卢超:规范性文件附带审查的司法困境及其枢纽功能

选择字号:   本文共阅读 248 次 更新时间:2020-04-21 00:02:18

进入专题: 规范性文件附带审查   行政诉讼   嵌入式法院  

卢超  

   摘要:  2014年《行政诉讼法》修订后,行政规范性文件附带审查正式成为法定装置,通过对近年相关司法判例的梳理与调研访谈,却不难发现,地方法院往往借助诸多隐形策略,来规避附带审查的司法适用。对于这些消极现象,除了“嵌入式法院”的传统解释之外,法院对规范性文件公开评价以及差异化判断所附带的制度风险,也是司法消极态度的重要缘由,除此之外,附带审查所设定的审查标准存在偏差,没有考虑到现代行政国家下法院的“机构能力”局限。但是,从积极角度来看,规范性文件附带审查装置也愈发显现出一定的枢纽功能,附带审查装置通过司法建议工具向各类有权处理机关传递合法性讯号,未来有望与其他审查机制相配合,力图实现对行政规范性文件的立体化治理。

   关键词:  规范性文件附带审查 行政诉讼 嵌入式法院 审查标准 机构能力 行政自制

  

   一、问题的提出

  

   2014年新《行政诉讼法》通过第53条、64条两个条款,增设了行政规范性文件附带审查装置,附带审查装置弥补了传统行政诉讼框架只审查行政行为合法性的缺陷,大大延展了司法裁判的触及疆域,交由法院来对规范性文件进行附带审查,不仅意味着行政权与司法权之间的边界发生位移,更被“视为社会进步的标志”。[i]2018年2月施行的《最高院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》(以下简称“法释〔2018〕1号”)进一步对规范性文件的附带审查程序与审查标准设置了更为详细的规范要件,可以说,通过《行政诉讼法》第53条、第64条以及“法释〔2018〕1号”第145-151条的六个具体条款,将行政诉讼实践中一直存在的规范性文件“隐形审查”模式予以法定显性化,从法教义学视角来看,我国已然初步构建起具有鲜明本土特色的规范性文件附带审查装置。

   规范性文件附带审查装置正式运行以来,相关研究成果蔚为大观,已有研究更多侧重从法解释学内部视角,结合司法判例以个案或群案研究的方式,探讨现行附带审查装置在审查标准、审查程序等事项上的运行现状,[ii]旨在从释义学角度为附带审查装置的制度改良提供规范指引。与以往相关研究的差异在于,本文逻辑叙事将更加侧重于对附带审查装置“运行不良”的机理考察,在判例研究基础上,系统梳理地方法院规避附带审查适用的司法策略,并从“嵌入式法院”、“法律表达功能”以及“机构能力”等社会科学的外部维度,对地方法院的消极态度及其背后逻辑予以反思。最后,本文试图跳出司法中心主义的传统思维,从“内部行政法”与“外部行政法”的关系出发,阐释附带审查装置如何对行政系统的自我规制起到一定的司法激励效果,以及司法建议工具对于链接法院附带审查与行政备案审查等各类审查装置,实现规范性文件的全景立体化治理所浮现出的制度潜能。

  

   二、地方法院在附带审查中的规避策略

  

   行政规范性文件附带审查条款背后承载了立法机关、普通公众与法学学者对于司法控制模式的厚望寄托,但这套审查装置在司法实践中却与理想情形相距甚远,呈现出“运行不良”的状态。笔者通过“中国裁判文书网”的检索,获取了新《行政诉讼法》实施之后涉及到附带审查条款的裁判文书,[iii]尽管裁判文书上网率与公开发布存在诸多不足,但借助这些官方发布的案例,依然可以窥探出地方法院对于附带审查的倾向态度。通过对现有案例的逐一阅读梳理,不难发现附带审查案件中裁判说理不足的现象较为明显,[iv]更多个案中,法院并不会将对规范性文件的一并审查过程完整地体现在裁判文书里,缺乏详细的审查论证逻辑,通常仅仅是以“该规范性文件经审查并无冲突”、“合法性不容置疑”等模糊字眼简单予以略过。大量司法裁判文书中只给出合法性的支持结论,缺乏审查过程与合法性判断的详细理由。除了裁判说理不充分之外,通过判例梳理以及调研访谈还发现,地方法院倾向于借助一些特定司法策略来规避附带审查装置的适用。

