舒国滢:佩策尼克的法律转化与证成理论

选择字号:   本文共阅读 1808 次 更新时间:2020-04-04 22:32

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舒国滢 (进入专栏)  

对于汉语学界而言,瑞典隆德大学法学院教授亚历山大·佩策尼克(Aleksander Peczenik, 一译“佩岑尼克”,1937—2005)并不是特别有名和熟悉度,他的法学著作也鲜有中国学者进行专业的讨论。实际上,他几乎与德国基尔大学公法与法哲学教授罗伯特·阿列克西(Robert Alexy, 1945—)同一时间进入法律论证理论领域,而且自20世纪80年代以来与阿列克西以及当代芬兰法学家奥利斯·阿尔尼奥(Aulis Aarnio, 1937— )等人在法律论证理论的研究方面有过多年密切的学术合作。近年来,他因为在这一领域提出了独特的理论而受到国际学术界(包括汉语学界)愈来愈多的关注,其中有不少有关其法学理论的专门研究。本文重点评述佩策尼克的法律转化与法律证成理论。


一、亚历山大·佩策尼克的生平与著作


佩策尼克于1937年11月16日出生在波兰的克拉科夫(Kraków),1955年进入克拉科夫的雅盖隆大学(the Jagiellonian University)学习法律,师从法哲学教授卡齐米尔兹·奥帕莱克(Kazimierz Opalek,1918—1995)。1960年获硕士学位,1963年获博士学位,1966年取得法学教授资格,受聘为克拉科夫大学(the University of Kraków)法学方法论研究所(the Institute for Methodology of Law)教授。1969年,他离开波兰,担任瑞典斯德哥尔摩大学法哲学助教,并开始学习瑞典法律,于1975年通过瑞典法国家考试,受聘瑞典隆德大学法学院高级讲师,1978年,接替托尔·斯特龙伯格(Tore Str?mberg, 1933—1993)和卡尔·奥利维克罗纳(Karl Olivecrona,1897—1980)的教席,担任隆德大学法理学与法律-计算教授(professor of Jurisprudence and Law-and-Computing)。从2003年起,担任隆德大学塞缪尔·普芬道夫研究教授(Samuel Pufendorf Research Professor in Lund),并兼任国际法哲学与社会哲学协会(IVR)主席,2005年于隆德去世,享年68岁。

佩策尼克一生研究重点在于法律论证理论和认识论、特别是法律与正义上的融贯理论,著有专著多种,其中包括:《法教义学的科学价值》(Wartosc Naukowa dogmatyki prawa, 1966),《法理论论集》(Essays in legal theory,1970),《法律方法问题:法律渊源与法律解释》(Juridikens metodproblem : r?ttsk?llel?ra och lagtolkning,1974),《原因与损害赔偿》(Causes and damages,1979),《有关法律推理的推理》(Reasoning on legal reasoning,1979),《法律论证基础》(Grundlagen der juristischen Argumentation/ The basis of legal justification,1983),《理性与经验主义法学》(Rationalitet och empiri i r?ttsvetenskapen,1985),《法与理性:一般法教义学教程》(R?tten och f?rnuftet : en l?robok i allm?n r?ttsl?ra,1986),《法律规范》(R?ttsnormer,1987)、《法律与理性》(Ratten och fornuftet, 1988),《论法律与理性》(On Law and Reason,1989),《法律论证》(Juridisk Argumentation, 1990),《什么是法?论民主、法治、道德与法律论证》(Vad ?r r?tt? : om demokrati, r?ttss?kerhet, etik och juridisk argumentation,1995),《法学研究的理论与方法:一般法教义学导论》(Juridikens teori och metod : en introduktion till allm?n r?ttsl?ra,1995),《司法民主的问题解决了吗?》(L?ser juridiken demokratins problem? 1999),《法律科学:作为法律知识和法律渊源的法教义学》(Scientia Iuris: Legal Doctrine as Knowledge of Law and as a Source of Law, 2005),等等。另外,他在国际专业刊物发表论文119篇(截止1999年,篇目从略)。

