律分属行政法与社会法之范畴,[3]其可否产生设立私权之效果尚不无疑问,故此种裁判路径可以说在一定程度上忽略了不同法律部门在自身性质、调整领域和调整方法上的差异,并由此导致了规范适用上的偏差。具体表现为法院对生育权在性质上究竟属于人格权抑或身份权始终摇摆不定:既有判决认为生育权属于人格权,[4]也有认可其为身份权,[5]还有判决认为,女性生育权属于人格权之生命健康权,而男性生育权则属于身份权之配偶权。[6]

通说认为,公民的基本权利同时具有主观权利和客观法的双重面向。在前一种意义上,基本权利具有防御功能,意味着国家对公民的基本权利负有消极义务;在后一种意义上,基本权利被认为是确立了一种客观的价值秩序,并得通过“间接适用”的方式发生私人间效力。[7]因此,“宪法生育权”与“民法生育权”并不必然呈现出互斥的关系。鉴于此,本文拟从我国实证法出发,结合理论与实务并参酌比较法的有关资料,旨在论证生育权得同时作为基本权利与民事权利,并各自在不同维度保障公民生育利益的实现。

二、《宪法》生育权的规范构造

理论界普遍认为,宪法不仅保护已列举之权利,同时也保护未明确列举的权利。宪法保护未列举权利主要存在两种论证路径:一是发挥概括基本权利条款的“兜底”功能;二是对已有基本权利条款中的不确定法律概念作扩大解释。[8]既有研究肯定生育权基本权利地位的观点居多,只不过具体的解释路径存在差异。一种是通过《宪法》“计划生育条款”规定的“计划生育义务”反推生育权,另一种则是将生育权归入“人权条款”的保护范围。前一种观点的实质是把生育权视为“隐藏”于《宪法》文本中的已列举权利,后者则认为生育权系《宪法》未列举的基本权利,并认可“人权条款”的兜底功能。

(一)“计划生育”与生育权

我国《宪法》共有两处提及“计划生育”,其一是第25条规定:“国家推行计划生育,使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”;其二是第49条第2款规定:“夫妻双方有实行计划生育的义务”。通常而言,权利与义务在结构上会呈现出一种相关性,也即马克思所说的,“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”。据此,有学者认为,基于权利与义务相统一的原理,可认为《宪法》第49条第2款已隐含公民生育权之规定。[9]另有观点认为,应从体系的视角解释《宪法》第25条与第49条第2款的规定。具言之,前者应理解为公民的“计划生育权”,也即如果公民遵守国家的生育政策,则可以享受国家提供的某些生育公共服务;后者则是与前者对应的“计划生育义务”,但是该义务并非强制性义务,而是享有“计划生育权”的前提性义务,未履行该义务则不得享有“计划生育权”。[10]

对于上述观点,首先需要回答的问题是,我国《宪法》语境下的公民基本义务与基本权利是否必然呈现出对应关系?事实上,在《宪法》第2章规定的9项公民基本义务中,除劳动义务(第42条第1款)和受教育义务(第46条第1款)被同时规定为基本权利外,其他诸项义务,如维护国家统一与民族团结的义务(第52条)、遵守宪法和法律的义务(第53条)、依法纳税的义务(第56条)等,既不适合也未明确规定同时属于公民的基本权利。[11]在这种前提下,所谓权利与义务相对应之原理宜理解为,两者在社会中外部的总量相等以及内部的功能互补,而非结构上的彼此对应。进而言之,当生育产生的负外部性本身即足可构成国家生育调控政策的独立正当化事由时,也无须存在“计划生育权”这一概念与之进行对应。此外,通过计划生育义务反推所谓“计划生育权”,并认为履行义务是享有权利之前提的观点,也不免存在倒置权利与义务在价值上的主次关系之嫌。

还应当看到的是,《宪法》第25条在体系上位于“总纲”部分,而非“公民的基本权利和义务”之章节。这样一种体系安排也决定了该条难以胜任推导出公民基本权利的任务。从立宪技术的角度观之,总纲条款旨在概括性地规定国家和社会的基本原则,使宪法能够更完整地表达出立宪的指导思想。[12]总纲条款呈现出的原则性、概括性和纲领性的特征,使得其在内在构造方面与基本权利条款存在明显差异。最终在规范效果方面,总纲条款主要是对国家课予某种政治性或者道德性的义务,而不是保障公民的具体性的权利。[13]质言之,宪法总纲条款的实质意义体现为国家有义务去追求的客观价值目标,但并未赋予公民针对国家的具体请求权,这与基本权利兼具主观权利与客观法的双重价值存在显著不同。由是观之,《宪法》第25条的规范重心也不在于“计划生育”或者“计划生育权”,而只是赋予国家根据经济社会发展的实际情况及时调整有关生育的政策与法律的权力,从而克服生育可能存在的负外部性,公民无法个别地基于《宪法》第25条向国家提出生育权的具体请求。

(二)“基本人权”与生育权

将生育权纳入“人权条款”保障范围之观点,实际上是借鉴了美国宪法概括性人权保障条款的运作机制。这种观点认为我国《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”之规定具有与前者相似的规范功能。此时,只需要解释“人权”的内涵,证成生育权属于基本人权,就可以将这一权利纳入《宪法》基本权利的保障范围。[14]基于此,有必要在比较法的视域下对“人权条款”的规范旨趣作一观察。

1.宪法保护未列举权利的理论基础

宪法保护未列举权利的理论发端于美国。一方面,美国早期的立宪者深受古典自然法的影响,普遍认为个人的权利与自由具有自然权利的属性,如《独立宣言》宣称,这些权利乃“真理而不证自明”,政府存在的目的不过是为了保存这些既已存在的权利,这些思想后来成为了《权利法案》的哲学基础。另一方面,《权利法案》同时也是联邦党人和反联邦党人政治妥协的结果。[15]联邦党人认为,宪法没有明确授予联邦的权利当然得由民众保留,制定《权利法案》实属多此一举;而反联邦党人则主张,虽然生命、自由和财产等权利与生俱来,但如果不通过文本的形式表达出来,那么这些权利将不可避免地被人们所遗忘。在反联邦党人的坚持下,虽然《权利法案》最终得以通过,但其却难以对公民的基本权利作出详尽的列举。不过这也为此后美国最高法院运用宪法第5修正案和第14修正案之“正当程序条款”[16]论证宪法未列举权利埋下了伏笔。

正当程序条款最开始仅具有“程序性正当程序”(Procedural due Process)的涵义,旨在保证立法权和行政权的行使符合法律规定的程序。随着社会客观环境发生变化,法院逐渐发现了这一条款的实质性内涵,也即“实质性正当程序”(Substantive due Process)。按照实质性正当程序的审查标准,即便立法权或者行政权的运作并未僭越法定程序,但如果其实体性内容对公民的合法权利构成限制且无正当理由,也会遭到法院否决。实质性正当程序为伦理形态的自然权利向宪法规范转换提供了路径,并成为法院审查立法权和司法权行使正当性的实体性原则。[17]