   (一)基于“关联性”判断来排除司法适用

   规范性文件附带审查模式意味着,被提起审查的行政规范性文件必须是被诉行政行为的依据,被诉行政行为与附带审查的规范性文件之间存在关联性,法院需要提前对关联性的存在与否进行判断。司法实践中,法院在关联性判断过程中拥有较大裁量空间,有学者尖锐指出,“关联性判断在客观上能够起到限制附带审查请求权的法律效果,因而往往成为地方法院调控附带审查装置‘流量’的阀门”。[v]现有的司法裁判文书中显示,地方法院对于关联性的司法评断往往一笔带过,仅仅简单评述认为申请附带审查的规范性文件并非行政行为的依据,因此不予审查。这种类似情况在本文获取的裁判文书数据中占到高达31%的比例。典型的裁判表述方式,譬如“黎承中诉宿松县人民政府土地征收案”中,一审法院认为“本案中原告要求审查的《宿松县县城规划区集体土地上房屋拆迁补偿安置实施细则(暂行)》(松政〔2010〕29号)不是被诉的通告所依据的规范性文件,即原告要求审查的规范性文件与所诉的行政行为没有关联性,故原告要求对上述文件进行审查,不符合法律规定”。[vi]各地司法实践中,基于“关联性”本身的模糊要求,地方法院还往往会对原告施加过高义务,要求诉讼请求中必须明确被审查文件的具体条款,更不能笼统提起针对规范性文件的整体审查,除此之外,诸多法院还会将“依据”规范性文件做出行政行为中的“依据”,曲解限缩为行政决定书中必须“直接援引”或者“注明适用”,否则便被认定为不符合关联性要求。[vii]不难推断,各地司法实践中基于“关联性”要求来排斥适用附带审查以及设置种种申请障碍,并非法院缺乏能力锚定被诉行政行为的规范依据,毕竟2014年《行政诉讼法》修订之前,按照2000年《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》(以下简称《若干问题解释》)的规定,法院在对争议行政行为的合法性审查判断中,可以引用合法有效的规章及其他规范性文件。规范性文件既是行政行为的审查依据,同时自身也是被审查对象,因此作为初始环节,法院需要依职权来主动甄别行政行为所实际依据的规范性文件及其条款,这种带有“关联性”判断色彩的司法识别过程,[viii]是行政诉讼案件中法官基础能力的体现。虽然法院在甄别出实际依据的规范性文件之后,极少对带有瑕疵的规范性文件进行评判,但“关联性”判断并非是审查过程中的主要障碍环节。然而,在新《行政诉讼法》充分赋权的依申请附带审查模式下,法院却会设定“明确援引”、“直接引用”等附加要求,倾向于放弃法院自身的主动识别义务,使得“关联性”判断呈现出愈发苛刻与限缩的趋势,并成为附带审查司法过程中的重要阻碍因素。在地方调研访谈中,也曾有法官隐晦表示,通过“关联性”判断来提前规避附带审查适用是一种相对最为保险的方式,可以说,这种消极态度并非完全是司法能力不足的表现,更多是地方法院的一种保守策略行为。

   (二)借助期限议题排斥附带审查

   对于规范性文件附带审查的申请期限议题,《行政诉讼法》第53条仅仅规定了当事人可在起诉时提出一并审查请求,并未明确附带审查的诉讼请求期限。附带审查装置作为《行政诉讼法》新生制度,当事人对此较为陌生且缺乏程序认知,诉讼实践中出现大量的延迟申请现象。对此,2015年《行政诉讼法若干问题的解释》第20条将一并审查的请求期限延展至一审开庭审理之前,如有正当理由的,还可在法庭调查中提出。“法释〔2018〕1号”第146条也完全延续了这种期限设计,这意味着,对于当事人延迟提出的附带审查请求,法院拥有一定的司法裁量权,来判断延迟请求是否具备“正当理由”。但在已有的司法案例中,地方法院往往体现出放弃司法裁量的倾向,尽可能地将“正当理由”作狭义解释或者不予判断,而以超期为由直接放弃对规范性文件进行附带审查。