佩策尼克自己承认,他的法律论证理论在理论来源上主要受耶日·罗布列夫斯基(Jerzy Wróblewski, 1926—1990)、奥利斯·阿尔尼奥、罗伯特·阿列克西以及荷兰马斯特里赫特大学法学院法理学教授雅普·哈赫(Jaap Hage,也可为“雅普·哈格”,或“亚普·哈格”,1956—)等人著作的影响,其所关注的焦点是法律推理的融贯性重构及其哲学反思,其理论的旨趣不仅是描述法教义学(legal doctrine/ legal dogmatics),而且也强调理论的规定性和规范性(他也主张,法教义学上的进路选择应基于某种规范性观点)。在知识论上,他赞同苏珊·哈克的一般知识论立场,认为知识是一种与经验证据相关联的融贯体系,而论证就像“解字谜”,经验证据就像这些字谜的线索。法学研究者的任务在于把“法律数据”(legal data,即,法律知识的“输入”,比如,法律的字面规定、政治上相关事实的描述以及司法判决等等)编织成 “一个信念和偏好的融贯体系”(a coherent system of beliefs and preferences)。这意味着法学研究者应当“以最理性的方式重新加工法律”(re-work the law in the most rational manner),因为只有遵循理性的要求,法律推理才能够达到和谐、正义,也只有按照这种方式,它才能促进社会稳定,后者乃进步和经济增长之必要条件。


二、《法律论证基础》的结构


笔者重点讨论佩策尼克于1983年出版的著作《法律论证基础》(Grundlagen der juristischen Argumentation, 1983)之核心观点(间或以他的其他著作的新论述作为补充)。

按照佩策尼克自己的理解,《法律论证基础》一书的标题或许可以称为“法律证成的证成”(Die Rechtfertigung der juristischen Rechtfertigung),更确切地说,应为“法律语境内充分证成的深度证成”(Die tiefgehende Rechtfertigung der im Rechtskontext hinreichenden juristischen Rechtfertigung)。在他看来,法学结论、司法裁决等等既可以在法律语境之中(即法律推理的框架之内)充分证成,也可以在它之外加以证成。前者为“法律语境内充分证成”(之所以说是“法律语境内充分证成”,乃在于这种证成是在法律推理的框架之内进行的,它讨论的是被接受为法律材料的内容,论证者或解释者不需要提出当前的法律渊源类型为什么必须、应当或者可以被运用,为什么我们必须遵循这样的解释或论证规则),其建立在既有的法律传统之上,而法律传统本身具有不同的目的和不同的语境,这就需要“其他类型的证成”,即,“深度证成”(“根本证成”,或“证成的证成”,比如,历史的证成),它们作为商谈之最佳化条件下尽可能根本的证成而为法律人视为正当的前提提供某种支持或者批判。

借用图尔敏图式,这两种证成(图式)可表述如下:

《法律论证基础》共有7章:第1章简要地概括非演绎推理的一般理论,其中探讨识别一个法律体系之必要的非演绎推理步骤,并为该法律体系提供法律的“应然”-性质;第2章对法律语境(法律“范式”)中的充分法律证成加以归类;第3-4章将法(法律“范式”)或法律推理的深度证成作为对象(也就是说,此处不是讨论法律“范式”的证成,而是将法律“范式”本身作为证成的对象):第3章将法律论证/推理与某些科学论证/推理(道德论证/推理)进行比较,第4章讨论法律论证/推理的“理性”(Rationalit?t);第5章阐述源自人类生活方式之理性的限度;第6章概述法律领域之深度证成的规范理论;第7章比较法律论证/推理与科学论证/推理,揭示出前者的某些特殊性。

总体上看,这7章的内容主要围绕下列5个主题加以展开:

(1)法律语境内充分证成与科学证成在一定程度上既相区别、又相类似;

(2)法律语境内充分证成的深度证成很难达到,因为非演绎推理在这个领域比在科学证成中所起的作用更大;

(3)法律语境内充分证成是法律渊源的描述与其在评价方面创造性应用之间的一种“折中”(Kompromi?,妥协),这样我们就可以解释(为什么)在法律上有数量惊人的非演绎推理;

(4)法律渊源的描述像其他科学一样是一种深度证成,其具有科学理论可资利用的手段,最终受真理(真值)性之调整观念(die regulative Idee der Wahrheit)所决定;而(在评价方面)创造性应用则类似于规范的道德理论(即,通过不同观点之间的反思平衡)可以得到深度证成,最终受实践正确性之调整观念(die regulative Idee der praktischen Richtigkeit)所决定;