美国最高法院构建的生育利益保障机制亦是围绕实质性正当程序而展开。在1965年的“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”(简称“格里斯沃尔德案”)中,最高法院首次确认采取节育措施属于夫妻婚内隐私权的范畴。[18]在本案中,大法官哈兰(John M. Harlan)和怀特(Byron R. White)就是运用实质性正当程序理论来论证第14修正案中的“自由”是婚内隐私权存在的依据,而限制夫妻采取节育措施的做法则是对“自由”的剥夺。道格拉斯法官(William O. Douglas)则提出了所谓的“伴影(Penumbra)”[19]理论:宪法明示的特定权利扩散形成了权利的“伴影”,它表明在宪法规定的权利之外尚存在权利的边缘地带,这也为婚内隐私权的存在创造了空间。不过,在美国学者诺曼·维拉(Norman Vieira)看来,这种“伴影”理论与实质性正当程序理论并没有任何实质区别,前者不过是“通过一种伪装的形式来复兴实质性正当程序的教义”而已。[20]另一位大法官戈德堡(Arthur Goldberg)主要强调了宪法第9修正案“权利保留条款”[21]对本案的重要性。在他看来,权利保留条款的历史和文义揭示了自由不仅可以来自宪法明示权利的扩散,还可以存在于“自由社会的经验”之中。最终,法院判决认为,尽管婚内隐私权未被宪法明确列举,但其显然处于“自由”所涵盖的范围之内。“格里斯沃尔德案”后来也成为著名的“罗伊诉韦德案”(简称“罗伊案”)[22]所遵从的先例之一。在相似的论证路径之下,法院在“罗伊案”的判决书中进一步确认,受到正当程序条款保障的隐私权还包括女性选择堕胎的权利;当事人可以从正当程序条款中的“自由”、宪法明示权利或它的“伴影”所保障的各种形式的隐私或者权利保留条款中找到这些权利。

总结而言,美国宪法从诞生之初就已经表明其并未对公民的权利作出穷尽式的列举,宪法对公民基本权利作出规定也不妨碍法官通过宪法解释的方法将一种新的基本权利纳入宪法框架下予以保护。这说明,美国宪法概括性基本权利条款最重要的特征就是具有独立的规范价值。

2.我国《宪法》“人权条款”的规范性质

相比较而言,我国《宪法》“人权条款”在规范功能上能否与美国宪法第14修正案作相同的解释路径还有进一步讨论的余地。据学者考证,我国立法机关在2004年修宪时加入“人权条款”的主要原因是,“便于把人权和公民基本权利联系起来,进一步加强对公民基本权利的保护”。[23]从这个角度来看,“人权条款”入宪的实质,是使作为应有权利的“人权”得到实证法的承认,并转化为具有最高法律效力的宪法价值秩序。[24]故而,在我国《宪法》语境下,应当首先对基本权利和基本人权作出区分:前者属于实定宪法上的权利,后者属于超实定宪法的权利。[25]也即,只有当一项基本人权被《宪法》所明确列举,或者通过法律解释的方法将其纳入已列举基本权利的涵盖范围之内,方可受到《宪法》的保障。据此不难发现,不同于美国宪法上概括性基本权利条款可以直接作为自然权利的规范基础,我国《宪法》“人权条款”只具有客观法意义上的价值形成功能,旨在作为《宪法》或其他部门法的价值指引而间接地产生规范效力。进言之,如果仅论证某项权利具有道德意义上的普遍性,就直接通过“人权条款”加以保障,不仅有逻辑上的简约化之嫌,其结果也必然导致“人权条款”不堪重负,并进一步模糊《宪法》已列举基本权利与未列举基本权利之间的边界。此外,美国法院这种直接在不确定法律概念中并入未列举权利的论证模式,在一定程度上还取决于法官本人对具体事实的价值取向。2022年6月,美国最高法院在“多布斯诉杰克逊妇女健康组织案”(简称“多布斯案”)[26]中凭借6:3的多数意见一举推翻了“罗伊案”所确立的先例。“多布斯案”判决认为,不仅宪法没有明确规定堕胎权,而且包括正当程序条款在内的任何宪法条款也无法解释出这一权利。这实际上重新回到了原旨主义的宪法解释立场,可以说是对实质性正当程序理论的一次否弃。

(三)“人身自由”与生育权之间的价值转换

尽管“人权条款”在性质上难以充当生育权的《宪法》规范依据,但其可以作为宪法教义学展开的准则或原则,进而从目的解释的角度重新检视和填充已有基本权利条款的内涵。在此一意义上,欲将生育权纳入《宪法》基本权利体系须从如下两个层次展开论证:其一,生育权是否属于具有先验性的基本人权?其二,如果生育权属于基本人权,那么“人权条款”所展现的人权保护理念与《宪法》规定的哪一项基本权利价值互换,方能体现生育权的本质内涵?

1.生育权何以成为基本人权?

应当看到的是,“人权”作为一个法律概念具有相当程度的模糊性,这也使得理论界对其定义及内涵始终争论不休。较具代表性的观点主要包括自然权利观和实践性人权观。前者将人权视作人类基于人性价值或固有尊严而独立获得的受到法律和社会认可的一系列道德权利。芦部信喜认为,在当代,承认人权的依据不必是“造物主”或自然法则,而仅需指向人的固有尊严就已足够。[27]然而,所谓“固有尊严”无疑仍具有形而上的内涵,其作为“一个空洞的范畴或者难以言说的原始概念,对它的提及使得那些参与人权讨论的人,不得不就何者赋予人类这种‘内在先验的内核’表明立场”。[28]鉴于此,拉兹(Joseph Raz)等人提出了实践性的人权观,相比较之下,这种观念更加强调人权在政治实践中的功能,认为人权首先是一种限制国家主权的权利。不过,拉兹也并未对自然权利观采取全然否定的立场,而是相信一方面“人权的政治观念能够也应当接受道德的普遍性”,另一方面,“只有当政府能够承担义务保护这些权利所指向的利益时,个人才能享有人权”。[29]在此基础上,拉兹从三个方面对人权依次展开了论证:首先,社会环境通过特定方式满足某项个人利益的要求,并由此确立道德权利;其次,在某些情况下,国家负有义务尊重或者促进前一层次的利益;最后,国家在上述问题上不享有免遭干涉的豁免权。[30]生育权显然也符合这三个层次的论证。

第一,生育权所蕴含的个人利益具有道德权利的属性。生育权的价值基础在于人的尊严与自治,[31]这种利益的享有和实现毫无疑问地关涉到个体的生存质量与人格健全。生物学的研究表明,通过生育行为遗传自身的基因是人与生俱来的一种欲望,[32]这种欲望应当在法律与伦理的框架下得到满足;也正是基于这种原初意义上的欲望,社会学意义上的生育权还在一定范围内被视为是个体生命的延续和家族传承的象征,个体在这一过程中往往能够感受到自我人格的完善和精神上的满足,并由此产生值得法律保护的利益。

第二,当代国际人权的实践历程表明,任何一个国家都负有尊重和促进公民生育利益实现的义务。在历史上,生育权的概念最早出现于19世纪后期。当时的女权主义者认为,一直以来,女性在生育过程中付出了更为沉重的代价,但法律和社会规则不仅对此缺乏足够的关注,反而“利用妇女生物学上怀孕生子的能力,来合理化其对妇女社会角色和社会地位的限制”。[33]为打破这种与生俱来的角色限制,女性必须要拥有“自愿成为母亲”的权利,这一主张也得到了国内法的承认。[34]在国际人权法领域,1968年第一次世界人权会议通过的《德黑兰宣言》第16条首次确认生育权是人与生俱来的一项基本人权。其后,联合国也通过1974年《世界人口行动计划》、1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》以及1994年《国际人口与发展大会行动纲领》等文件不断重申了这一立场。