   譬如,“曲某某诉北京市石景山区人民政府征收决定案”中,法院认为“原告申请对第19号通知进行规范性文件合法性审查的,应当在本案开庭审理前提出,现原告在庭审程序中提出的审查请求没有正当理由,本院对该项诉讼请求不予审查”。[ix]同样,“万桂刚诉南京市秦淮区人民政府征收决定案”中,法院认定“对规范性文件的附带审查请求,应当于第一审开庭审理前提出,现原告无正当理由于庭审中提出该项诉请,据此本院对此项请求不予理涉”。[x]总而言之,附带审查的构造设计本身带有主客观诉讼糅合的特征,申请期限的程序议题背后,暗含着诉讼效率与监督依法行政之间的价值平衡,既要防止一并审查的申请期限过于延迟宽松,而拖延主观诉讼救济程序的运行效率,同时也要避免申请期限过于严苛,而使得附带审查的客观诉讼价值目标落空。然而大量案件的司法过程中,地方法院对于“正当理由”等期限议题过于保守的解释,以及放弃司法裁量的行为倾向,并没有体现这种价值平衡逻辑,更多只是规避附带审查条款适用的消极应对策略。

   (三)对于党政联合发文模式的审查规避

   行政规范性文件本身的性质界定一直属于棘手难题,这导致何种规范性文件属于附带审查的涵射范畴,往往存在一定争议。带有党委发文以及党政联合发文属性的规范性文件便属于交叉模糊地带,这种性质上带有混合色彩的规范性文件类型,大量存在于依赖“运动式执法”和临时任务导向的基层政府运作实践中。[xi]通过已有判例文本中可以窥探,对于各级党委文件以及党政联合发文的规范性文件,地方法院一般倾向于将其排斥出附带审查的涵射范围,譬如“张国庆诉嵊州市国土资源局案”中,一审法院认为“《中共嵊州市委办公室、嵊州市人民政府办公室关于全面整治农村非法“一户多宅”的通知》系中共嵊州市委办公室文件,不属于规范性文件附带审查的范围”。[xii]“民和河林养殖专业合作社诉民和回族土族自治县人民政府畜牧行政管理纠纷案”中,一审法院认为“原告要求本院依法审查民办发〔2018〕77号《关于印发民和县禁养区畜禽养殖污染问题整改实施方案的通知》属党委文件,不是行政规范性文件,不属于行政诉讼规范性文件审查的范围”。[xiii]与之类似,各级法院对于党政双重属性机构所发布的文件也倾向将其排除出审查范畴。[xiv]对此,一个重要背景是2018年国家机构改革所推崇的党政协同模式,党政协同模式下的党政合并设立或合署办公改革,使得行政机关的传统边界愈发模糊,带有双重属性以及联合发文性质的规范性文件类型也将更加普遍,[xv]毕竟党政联合文件基于“政治势能”的优势,[xvi]对于政策执行的效果往往高于政府部门单独发出的政策文件,但弊端便是,行政机关有可能通过党政联合发文途径来逃逸附带审查的控制,[xvii]现有附带审查体系下,基层法院明显也缺乏动机与能力对这类性质的规范性文件进行审查。

  

   三、附带审查装置“运转不良”的动因及其解释

  

   (一)“嵌入式法院”的传统解释

吴贵亨与贺欣采用“嵌入式法院”(Embedded Courts)的学理概念,描绘了当代中国地方司法决策过程的“嵌入式”特征,“嵌入式法院”主要表现为行政嵌入(Administrative Embeddedness)、政治嵌入(Political Embeddedness)、社会嵌入(Social Embeddedness)以及经济嵌入(Economic Embeddedness)这四项外部因素与司法决策过程之间的交互作用,[xviii]行政嵌入描述的是司法行政化的科层结构下,基层法院在运行过程中无法摆脱地方官僚的外部干涉,政治嵌入主要强调的是社会稳定因素对司法决策的压力,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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