(5)(法律语境内充分证成上的)描述与评价之间的“折中”(妥协)可以利用某种规范的道德论得到深度证成。从这一角度看,法律论证的评价部分是“最深度的”(tiefgehendste)。不过,道德论本身又是无数个人和超个人之实践正确性的指导观念(Leitidee,比如,有用性,正义,文化的进步,等等)之间的一种“折中”(妥协)。也就是说,假如描述与评价之间的“折中”(妥协)是理性(合理)的、可接受的,那么它就得以证成,而理性和可接受性的标准则由我们人类的文化和我们的生活形式所决定。


三、法律转化理论


在讨论论证/证成过程问题时,佩策尼克发现了这样一种现象:人类的认识和被证成的评价(gerechtfertigte Wertungen)经常依赖于从一个(认识)层面到另一个(认识)层面的“跳跃”(Sprüngen/jumps)或者“转化”(Transformationen),这些层面有“感知”(比如,亲眼看到一块有色彩和形状的场地)、“命题”(涉及个别事实及其价值)和“一般理论”(建构一般理论、自然法则、规范体系、价值体系)等。

最简单的“转化”图式可以刻画为“pTq”——当且仅当下列条件得到满足,就可以从p 转化为q:

(1)p的真值性(或有效性等)被陈述为确认q的真值性的一个充足理由;

(2)p并非演绎地蕴涵q;

(3)添加一个平常的、众所周知的(“隐含的”[suppressed])前提并不会使从p到q的过渡成为一个演绎过程。

然而,无论p还是q都可能包含不止一个命题,而且,它们也可能指代完全不同的事情或命题(感知,描述/认知性命题、评价性命题,等等),故此人们有可能使用更为复杂的(转化)图式:(,……, T,……,)。 “转化”一词本身也可能包含许多完全不同的事情:有些转化是基础性的,每个人都把它们当作天生的秉性和文化传统的结果;另一些转化则是由特定的人群(比如法律人)来行使的;一些转化与一般化(比如,理论建构)有关联,另一些转化则与模糊概念的竞争解释之间的选择相关联,它们可能受到批评、也可能得到辩护,可能被发现正确、也可能被发现错误。它们不仅是有规律地重复的行为,而且也包含作为特殊种类之推论规则的“转化规则”(Transformationsregeln):假如一个命题(或命题集)q从另一个命题(或命题集)p推导出来,一个推论规则可能证成这个推导,那么,由此,“若p,则q”之命题就可以得到证成。

基于上述分析,佩策尼克先后论述“规范转化”、 “与权利相关联的转化”、“法律外部转化和法律内部转化”概念及问题,由此引出与“法律的识别与证成”(Die Identifizierung und Rechtfertigung des Rechts)相关的两个步骤:第一步是确定某个既定规范的内在法律特性(即,一个规范是不是法律规范,这通常由规范体系决定,需要通过某个规范体系来“识别”:比如,某个刑法规范是不是法律规范,这要看它是否属于瑞典法);第二步是确定这个(作为单个规范识别基础的)规范体系之外在法律特性(即,识别一个规范体系整体[比如,瑞典法作为整体]是不是一个法律体系)。这两个步骤涉及两种转化:第一步涉及“法律内部转化”(Die Transformation innerhalb des Rechts),第二步涉及“法律外部转化”(Die Transformation in das Recht)。它们又有关“法”、“法律体系”、“有效法”等等概念的理解及一系列相关的“范畴-转化”(die Kategorie-Transformation)和 “标准-转化”(die Kriterien-Transformation)。

在这个过程中,“社会事实”(soziale Fakten/Tatschen)、“评价”(Bewertungen)或“规范性/评价性要求”(normative/wertende Forderungen)或者“事实”与“价值”两者的组合构成确定、识别规范体系之外在法律特性的标准:“当一定数量的社会事实()存在,当一定的规范性/评价性要求(W)得以实现,那么,规范体系(N)就是一个法律体系。”在此方面,佩策尼克讨论了一系列以往“有效法”之效力来源(尤其是一个法律体系之“最高法律规范”效力来源)的法理论(自然法学说,法律实证主义,法律现实主义等),也讨论著名法学家汉斯·凯尔森(Hans Kelsen,1881—1973)的“法律秩序及其等级结构”的观点,但他不赞同以上这些法学上的所谓“强理论”(die starke Theorie),也不同意汉斯·凯尔森有关一国法律体系之最高法律规范(宪法)的效力来源于(虚构的)先验的“基础规范” 的说法,他把凯尔森的“基础规范”称为“基础规范1”(Die Grundnorm 1,不过,在佩策尼克看来,凯尔森所运用的这一概念实际上并非基础规范,而是比宪法更高的“顶层规范”[the apex norm]),进而提出了一种新的基础规范概念——“基础规范2”(Die Grundnorm 2),即:“当一定数量的社会事实()存在和一定的规范性/评价性要求得以实现,那么,从法律的角度看,宪法即应得以遵守。”