第三,我国实证法中有关生育权的规定显然也深受上述国际公约的影响。1992年《人口与计划生育法(草案)》曾将生育权的相关规定表述为“公民有依法生育的权利,也有依法实行计划生育的义务”,[35]但正式通过的法律文本删除了前半句中的“依法”,并保留后半句。这说明,我国立法机关亦承认生育权是具有先验性的基本人权,而无须经由法律赋予;相反,对生育权施加限制必须得到法律的明确授权。2015年,立法机关在修改该法时也明确指出,本法第17条是“借鉴国际公约对生育权的规定,总结我国计划生育工作……的经验”的结果。[36]综上所述,生育权属于基本人权。

2.生育权的本质是“人身自由”

既然生育权属于基本人权,那么在“人权条款”的价值辐射下,就可以通过对已有基本权利条款作目的性扩张,将其纳入《宪法》基本权利的保障范围之内。笔者认为,《宪法》第37条之“人身自由”条款可以作为生育权的“安身之所”。该条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”那么,应如何解释“人身自由不受侵犯”?理论上而言,“人身自由”存在广义和狭义的区分。广义的人身自由包括身体活动自由和精神活动自由;狭义的人身自由则仅指身体活动自由。学界主流观点认为,考虑到《宪法》已经对宗教信仰自由(第36条)、通信自由和通信秘密(第40条)、文化活动自由(第47条)等精神活动自由作出规定,故应当对第37条之“人身自由”作狭义的理解。[37]而对于“不受侵犯”,尽管本条第2、3款列举了逮捕、拘禁和搜查三种具体情形,但同时也保留了“其他方法”作为兜底。因此,可以在规范延伸的意义上对“不受侵犯”作更加宽泛的解释。故就文义解释而言,《宪法》第37条1款是指公民的身体活动自由免遭一切非法形式的剥夺或者限制。

具体到生育权,《德黑兰宣言》第16条首次在国际人权法层面将生育权界定为“父母享有自由且负责地决定子女人数及其出生时距的基本人权”,这也是后来其他国际性法律文件对生育权进行界定的基础。按照这一界定,生育权本质上是自我决定权在生育过程中的具体呈现,而自我决定权的哲学根基正是自由主义哲学。“自由”最初始的定义是“人们按照自己的决定和计划去行动的可能性”,[38]“自我决定就是主体基于对自由的普遍承认和尊重而通过行为来决定和实现自己的自由,它是意志自由的客观表现。”[39]在此基础上,《世界人口行动计划》进一步将生育权定义为“所有夫妇和个人都有自由而负责地决定其子女人数和间隔的基本人权,以及获得作出这种决定所需要的新信息、教育和方法的基本权利”。与前者相比,这一定义从两个方面丰富了生育权作为“自由”的内涵:其一,将生育权的主体由“父母”拓展为“所有夫妇和个人”,意在强调生育权的享有和行使与是否存在婚姻关系没有必然联系,从而更加彰显了生育权的普遍性;其二,提出了生育知情权。这是因为生育权的实现不仅需要保障个人可以自由支配自己的生育能力,还必须确保个人具有为实现这种“自由”而具备的自主决策的能力。在人权保护国际化的趋势之下,有必要通过法律解释的方法将此种界定及时纳入国内实证法规范。

生育权属于“人身自由”的具体类型之一,首先意味着公民有权对是否生育、与谁生育、生育方式(如自然生育或辅助生殖)、生育次数以及生育间隔等事项自主作出决定,并且这些权利作为基本权利的内容,原则上不得被减损。另须讨论的是,生育权是否还包括生育知情权、生育隐私权和生殖健康权等内容?对此,学界存在争议。[40]如上所述,《世界人口行动计划》提出的生育知情权仍是围绕个人的自决地位而展开,旨在确保个人具有自主作出生育决策的能力,故不宜纳入生育权的权利范围。至于在生育过程中产生的隐私或者涉及到的个人健康等内容,则应当分别置于隐私权或者健康权的范畴予以讨论,否则有人为制造法律竞合之嫌。

三、私法生育权的规范构造

与域外立法和司法实践多在基本权利的意义上讨论生育权有所不同,我国理论与实务为进一步彰显该权利的本土实践意义,亦重视在私法领域对生育权展开。基于法秩序统一性原理,[41]生育权既然已定位为《宪法》上的“人身自由”,则其属于私法上之人格权本不应再有争议。然实务中不少法院认为生育权属于身份权,且理论界也存在类似主张,故有必要在此作一梳理。

(一)身份权说的解释路径及其否定

私法中的身份权是指民事主体基于血缘、婚姻、收养等特定身份关系而依法享有的、以身份利益为客体的民事权利。[42]主张生育权为身份权(尤其是配偶权)的观点主要存在以下两点理由:第一,生育权具有与人身的不可分离性、无直接财产内容的专属性;第二,生育权只能在夫妻间的特定身份,也即合法的婚姻关系中产生。[43]显然,上述第一点理由并不构成生育权属于身份权的充分条件,因为人格权同样具备这些特征。因此,真正需要讨论的问题是生育权为何只能在合法的婚姻关系中产生?有学者对此作出了进一步的说明,也即缔结婚姻关系的前提是男女双方都具有结婚的意思表示,而这种结婚的意思表示必然包含了生育的意思表示。据此,婚姻关系与生育关系之间形成了一种包含与被包含的关系,这也决定了自然人在合法的婚姻关系之外,不再具有合法的、受法律保护的生育关系。[44]

不难发现,将结婚的意思扩张解释为包括生育的意思实际上隐含了“婚姻契约说”的逻辑前提。然而,意思表示显然并非婚姻关系的全部,这种观点实则忽略了婚姻的伦理属性。黑格尔认为:“把婚姻理解为仅仅是民事契约……同样是粗鲁的,因为根据这种观念,双方彼此任意地以个人为订约的对象,婚姻也就降格为按照契约而互相利用的形式。”[45]当今的通行观点则力求兼顾婚姻的伦理属性及其客观功能,认为婚姻既具有独立于(或者说大部分独立于)法律的悠久历史,也是一种部分由其法律条款界定的制度。[46]而且,即便是在“婚姻契约说”的前提之下,将婚姻的合意解释为包含生育的合意亦与现实生活不符。在历史上,婚姻的主要目的确实一度被认为是为了“得到完全合法的后代”,[47]但随着生命科学技术的发展和社会观念的更新,婚姻所构建的身份关系作为唯一合法的生育方式已发生根本性变化。在法律允许的前提下,人类辅助生殖技术可以为排斥与异性进行自然生育的人群提供获得后代的机会,例如同性生育、独身生育等。生育已不再必然是“夫”与“妻”的结合方能完成的过程。即使是在自然生育的场合,也存在夫妻双方均具有生育能力但拒绝生育的“丁克家庭”,以及男女双方虽有生育意愿而不愿缔结婚姻关系的“非婚共同生活”。对于非婚共同生活而发生的生育行为,《民法典》第1071条明确规定,非婚生子女与婚生子女享有同等权利,不得对其加以危害或者歧视;生父或者生母还应对未成年子女或不能独立生活的成年子女负担抚养义务。法律在此显然未将婚姻之外的生育行为评价为“非法”。