按照佩策尼克的想法,这个“基础规范2”不仅可以是一个被设定为前提的基础规范(“基础规范”),而且也可以被用作证成法律的基础规范(“基础规范”)。 “基础规范”是一个转化规则,它调整着法律外部转化(范畴转化)的一个方面,其要么被确立,要么被建构出来,理由可以是事实性的,也可以是评价性的,其中存在一个从“实然”(Sein)和“非法律的应然”(nicht-rechtlies Sollen)到“法律的应然”(rechtlies Sollen)(证明法律有效性之根据)的“跳跃”(转化)。 “基础规范”的数量取决于实际的/特定的法律体系或法律秩序(如瑞典法),而法律秩序的识别没有单个的标准,其交织着多重标准(比如,共同语言,职业规则,法律方法,规范之间的相互援引,不同规范之间解释的“运作关系”),对此,人们需要进行法律解释,这涉及法律内部转化。

当人们试图为下位的法律渊源和具体的法律应然判断(比如具体的判决)赋予法律的效力时,就需要法律内部转化。法律论证包含多种法律内部转化,其中主要有:(1)从其他法律渊源(比如宪法)得出有关某些特定的法律渊源(比如判例)的结论, 这个非演绎步骤涉及法律渊源的新构造,可以简称为“渊源转化”(Quellen- Transformation)。(2)从法律渊源得出某个不成文的法律规则或法律原则,该非演绎步骤形成某个“一般规范”,即称“一般规范转化”(Allgemeine Norm- Transformation)。(3)从法律渊源、不成文的法律规则和法律原则得出某个具体的法律应然判断,该步骤产生某个“个别规范”,称为“个别规范转化”(Einzelne Norm- Transformation)。这些法律转化(rechtliche Transformation)的简单图式可以表述为:pq。在这个图式中,p相当于事实和非法律的价值;相当于法律外部转化,带有两方面:等于范畴转化;等于标准转化;q相当于规范体系整体及其宪法和某些独立的法律渊源的法律效力(法律特性);相当于“法律内部转化”,即:等于“渊源转化”,等于“一般规范转化”,等于“个别规范转化”;相当于其他法律渊源(不成文的法律规则和法律原则以及表达“法律应然”的具体断言)。

“渊源转化”首先涉及对“法律渊源”概念与类型的理解。佩策尼克基于对法律领域不同类型的理据(实质理据、权威理据)的考辨,提出了一套独特的“法律渊源”学说。

在他看来,所有的法律根据都是最广义的法律渊源,制度化的法律权威理据是狭义的法律渊源,而“强制性渊源”(Aufforderungsquellen /mandatory sources)才是最狭义的法律渊源。法律渊源可以分为第一性法律渊源(die prim?re Rechtsquellen)和第二性法律渊源(die sekund?re Rechtsquellen):前者可以通过不涉及其他法律渊源的论证过程来加以识别,后者应当通过考量其他法律渊源的论证过程来加以识别。经此分析,他试图建立一个可以用来描述法源体系(Rechtsquellensystem)、适用于所有现代法律秩序、并且清晰地表明在法律问题之法院裁判部分“必须”、“应当”或者“可以”引证哪些资料的“法源层级模型”(Das hierarchische Modell der Rechtsquellen)。该模式预设一种构成法律论证之出发点的初显性法源层级存在——即,“必须-法源”(must-sources,德文:“强令性法源”[die befohlene Quellen]),“应当-法源”(should-sources,德文:“建议性法源”[die empfohlene Quellen])和“可以-法源”(may-sources,德文:“许可性法源”[die erlaubte Quellen]),其中,“必须-法源”优先于“应当-法源”,“应当-法源”优先于“可以-法源”。 不过,这些法源概念的精确解释是随法律秩序以及法律秩序的部分之变化而变化的,而且不同的人可能会主张不同的精确解释,也可能会对“必须”、“应当”或者“可以”引证哪些资料作为法源有不同的看法:比如,1960年,在瑞典,人们不好肯定地说立法准备资料(Gesetzgebungsmaterial)应该算作“应当-法源”、还是应该算作“可以-法源”。 但大体上说,大陆法系的制定法(宪法、法律、行政法规等)、英美法系的判例法是所有的法院必须运用来证成自己的裁决的渊源,具有正式的拘束力(效力),它们构成“必须-法源”。 另一些渊源,比如大陆法上的判例并不具有正式的拘束力,但在证成法院判决时仍然应当予以考量,在某些案件中,法院也应考虑习惯以及行政当局所作出的指令(Anweisungen),它们若得不到重视,判决成是弱化的,这些渊源构成“应当-法源”。 所有的法院和行政当局均可以运用如下资料来证成自己的决定:比如,习惯,未在法律要报上发布的司法决定和行政决定,不直接涉及所解释的法律文本、但仍提供相邻法域评价信息的先例和立法资料,法律草案,已废止的法律,外国法,私营和半私营组织(如瑞典出版委员会)的决定,法学专业文献(如,教科书,专著等),立法起草委员会成员、国会议员、政府部长的私人文告,这些资料构成“可以-法源”。 这些不同种类的法源有“高阶”与“低阶”之分,有第一性和第二性之分,有数量多少之分,有作为理据的“证成力”(rechtfertigende Kraft)强弱之分:一般而言,“高阶”法源或第一性法源被认为是比“低阶”法源或第二性法源有更强的理据,但“低阶”法源或第二性法源则需要转化才能证成它们的运用,对此,人们不仅先要确定一个相应的第一性法源,而且也需要一个从第一性法源到第二性法源的非演绎的增加步骤,这个步骤可以称为“构成法源的转化”,或者干脆叫做“渊源-转化”。

“一般规范转化”属于法律内部转化的进一步转化步骤,这一转化步骤经常发生在制定法的解释和判例规则的识别过程之中,其所涉及的是从法律渊源推导出不成文的(有效的)规则和原则,由此形成一般规范。 “一般规范转化”与“渊源-转化”之间的区别在于:后者是对诸如制定法、判例或教科书等等表达法律规范或者与法律规范的解释相关资料的识别,它回答“这是一个制定法吗?”“这是一个判例吗?”等等的问题;而前者涉及这些资料的内容之相关信息,它回答诸如“该制定法表述了什么”之类的问题。“一般规范转化”采取两种方式实现:其一,让法律渊源——比如,同一制定法的不同部分、不同的制定法和判例或者制定法与其他渊源(可以-法源)之间相互适应,以此尽可能淡化它们之间的内在矛盾;而且,也可以使它们比原先更加融贯。由此,它们在更大程度上比以前更加相互支撑,乃至于受一般原则支撑。其二,在法律渊源和从事此种转化的人之道德评价之间找到某种相互的适应。

照此逻辑,接着进行的法律内部转化是“个别规范转化”。佩策尼克指出,当且仅当下列条件满足,就存在着“个别规范转化”:

(1)它导致某个具体的法律应然判断;

(2)在它的前提中有某个一般法律规范,该规范要么包含在法律渊源当中,要么是从法律渊源当中推导出来的,或者是一般规范转化的一个产品;

(3)不可能仅仅根据该一般法律规范连同案件的描述演绎地推导出这个具体的法律应然判断。

佩策尼克区分了4种“个别规范转化”类型:

(1)精确化(字面解释,扩大解释或限制解释)与涵摄;

(2)还原(Reduktion/reduction)与消除(Elimination);

(3)创制一个新的一般规范(通过类比推理,法律归纳,反面论证,当然论证,等等);