另外须指出的是,在身份权语境下,特定身份丧失即宣告权利消灭。就此而言,身份权说在一定程度上还存在过于注重生育结果积极实现的倾向,而忽略了消极意义上的不生育权利。后者对于保护女性而言尤为重要。譬如,实践中曾出现被拐卖女性被当作“生育工具”的现象,按照身份权说之逻辑,倘若不能证明加害人与被害人之间存在婚姻关系,此时受害人的生育权实际上难以得到保障。因此,如果认可生育权的身份权属性实则否定了这一权利的固有性,不当地限缩了权利人主张权利的范围。总而言之,虽然婚姻与生育经常发生客观意义上的关联,但两者并非同一层面的问题。两者之间的关系宜理解为,婚姻家庭是最为道德提倡的生育方式或生育场所,但绝非法律施加于当事人的唯一选项。法律对婚姻关系的调整不必然意味着对生育关系的调整,反之亦然。

(二)生育人格权的理论证成

当然,否定生育权属于身份权并不代表该权利可理所应当地被纳入人格权体系。前已述及,理论上亦有否认生育权为私法权利的观点。因此,要将生育权纳入人格权体系仍须考察其内在构造是否符合人格权的典型特征。一般认为,人格权作为绝对权应具有专属性、非财产性、支配性与法定性等特征。[48]应当认为,生育权的专属性和非财产性实际并无值得争议之处。如就专属性而言,生育权作为“人身自由”所具有的固有性、普遍性和先在性已经表明其必须依附于特定的主体而存在。而生育权的非财产性主要是指向商业化代孕。尽管在比较法上亦有允许之立法例(如美国加利福尼亚州),我国法律亦未明确禁止代孕,[49]但结合《民法典》第1007条禁止人体商业化利用的立法精神,以及《人类辅助生殖技术管理办法》(简称《辅助生殖办法》)《人类辅助生殖技术规范》(卫科教发〔2003〕176号,简称《辅助生殖规范》)等部门规章和规范性文件可知,在我国,自然人的生育能力尚不具有可商业化利用的空间。生育权作为人格权的理论障碍主要来自可支配性与法定性,前者在理论界素有争议,而后者主要指向生育权的请求权基础问题。

1.生育权可以被“支配”吗?

学界多数观点认为,人格权的支配性是指权利主体无须他人意思或者行为介入,而仅凭自己之意思即可对客体为直接支配并实现其权利。[50]这种观点实际上是将人格权的支配性描述为权利主体对于权利客体所为之积极利用行为,其中隐含的逻辑前提是,既然人格权与物权同属绝对权,那么物权之支配性对于人格权同样得具有解释价值。如有学者认为:“人格权人得直接享有其人格利益(支配性),并禁止他人的侵害(排他性),就此点而言,人格权类似于物权。”[51]受到此一理论倾向的影响,有学者对生育权的人格权属性提出了质疑,认为生育权不同于典型人格权的特征体现为,前者无法由单个的个体自然实现,而必须依赖于其他民事主体(如特定的个人或者医疗机构)的协助。生育权的这种请求权性质决定了其不能归入具有典型支配权属性的人格权体系之中。[52]但这种观点似乎将请求权与支配权置于了对立状态。请求权作为一种派生性的权利,其基础性权利既可以是相对权(如债权请求权),也可以是绝对权(如物上请求权、人格权请求权)。更重要的是,人格法益之支配性是否可与物权之支配性等同也不无疑问。反观作为近代人格权理论发源地之欧洲大陆,学者多否认人格权的可支配性。《法国民法典》“虽然保护作为法的人格的自由、平等的人,却并没有明确提到作为一个人可以向他人主张属于人的性质或权利”。[53]拉伦茨同样认为,“法律的力”不适用于各种人格权;人格权保护权利人的不可侵犯的个人生活领域,在这个范围内没有权利人的同意,不许他人进行干涉。因此,人身权是一种受尊重、身不可侵犯的权利,而不是一种支配权。[54]我国也有学者认为,人格权虽名为“权利”,但却与存在于人的主体资格之外的其他各项权利(如债权、物权、亲属权等)皆有不同,[55]人格权之所以能够成为私法权利,是因为内在于自身的人格利益或伦理价值可以成为受私法保护的客体,[56]但这并不意味着人格权具有支配权属性。

笔者认为,这些观点实际上从另一个侧面揭示了人格权支配性的重心所在。详言之,人格权之支配性所强调者,并非权利主体对于权利客体的积极利用,而是通过描述权利主体对于客体的支配过程,使权利人据此可以排除任何未经授权而对该权利的干涉。[57]在传统民法理论中,权利客体具有权利区分工具与体系建构工具的意义,但此种教义在当代复杂化的社会图景中已趋于淡化,转而更加强调权利效力的工具价值。[58]此时,人格权之支配性的规范重点应在于排他性,以及由此所界定的人与人之间的关系。“支配”只是彰显权利排他性的一种手段。所谓“无须他人之意思或者行为介入”,是指人格权的实现无须相对方作出与权利人相对应的意思表示,而不是不必有他方的存在,否则绝大部分人格权均将丧失其绝对性。例如,人们很难想象在没有医生或者医疗机构协助的前提下去实现健康权。生育权作为一种物质性人格权,其支配性体现为自然人可以自由地支配或控制自己的生育能力,在非独身生育的场合,若己方与和相对方均具有生育意愿可实现生育;若己方无生育意愿,则可任意拒绝对方的生育请求。后者本就是权利行使边界的问题,而非权利遭受妨碍。

2.人格权视域下生育权的请求权基础

前已述及,生育权并非《民法典》明文列举的具体人格权,与此同时,生育权的内容也无法为各种具体人格权所容纳或展开类推适用,故而学说上支持生育权为人格权者多主张通过一般人格权规范落实对生育权的保护(《民法典》第990条第2款)。[59]但仍须注意的是,《民法典》第990条第1款在对各种具体人格权列举式规定的同时,采取了“等权利”的兜底表述,这说明该款规定并未穷尽具体人格权的类型。《民法典》或者民事特别法上尚存在其他具体人格权。[60]具体到生育权而言,主要是指《人口与计划生育法》第17条和《妇女权益保障法》第32条。因此,在将生育权纳入一般人格权之前,应先行探讨该两条规定可否产生设立私权的法律效果。

从部门法划分的角度来看,《人口与计划生育法》属于行政法的范畴,为维护私法秩序的独立性与私人自治,其原则上不应介入私人间的事务。具言之,依文义解释,如前所述,该法第17条规定生育权无须“依法”享有,旨在强调生育权是具有公法性质的基本人权,并且该条对生育权的主体采用了“公民”这一公法术语,而非私法上“自然人”之表述。依目的解释,1992年《人口与计划生育法(草案)》曾试图规定“男女享有平等的生育权”,但后来正式通过的法律文本删除了这一规定,这也就隐含了立法者排除通过《人口与计划生育法》调整私人间生育纠纷的价值判断。[61]从体系的视角观察,《宪法》第25条在赋予国家实施计划生育政策权力的同时,却仅在第49条第2款规定公民负有配合该项政策的义务,故计划生育政策背景下“维护公民合法权益”是《人口与计划生育法》整体的立法目的之一。据此,本法规定之生育权的规范目的主要是为了防止国家计划生育权力的滥用。