(4)冲突(渊源冲突与规范冲突,规则的不协调,法律规范之间的冲突,原则冲突)的限定与解决(废止规范,涉及判例和立法资料的特别冲突规范)。

上述内容构成了“法律语境内充分证成”的讨论。


四、法律的深度证成


佩策尼克指出:在“法律语境内充分证成”之后就应当转向“深度证成”问题的研究。通常,法律证成发生在(法教义学意义上)一个法律共同体所默认的出发点之框架之内。或者说,在(法教义学意义上)法律证成中,法律渊源、建构规则、解释规则和论证规则被认为是普遍接受的意义上被使用的。为了维护上述法律出发点在证立中的使用,出发点的选择必须在“深度证成”中获得支持。而且,法律证成构成了有关法源和规范性道德教义之描述性陈述的融合体,该融合体表达了法的安定性要求,它是下列两个要素的可接受的折中:一是可预测性——法律比道德评价更具有可预测性;二是评价的融贯性(道德上的可接受性)。这样,上文所讨论的法律转化会涉及完全不同的两种理由——理论理由和实践理由,它们的相互适应需要一种深度的证成。

深度证成涉及法律语境内充分证成之支持或反对的理由,涉及法律推理中的知识、真理与正确性问题,所以深度证成必须首先证明:法律论证应当满足理性(Rationalit?t,合理性)的标准和要求。理性乃是深度证成的一个必要、但未必充分的条件,它是两种调整性理念(想法)——“一般性”(Generalit?t)和“支持性”(Unterstützung)的统一。所谓“一般性”,是指人们既应当能够一般地表达描述、也应当能够一般地表达评价;所谓“支持性”,是指描述和评价两者均应通过理据加以支持,其中,“逻辑的一致性”或“无矛盾性”是“支持性”的一个最低限度的条件(Minimalbedingung)。最低限度的理性构成了理性的必要条件,但充分的理性条件则随一个领域到另一个领域的不同而发生变化。

在之后出版的著作(比如,1989年出版的《论法律与理性》)中,佩策尼克区分了三种形式的理性,即:借用阿尔尼奥的术语,逻辑理性(logical rationality,简称L-理性[L-rationality]),支持理性(supportive rationality,简称S-理性[S-rationality])和商谈理性(discursive rationality,简称D-理性[D-rationality])。逻辑理性意指法律论证的结论从逻辑上一致和语言上正确的前提集中逻辑地推导出来。支持理性意指一个结论从融贯的前提集中逻辑地推导出来。商谈理性意指论辩符合一种理性商谈的要求。三者的关系是:商谈理性以支持理性为前提,支持理性以逻辑理性为前提。

在佩策尼克看来,法律论证作为一种实践论证,既要求理论描述和道德(规范)评价尽可能得到足够一般、全面、可普遍化的表达(在此意义上,一般性同时被理论理性和实践理性预设为前提条件,甚至“支持性”也以“一般性”为前提条件:“支持p的理由”概念以“理由在一定程度上是一般的”这一点作为前提,“为什么?”-问题以某种程度的一般语言表达的回答为前提),也更强调论证结论的支持理性,即,主张法律决定必须得到一组融贯的论据(尤其是评价性论据、道德论据或实践正确性[实践理性]论据)的支持。这里的所谓融贯性是指:若p 支持q,我们就可以说,p和q之间是相互融贯的。此一概念也可以应用于主张或命题(描述性的、规范性的或评价性的,等等)之集合(两个集合和,若其中一个支持另一个,则它们之间是相互融贯的;甚至可以比喻说,和若形成一个紧密联结的整体——一个相连、统一的要素网络,它们就是融贯的),比如,我们可以说某个理论与数据之间、或者某个理论的各部分之间以及不同的理论之间具有融贯性。这些集合的融贯(支持)关系既可能是演绎的,也可能是非演绎的(立基于转化),并且可能是种类多样的;当对和的概念、结构和内容进行类比时,我们还可以发现有其他促进它们之间融贯性的因素存在。佩策尼克指出,进一步从逻辑角度看,前提和结论之间的支持关系可能有3种形式:(1)“弱支持”(a weak support),即,当且仅当陈述p属于(陈述q从中逻辑地推出的)前提集S,则p 弱支持q;原因在于:任何p1连同任意添加的前提对无论任何结论都予以支持,不意味着其结论是合理的。这一支持的弱概念仅可以用做讨论的起点。(2)“合理支持”(a reasonable support):当且仅当陈述p属于(陈述q从中逻辑地推出的)合理前提集S,则p 合理地支持q;(3)“强支持”(a strong support),即,当且仅当陈述p所属的前提集S同时具有下列特性,则陈述p 强支持陈述q:所有的前提都是合理的;至少S的一个子集是,a) q从中逻辑地推出,b)该子集的所有成员对于从子集中推导出q都是必要的(即,如果属于该子集的任何前提从子集中移除,那么q则无法推导出来);S集的任一成员属于至少一个这样的子集;p在如下较强的意义上是必要的:q不能从p根本不属于S的任何子集推导出来。从佩策尼克的论述中,我们也可以看出,融贯性实际上是指陈述集对于某一观点构成合理(完善)支持的程度,这种支持的程度(也包括在法律论证中)取决于多重标准:比如,支持关系的数目,支持链条的长度,强支持陈述的总量,支持链条之间关系的总量,各种原则之间偏好-关系的总量,陈述之间支持-关系的总量,以及运用在证成中的论据和概念的一般性程度,一种理论覆盖的情形和人类努力的领域之多少,等等。

不过,佩策尼克认为,融贯性仅仅有关法律论证的实质方面,它不能保证法律论证的程序理性,而且一个融贯体系的优势也受限于3个必然的劣势(即:第一,融贯性作为一个程度问题无法在体系间建立单一的判断标准;第二,融贯性标准无法完全排除规范体系的非正义、不合理内容;第三,融贯性的局限源于所有的规范性体系的必然不完备性[“开放结构”])。说到底,融贯性不能说明证成的全部性质。所以,在他看来,法律决定的证成还需要一种旨在达成合理共识的尽可能理性的论证程序,必须满足程序理性的要求。这就是罗伯特·阿列克西的“理性实践论辩理论”——商谈理性(D-理性)理论的核心主题。佩策尼克在总结阿列克西的理论的基础上提出如下商谈理性论证的程序和方法:我们可以先从“定义问题”(Definitionsfrage)开始(定义的证成),即“理性”是什么?如果回答理性是指“支持性”和“一般性”,那么接下来需要讨论的就是“为什么?”-问题(指向真理理念和实践正确性理念,即,“一般性”和“支持性”为什么构成知识、理解以及主体间交往的必要条件:“为什么?”-问题需要一个真的或实践正确的答案)以及“为什么?”-问题之间的关系(理性之超验的、普遍语用学的证成)。其结果,建立在“支持性”和“一般性”基础上的理性理论需要进一步接受经验的检验(经验的证成)。最后,我们需要“从技术上”(技术的证成)指出,人类通过上述意义的理性运用,能够继续生存,并且能够常常达到“人类之间的有效理解”、“将暴力将至最低限度”等等从其他理由(比如道德理由)看颇有价值的目标。

在此过程中,佩策尼克注意到;法律论证满足理性要求仅仅是其最低限度的深度证成,但还有两个重要的难题需要解决:第一,这种证成存在着一些局限(界限),所以法律论证的完全自然的规范似乎比抽象地表述和证成实践理性更应当成为前提条件。为了能够以深度的方式证成法律论证的其他部分,人们必须不仅诉诸实践理性(商谈理性),而且也必须诉诸(我们的文化视为当然的)确信和承诺(责任)的大量积累。第二,理性的前提在于“举出理由”,但我们可否“无限地”举出理由?这涉及知识的终极基础概念(der Begriff der endgültigen Grundlagen des Wissens),涉及“确实性”、“知识”、“语言”和“行动”之间的关系。他基于对路德维希·维特根斯坦有关“确实性”、“语言游戏”和“生活形式”等论述的理解,最终将“生活形式”(德语:Lebensform/ 英语:the form of life)作为“证成的未知终点的一个确证”(a reification of the unknown end-points of justification)。这其实是人在知识上形成确实性的一个“确定点”(Die “feststehenden Punkte”/the “certain points”)。由于确实性根据程度分为“强确实性”(starke Gewi?heit)和“弱确实性”(schwache Gewi?heit),确定点也可以分为“严格意义的确定点”(Die “feststehenden Punkte” sensu stricto)和“宽泛意义的确定点”(Die “feststehenden Punkte” sensu largo):前者对应“强确实性”,其包括(人类)继续生存所必需的行动(比如吃饭)、无人可以否决的信念或信念条件(比如,时间、空间、真理、实践正确性、因果性、一般性、支持性、量化、实体等等);后者对应(与规范性命题或评价性命题相关的)“弱确实性”,它的肯定和否定都实际上调整我们人类的行为,并形成某种融贯性。据此,佩策尼克指出,法律论证可以是合理的,即,可以把支持性和一般性以最佳的方式统一起来,但证成的支持性程度以及某个理论或原理的相对最佳的合理性则必须最终依靠“确定点”来加以判断。