就《妇女权益保障法》而言,2022年10月修正前,该法第51条规定,妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由。立法机关的释义书指出,此一立法安排系考虑到受传统观念及习惯势力的影响,女性的生育权常常得不到保障,有的甚至沦为夫家的“生育工具”,因此,需要通过法律的形式强调在生育权问题上夫妻享有平等的权利。[62]同时,该条在体系上亦位于“婚姻家庭权益”一章,故而可以认为该法是在私权的维度上对生育权进行规定。但是,此一立法安排仍存在如下两个问题:其一,将生育权作为“婚姻家庭权益”暗含了身份权说的立场,此间弊端前已述及;其二,“国家有关规定”的表述过于宽泛,扩大了权利限制的范围。相比较之下,修正后的《妇女权益保障法》将生育权调整至“人身和人格权益”一章(第32条),并将前半句修改为“妇女依法享有生育子女的权利”。需要说明的是,此处的“依法”与《人口与计划生育法》第17条并不构成冲突,而是强调《妇女权益保障法》意义上的生育权是一项法律权利而非道德权利,具体指向的是《民法典》第990条第1款的“等权利”。《民法典》第990条第1款规定人格权是自然人“享有”的权利,而未用“依法享有”的表述,这实际上已经考虑到了人格权的道德权利属性。[63]由此,《妇女权益保障法》第32条规定的生育权构成特别法上规定的具体人格权。另值注意的是,囿于《人口与计划生育法》的公法属性和《妇女权益保障法》的立法定位,男性在私法意义上的生育权并未在我国实证法上得到确认,[64]故须借助《民法典》第990条第2款之一般人格权予以保护,且该条强调“其他人格权益”的价值基础在于“人身自由”与“人格尊严”,亦可与《宪法》“人权条款”和“人身自由条款”实现价值衔接。

四、生育权的规范效果

在明确生育权得同时作为基本权利和私法权利的基础上,可对实践中常见的生育纠纷逐一进行检视。应当说明的是,司法实践中,当事人对生育利益的主张较为多元化。如有学者根据纠纷发生之场景,将生育权纠纷类型化为因意外事故、合法婚姻、非婚生育、生育协议以及辅助生殖导致的生育权纠纷。[65]此种分类方式在一定程度上揭示了生育权的内在构造,具有重要参考价值。但一方面,这些不同的场景之间难免存在交叉重叠的地带,如在合法婚姻和非婚生育的场合均可能存在女性擅自终止妊娠的情形;另一方面,因意外事故或者生育协议而引发的纠纷,其问题之核心实则并非侵害生育权,身体权侵权或者债之效力、履行规则足以解决此类纠纷,故不宜纳入生育权的范畴进行讨论。从本体论的视角来看,生育权的两种维度已涵盖不同类型的权利主张,故下文主要从基本权利和私法权利两个维度探讨生育权的规范效果。

(一)《宪法》生育权的规范效果

基本权利维度下的生育权主要指向国家的保护义务,如艾滋病毒携带者、犯罪服刑人员等特殊群体,以及单身女性的生育权。[66]鉴于生育权的固有性,上述主体无疑享有生育权,问题的关键是其是否具备实现权利的客观基础。譬如,艾滋病毒携带者生育权的实现取决于技术上能否阻断病毒在母婴间的传播;犯罪人员的生育权赖以存在的人身自由乃至生命权存在被剥夺的可能性,作此种讨论似无必要。故此处重点讨论单身未婚女性的生育权问题。

1.单身女性生育权的实践争议

单身女性的生育权实现之所以成为一个问题,主要产生于两方面的社会背景:一是辅助生殖技术的发展使得生育已不再需要两性的结合即可实现;二是生育行为的负外部性导致《宪法》必须使国家对本属于私人事务的生育行为享有管理权限。由此,单身女性的生育权主张与国家的生育管理权限之间便不可避免地产生了抵触。

目前,我国在立法层面并未对辅助生殖技术作出专门性的规定,而是借助国务院卫生健康主管部门制定的部门规章或规范性文件规制。《辅助生殖办法》未直接禁止单身女性使用辅助生殖技术,而只是规定该技术的实施必须符合《辅助生殖规范》的有关规定(第13条)。后者规定,禁止为不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。现实中,该禁令的典型适用场景是单身女性向医院申请通过卵子冷冻技术(俗称“冻卵”)保存自己的生育能力,以备将来具有生育意愿时使用。下文试以两则典型案例对此一问题作简要说明。

(1)“全国首例单身女性冻卵案”。[67]在本案中,某31岁单身未婚女性向医院寻求冻卵服务,在其各项健康检查均符合条件的情况下,医院基于其未婚身份和非医疗目的,拒绝提供冻卵服务。后该女性以一般人格权遭受侵害为由向法院提起诉讼,但法院认为,冻卵技术属于辅助生殖技术,医院拒绝提供相关服务的做法符合《辅助生殖规范》等规定,故判决驳回原告诉讼请求。

(2)“邹某诉湖南省妇幼保健院案”。[68]本案中,妻子邹某与丈夫共同在医院保存冷冻胚胎,并签署医疗服务合同及知情同意书,约定待孕育条件成就时,由医院为邹某实施胚胎移植手术。后丈夫因意外事故去世,邹某出于对已故丈夫的感情,向医院要求移植冷冻胚胎,但本案医院同样以不符合《辅助生殖规范》为由予以拒绝。与上则案例不同的是,本案法院对“单身妇女”的概念有目的性限缩。即,在文义解释下,“单身妇女”可包括未婚、离婚和丧偶三种情形,但本案法院认为,《辅助生殖规范》禁止单身女性实施辅助生殖技术是为“防止单身妇女……躲避婚姻和家庭的责任以及保障我国正常的家庭伦理秩序及风俗。”因此,上述禁令的适用对象应为“未婚”的单身女性,而不包括邹某这种“丧偶”的单身女性。在医疗服务合同不存在法定无效事由的情况下,医院不得基于部门规章等行政管理规定对抗当事人的法律权利。最终,法院判决医院继续履行合同,为邹某实施胚胎移植手术。应当指出的是,本案法院对“单身妇女”作目的性限缩的做法殊值赞同,目前实务中亦普遍持此种观点,[69]但其将禁令的“目的”解释为维护家庭伦理则偏离了生育权作为人格权的属性。实际上,本案并未正面肯定单身女性享有实施辅助生殖技术的权利,毋宁说,其核心裁判理由或更倾向于合同必须严守之原则。

2.基于基本权利限制理论的检视

由上可知,虽然禁止单身女性实施辅助生殖技术的禁令主要来自行业性管理规范,其适用的对象亦为医疗机构和医务人员,但仍不可避免地对单身女性的生育权构成了限制。一般而言,基于公共秩序的需要,国家当然可以从外部对基本权利施加限制,但必须符合形式和实质两个层面的正当化论证。[70]

形式层面的正当化论证是指对基本权利的限制应当符合立法保留原则,或者由国家立法机关直接制定法律进行限制,如《人口与计划生育法》第39条禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和性别选择的人工终止妊娠;或者是国家立法机关授权国家行政机关通过行政立法限制。显然,《辅助生殖办法》和《辅助生殖规范》等作为部委规章或者规范性文件,其全面禁止单身女性实施辅助生殖技术的做法不当地扩大了限制生育权的范围,有违立法保留原则。

实质层面的正当化论证是指基本权利限制的目的和手段应具有正当性,并符合比例原则。就目的和手段的正当性而言,《辅助生殖规范》禁止单身女性实施辅助生殖技术的理由可总结为如下几点:第一,冻卵技术存在一定的风险,促排卵药物的使用也可能给女性的身心健康带来损害;[71]第二,允许单身女性生育可能会使正常的家庭解体,并且在这种“不正常”的家庭环境下成长的儿童会产生何种行为倾向也不容乐观;[72]第三,全面放开冻卵可能会导致卵子的商业化利用甚至加剧代孕的乱象。[73]然而,上述前两点理由恐已难以成立。一者《辅助生殖规范》颁布于2003年,但直至目前卵子冷冻技术已取得突破性的进展。2021年10月,美国生殖医学会发表声明称:“通过卵子冷冻技术获得妊娠的成功率达到了与体外受精相同水平,因此该技术可不再被认定为试验阶段。”[74]再者,生育与婚姻家庭也不具有必然性联系。至此,构成限制单身女性生育权的正当目的主要是维护代际正义以及禁止卵子商业化利用和代孕。

应当承认的是,通过部门立法的方式维护这些公共利益确实并无不妥之处,但其却未必符合比例原则。比例原则具体包括适当性、必要性和狭义比例原则三项子原则。就适当性而言,在生育力保存的意义上,冻精和冻卵没有本质区别,但与《辅助生殖规范》形成鲜明对比的是,《人类精子库基本标准和技术规范》允许男性出于“生殖保险”的目的申请自精保存。在这个意义上而言,禁止卵子商业化利用和代孕与禁止单身女性冻卵之间似乎并无合理关联。从维护代际正义的角度来看,单身女性生育的子女从一开始就失去了享受父爱的权利,而且也有研究者指出,这种情况下成长的儿童背负的期望和压力更大,发生身心疾病的风险也更高。[75]但即便这些论证能够成立,也只能构成禁止独身生育的理由,而不是针对单身女性冻卵施加禁令。可见,全面禁止单身女性实施辅助生殖技术超过了最低必要限度。此外,上述禁令的实施也并未在获益和损失之间达到大致的平衡。研究指出,上述规制措施不仅未能有效遏制商业化冻卵和代孕的“黑市”现象,反而在需求和供给两端的双重刺激下呈现出愈演愈烈的趋势。[76]近年来,围绕人体冷冻胚胎的处置、代孕亲子关系认定或代孕协议的履行等引发的争议在司法实务中屡见不鲜。

总而言之,全面禁止单身女性实施辅助生殖技术的做法无法通过形式和实质两个层面的论证。《辅助生殖规范》等文件应当根据所要维护的公共秩序的具体类型实施更加精准的治理方案,而不是采取“一刀切”的方式设置相关禁令。

(二)私法生育权的规范效果

私法维度下的生育权纠纷主要表现为生育伙伴之间无法达成一致的生育意愿。在生育权属于人格权的规范前提下,生育伙伴之间是否存在合法的婚姻关系对此一问题的处理不产生影响。但考虑到配偶间生育意愿不一致是司法实践中最常见的情形,且生育的过程也主要依赖于女性才能实现,因此下文将此一问题具体化为妻子妊娠前和妊娠后两个阶段展开讨论。

妊娠前的生育权纠纷主要发生在妻子妊娠前,夫妻一方提出生育请求而另一方明确表示拒绝,被拒绝一方提起生育权侵权之诉。对此,实践中的多数法院会判决驳回原告的诉讼请求。[77]但也有个别法院认为:“男方的生育权是基于女方已经怀孕,男方享有生和育即做父亲的权利;女方的生育权是指男方有义务使女方怀孕的权利。”[78]只不过倘若遵循此种逻辑,在妻子发生妊娠前,丈夫不仅无生育权可言,且其还应当无条件服从妻子的生育意愿。这明显有悖于人格平等和人之尊严的现代法治理念,在实践中难具可操作性。因此,在妻子发生妊娠前应认为夫妻任何一方对另一方的不生育意愿负有绝对尊重的义务,此系生育权的人格权属性使然。

妊娠后的生育权纠纷是指妻子发生妊娠后又擅自终止妊娠或者拒绝丈夫终止妊娠的请求。此类情形虽然与前一情形均属生育意愿的不一致,但妻子一旦发生妊娠,丈夫乃至未出生的“婴儿”都可能与妻子最终的生育决策存在利益相关性,因此,应如何调适妻子与丈夫之间的生育权利“冲突”值得进一步探讨。对此,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》(法释〔2020〕22号)第23条规定:“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院不予支持。”从已有的裁判观点来看,只要妻子已经发生妊娠,无论其属于擅自终止妊娠抑或拒绝丈夫终止妊娠的请求而选择继续生育,法院大多认为此时妻子对生育事务享有“独断权”,从而不构成对丈夫生育权的侵犯。[79]然而,理论界对此种处理方案的价值取向却不无争议。如有学者认为,虽然婚姻的合意不必然包含生育的合意,但生育构成对婚姻整全性理解的重要部分,因此,婚姻的价值构成对生育自主的适当“限制”。只不过这种限制并不指向行为,而是指向责任的承担。也就是说,虽然任何人都无权干涉女性的生育自由,并且这种自由的权利也可以在“错误”的理由上行使,但是女性也需要承担由此可能带来的法律后果。[80]但问题在于,两性生育分工与协作的生物学事实决定了所谓的“生育平等”完全可能是一个伪命题。一方面,女性在生育过程中必然付出更多的社会成本,无论女性选择生育或者不生育,“这都意味着她必须通过自己的身体从根本上体验创造和终止生命的过程”。[81]“如果女性不得不频繁地怀孕和分娩,不仅她们的健康会受到损害,而且生活也会难以维持”,在这种情况下,“女性的社会参与、职业参与以及经济独立,都只不过是‘画饼充饥’而已。”[82]另一方面,法律在面对夫妻生育意愿不一致时,也只能通过“非此即彼”的方式满足其中一方的愿望。如果否认丈夫的损害赔偿请求权是对丈夫生育利益的侵犯,那么反之又在一定程度上排除了妻子不生育的权利。因此,在这样一种抽象平等观的基础上讨论男性和女性应当平等地负担婚姻或者生育制度所承载的社会价值,实则是对实质平等的背离。事实上,在肯认生育权属人格权的前提下,夫妻生育意愿不一致并非所谓的“权利冲突”,而只是权利行使边界的问题。法释〔2020〕22号第23条赋予妊娠中的女性对于生育事务享有最终决定权具有价值上的妥当性,应当予以坚持。

五、结语

虽然《宪法》和《民法典》并未明确规定生育权,但通过教义学的分析可知,该权利得同时作为基本权利与私法权利,并各自适用于不同场景下当事人的权利主张。本文的分析结论可总结如下:第一,基本权利语境下的生育权属于人身自由的一种具体类型,旨在表明公民可以自由地对自己的生育事务作出决定,如是否生育、如何生育、何时生育等。对此种维度下的生育权施加限制需要同时符合形式和实质两个层面的正当性论证。第二,在私法意义上,生育权具备人格权的典型特征。《妇女权益保障法》第32条规定的女性生育权属于《民法典》第990条第1款“等权利”涵盖范围,因而女性生育权属于具体人格权;而对男性生育权的司法保障则应当纳入《民法典》第990条第2款一般人格权的适用范围。第三,在生育权基本权利属性的检视下,《辅助生殖规范》等规范性文件全面禁止单身女性实施辅助生殖技术的做法对女性的生育权构成了不当限制,应及时予以修正;而生育人格权的可支配性使得此种权利可以排除任何未经授权的干涉。在生育伙伴之间,任何一方无权请求另一方生育或者不生育。已经发生妊娠的女性在符合医学指征的前提下亦可“擅自”终止妊娠。因此,在生育伙伴之间并不存在所谓的“权利冲突”,而仅存在权利行使边界的问题。

 

注释:

[1]参见朱晓喆、徐刚:《民法上生育权的表象与本质——对我国司法实务案例的解构研究》,载《法学研究》2010年第5期,第64-78页;柴丽杰、贺小苗:《论生育权:以公私法分野为视角》,载《中华女子学院学报》2018年第3期,第33-39页。

[2]参见刘志刚:《单身女性生育权的合法性——兼与汤擎同志商榷》,载《法学》2003年第2期,第79-81页;周平:《生育与法律:生育权制度解读及冲突配置》,人民出版社2009年版,第57-60页;幸颜静:《论生育权在私法领域的存在——兼解读婚姻法司法解释(三)第九条》,载《中华女子学院学报》2011年第5期,第11-17页;于晶:《单身女性生育权问题探讨》,载《中国政法大学学报》2021年第1期,第29页;罗师、胡雪梅:《独身女性的生育权:祛魅、证立与实现》,载《湖北社会科学》2022年第6期,第122页。

[3]参见张文显:《法理学》(第5版),高等教育出版社2018年版,第106-107页。

[4]参见广东省湛江市中级人民法院(2015)湛中法民一终字第583号民事判决书;江苏省启东市人民法院(2006)启民一初字第0558号民事判决书;山东省青岛市中级人民法院(2015)青民五终字第1962号民事判决书。

[5]参见河南省南阳市中级人民法院(2003)南民终字第548号民事判决书;北京市朝阳区人民法院(2014)朝民初字第07701号民事判决书等。

[6]参见浙江省余姚市人民法院(2006)余民一初字第1633号民事判决书;重庆市第五中级人民法院(2010)渝五中法民终字第4234号民事判决书。

[7]关于基本权利的私人间效力存在“直接适用说”与“间接适用说”两种见解。依间接适用说,法院在适用私法一般条款时应对其作符合基本权利的解释,从而使基本权利所确立的客观法秩序遁入私法。目前,“间接适用说”已占据学界通说地位。参见小山刚:《基本权利保护的法理》,吴东镐、崔东日译,中国政法大学出版社2021年版,第198-203页。

[8]张翔:《宪法释义学:原理、技术与实践》,法律出版社2013年版,第153页。

[9]参见邢玉霞:《辅助生殖技术应用中的热点法律问题研究》,中国政法大学出版社2012年版,第42-43页;马强:《论生育权——以侵害生育权的民法保护为中心》,载《政治与法律》2013年第6期,第18页。

[10]翟翌:《论计划生育权利义务的双重属性——以我国人口政策调整为背景》,载《法商研究》2012年第6期,第10页。

[11]刘志刚:《单身女性生育权的合法性——兼与汤擎同志商榷》,载《法学》2003年第2期,第79-80页。

[12]蔡定剑:《宪法精解》(第2版),法律出版社2006年版,第158页。

[13]芦部信喜:《宪法》(第6版),林来梵、凌维慈、龙绚丽译,清华大学出版社2018年版,第215页。

[14]余军:《生育自由的保障与规制——美国与德国宪法对中国的启示》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2016年第5期,第116页。

[15]参见马万利:《反联邦党人与1787年费城制宪会议》,载《中国政法大学学报》2008年第1期,第106页。

[16]需要说明的是,正当程序条款是指美国宪法第5修正案后段和第14修正案第一项之前段。两者在文字表述上并无不同,均规定“未经正当的法律程序,任何人不得被剥夺生命、自由和财产”,只不过在适用范围方面,前者主要旨在限制联邦政府的权力,后者则是针对州政府的权力而设,二者通常被合称为“正当程序条款”。

[17]汪进元:《论宪法的正当程序原则》,载《法学研究》2001年第2期,第52页。

[18]See Griswold v. Connecticut, 381 U.S.479(1965).

[19]“Penumbra”原意是指黑暗与光明交错而形成的“半阴影”。道格拉斯在此处应是通过比喻的手法表达众多权利发散而形成的交错重叠的区域。参见王广辉:《论宪法未列举权利》,载《法商研究》2007年第5期,第65-66页。

[20]诺曼·维拉:《宪法公民权》(第3版),法律出版社1999年版,第12页。

[21]美国宪法第9修正案规定:“本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”不过也有学者认为,在严格意义上,“格里斯沃尔德案”是第一起和唯一一起以权利保留条款为依据确认宪法未列举权利的案件,整体而言,正当程序条款才是论证未列举权利的真正渊源。参见夏泽祥:《我国宪法人权条款之实施——从美国宪法“保留权利条款”生效方式说起》,载《法学》2010年第12期,第61页。

[22]See Roe v. Wade, 410 U.S.113(1973).

[23]蔡定剑:《宪法精解》(第2版),法律出版社2006年版,第244页。

[24]温世扬:《〈民法典〉视域下的一般人格权》,载《中国法学》2022年第4期,第235页。

[25]林来梵:《宪法学讲义》(第3版),清华大学出版社2018年版,第301页。

[26]See Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization(July.15, 2022), Available at https://www.scotusblog.com/case-files/cases/dobbs-v-jackson-womens-health-organization/.

[27]参见芦部信喜:《宪法》(第6版),林来梵、凌维慈、龙绚丽译,清华大学出版社2018年版,第60-61页。

[28]See Laura Valentini, “Dignity and Human Rights:A Reconceptualisation”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.37, No.4(August 2017), p.867.

[29]Joseph Raz, Human Rights Without Foundations, Oxford Legal Studies Research Paper, No.14/2007(July.11, 2007), Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=999874 or http://dx.doi.org/10.2139/ ssrn.999874.

[30]See Joseph Raz, Human Rights Without Foundations, Oxford Legal Studies Research Paper, No.14/2007(July.11, 2007), Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=999874 or http://dx.doi.org/10.2139/ ssrn.999874.

[31]马驰:《人类基因编辑的权利基础》,载《华东政法大学学报》2019年第5期,第50页。

[32]See Richard A. Posner, Sex and Reason, Cambridge: Harvard University Press, 1998, p.108.

[33]丽莎·C.池本:《美国的生育权和女性主义法学理论》,载辛西娅·格兰特·鲍曼、於兴中主编:《女性主义法学:美国和亚洲跨太平洋对话》,邱昭继等译,中国民主法制出版社2018年版,第211页。

[34]参见廖雅慈:《人工生育及其法律道德问题研究》,赵淑慧、何家弘译,中国法制出版社1995年版,第28页。

[35]参见张维庆:《关于〈中华人民共和国人口与计划生育法(草案)〉的说明》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2002年第1期,第9页。

[36]张荣顺、王培安主编:《〈中华人民共和国人口与计划生育法〉释义》,中国民主法制出版社2016年版,第29页。

[37]温世扬:《民法典视域下的“人身自由”》,载《法制与社会发展》2022年第3期,第37页。

[38]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克:《自由宪章》,杨玉生、冯兴元、陈茅等译,中国社会科学出版社2012年版,第30页。

[39]冯军:《刑法中的自我答责》,载《中国法学》2006年第3期,第96页。

[40]参见周平:《生育与法律:生育权制度解读及冲突配置》,人民出版社2009年版,第93页。

[41]法秩序统一性原理“在同一时空上的意义为,基于法律资料之教义化上的要求,自然趋向系统化,以排除或者防止其间在逻辑上或价值判断上的矛盾”。参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》(增订7版),2020年自版发行,第564页。

[42]王雷:《〈民法典〉人格权编中的参照适用法律技术》,载《当代法学》2022年第4期,第118页。

[43]参见樊林:《生育权探析》,载《法学》2000年第9期,第34页。

[44]参见潘皞宇:《以生育权冲突理论为基础探寻夫妻间生育权的共有属性——兼评“婚姻法解释(三)”第九条》,载《法学评论》2012年第1期,第63-64页。

[45]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆2017年版,第201页。

[46]See Brian H. Bix, The Oxford Introductions to U.S. Law: Family Law, New York: Oxford University Press, 2013, p.27.

[47]马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔:《罗马私法》,田士永译,法律出版社2018年版,第603页。

[48]参见五十岚清:《人格权法》,铃木贤,葛敏译,北京大学出版社2009年版,第9-10页;姚辉:《人格权法论》,中国人民大学出版社2011年版,第51-56页。

[49]参见刘欢:《人类辅助生殖技术的伦理考量与法律治理》,载《经贸法律评论》2022年第1期,第47页。

[50]参见李双元、温世扬主编:《比较民法学》,武汉大学出版社2016年版,第59页;王利明:《民法总则研究》(第3版),中国人民大学出版社2018年版,第420-421页;程啸:《侵权责任法》(第3版),法律出版社2021年版,第157页。

[51]王泽鉴:《人格权法:法释义学、比较法、案例研究》,北京大学出版社2013年版,第45页;另见大村敦志『民法等における生命·身体—「子どもへの権利」を考えるために—』法社会学2002巻56号(2002年)182頁以下。

[52]幸颜静:《论生育权在私法领域的存在——兼解读婚姻法司法解释(三)第九条》,载《中华女子学院学报》2011年第5期,第13页。

[53]星野英一:《现代民法基本问题》,段匡、杨永庄译,上海三联书店2012年版,第79页。

[54]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论(上册)》,王晓晔、邵建东、程建英等译,法律出版社2013年版,第278、379页。

[55]朱庆育:《民法总论》(第2版),北京大学出版社2016年版,第402页。

[56]温世扬:《人格权“支配”属性辨析》,载《法学》2013年第5期,第88页。

[57]参见马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔:《罗马私法》,田士永译,法律出版社2018年版,第74页。

[58]朱虎:《人格权何以成为民事权利?》,载《法学评论》2021年第5期,第64页。

[59]参见马忆南:《夫妻生育权冲突解决模式》,载《法学》2010年第12期,第16页。

[60]参见温世扬:《〈民法典〉视域下的一般人格权》,载《中国法学》2022年第4期,第238-239页。

[61]周永坤:《丈夫生育权的法理问题研究——兼评〈婚姻法解释(三)〉第9条》,载《法学》2014年第12期,第13-14页。

[62]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会行政法室主编:《妇女权益保障法释义》,国家行政学院出版社2005年版,第151-152页。

[63]朱虎:《人格权何以成为民事权利?》,载《法学评论》2021年第5期,第63页。

[64]有观点认为,“单身”男性的生育权缺少实现的条件,故作此规定没有现实意义。参见于晶:《单身女性生育权问题探讨》,载《中国政法大学学报》2021年第1期,第33页。

[65]参见高荣林:《侵犯生育权类型化实证研究》,载《法治社会》2020年第3期,第87-98页。

[66]相关研究参见李玉娥、栗志杰:《服刑人员生育权论要》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第1期,第181-190页;李艳霞、李涛:《我国女性艾滋病毒携带者的生育权选择探析》,载《医学与法学》2020年第3期,第31-35页。

[67]参见《全国首例“单身女性冻卵案”一审败诉,医院:不能对健康女性实施以延迟生育为目的的冻卵》,载每日经济新闻2022年7月23日,https://view.inews.qq.com/a/20220723A05SR000

[68]参见湖南省长沙市开福区人民法院(2022)湘0105民初799号民事判决书。

[69]参见“陈某某诉无锡市妇幼保健院医疗服务合同纠纷案”,载《最高人民法院公报》2022年第2期(总第306期),第44-48页;秋实:《丈夫亡故后的“夫妻辅助生育权”》,载《检察风云》2022年第6期,第62-63页。

[70]参见林来梵:《宪法学讲义》(第3版),清华大学出版社2018年版,第350-353页。

[71]参见刘长秋:《冻卵:法律应采取怎样的立场与对策》,载《探索与争鸣》2016年第11期,第90-91页。

[72]参见邱仁宗:《生命伦理学》(增订版),中国人民大学出版社2020年版,第28页。

[73]参见国熙:《论地下商业冻、捐卵行为中的卵子流动》,载《浙江学刊》2020年第6期,第115-123页。

[74]Practice Committees of American Society for Reproductive Medicine, Society for Assisted Reproductive Technology: Mature oocyte cryopreservation: a guideline, Fertility and Sterility, Vol.99, No.1(2013), pp.3743.转引自王健、吕阳:《社会性冻卵的技术合理性及其生命伦理困境》,载《自然辩证法研究》2021年第8期,第81页。

[75]古丽丹娜·吐尔逊、睢素利:《对丧偶单身女性继续使用辅助生殖技术的探讨》,载《中国医学伦理学》2022年第4期,第382页。

[76]参见国熙:《论地下商业冻、捐卵行为中的卵子流动》,载《浙江学刊》2020年第6期,第115-123页。

[77]参见辽宁省朝阳市中级人民法院(2022)辽13民终1878号民事判决书;河南省郑州市中级人民法院(2016)豫01民终3243号民事判决书;北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第12498号民事判决书;北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第23318号民事判决书;江苏省徐州市中级人民法院(2013)徐民终字第0765号民事判决书。

[78]参见河南省南阳市中级人民法院(2003)南民终字第548号民事判决书。

[79]参见广东省高级人民法院(2017)粤民申9768号民事裁定书;江西省吉安县人民法院(2022)赣0821民初462号民事判决书;河北省沧县人民法院(2021)冀0921民初2066号民事判决书;浙江省余姚市人民法院(2006)余民一初字第1633号民事判决书;安徽省长丰县人民法院(2021)皖0121民初202号民事判决书;甘肃省平凉市中级人民法院(2020)甘08民终1107号民事判决书。关于妻子拒绝终止妊娠的案型,参见山东省新泰市人民法院(2021)鲁0982民初4575号民事判决书;北京市丰台区人民法院(2020)京0106民初24222号民事判决书。

[80]参见朱振:《妊娠女性的生育权及其行使的限度——以〈婚姻法〉司法解释(三)第9条为主线的分析》,载《法商研究》2016年第6期,第58-59页。

[81]小島妙子『妊娠中絶に関する「自己決定権」——出生前診断をめぐって』法社会学2014巻80号(2014年)173-174頁参照。

[82]江原由美子『「女性の自己決定権」再考—生殖技術との関連で—』法社会学2002巻56号(2002年)150頁以下。

 

刘欢,中国人民大学法学院博士研究生。

来源:《中国政法大学学报》2023年第3期。

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