佩策尼克进而从知识的社会维度看到,任何一个人的信念体系都在因果上受其他人的信念体系的影响:他从别人那里学习语言,相信别人所说的话,他的生活及有关正确和错误的态度必须适应别人的生活。我们可以把这些事情也都看作是“确实的”。 当不同的人——比如A和B的信念体系处在因果相互依赖的关系之中,在有关概念、可触及的经验数据以及认可的价值上存在至关重要的相似性,他们能够理性地讨论大多数他们所尊重的生活之相关话题,那我们就可以说,A和B之间具有相同的“生活形式”。 生活形式是法律证成的终极基础,而它本身不能接着被证成。

法律论证可以是多元主义的,比如,自然法与法律实证主义、法律现实主义之间存在争议,也存在着关于“疑难案件”的诸多争论,尽管如此,法律论证仍然需要依靠一些由社会确立的论证规范,即,需要依靠某些由社会确立的“确定点”。

佩策尼克认为,在法律领域,由社会确立的“确定点”就是“法律意识形态”(Die Rechtsideologie),后者为支持法律上的“跳跃”提供转化规范(die Transfoemationsnormen)。在他看来,法律意识形态是一个社会的文化传统和生活形式的特殊部分,是旨在将法律人所从事、遵循的碎片化的实践和规范形成一个融贯整体的理论结构。从内容上看,法律意识形态包含许多不同的组成部分:比如,上述的“必须-法源”、“应当-法源”和“可以-法源”,说明何为渊源范畴的范畴规范,判断某一规则是否属于有效法的标准,说明从法律角度看宪法应当予以遵守之条件的基本规范(“基础规范”),以及前文有关“个别规范转化”论述中提及的法律推理规范——解释规范、建构规范和冲突规范,等等。其中,法律渊源学说构成乃是法律意识形态的一个重要成分,该学说包括法的承认规范(die Erkenntnisnormen des Rechts,即,英国法哲学家赫伯特·L·A·哈特所讲的“承认规则”[a rule of recognition] ),而承认规范则是针对标准转化(并非针对范畴转化)的转化规范,它们具有语言学性质(术语学的,概念性质的),并决定什么应被称作一个特定社会的法律秩序。

按照佩策尼克的看法,“法律意识形态”可以用“大逻辑圆”来加以描述:这个大逻辑圆内含“法律渊源学说”这个“次逻辑圆”,“法律渊源学说”这个“次逻辑圆”又内含“语言上的承认规范”(Sprachliche Erkenntnisnormen)这个“小逻辑圆”, 最后,“语言上的承认规范”(Sprachliche Erkenntnisnormen)这个“小逻辑圆”内含“哈特的承认规则”这个“核心逻辑圆”。

法律意识形态可以按照下列4种方式加以确定:(1)其中的一部分明确地表述在制定法或其他法律渊源(比如“应当-法源”或“推荐性法源”)之中;(2)另一部分是不明确的,但也为所有的法院、官员和律师所接受(认可),可以从他们的实践中推导出来;这一部分包括所有法院、官员和律师在理性商谈的最佳条件下均会接受的基础规范、渊源规范和论证规范;(3)第三部分包括一部分法院、官员和律师在理性商谈的最佳条件下将会接受的基础规范、渊源规范和论证规范;(4)第四部分包括人们期待在某些不完善的商谈条件下被一部分法院、官员和律师所接受的基础规范、渊源规范和论证规范。

无论如何,法律意识形态给予每个法律人一种法律论证之“可接受性的初显的-指导路线”(prima facie-Richtlinien der Akzeptabilit?t),法律人可以将这些指导路线与理性要求结合在一起并加以检验,以便达到其自己观点内部的融贯性。对他们而言,这一结果将会形成理性可接受的最大化。由此,法律人作为“道德人”(a moral person)和“社会人”(a soc ial person)的一言一行须关注他人的需要,遵从他人(如立法者)在法律中表达的确定观点,就仿佛他们(事先)业已接受了法律意识形态。

不过,另一方面,法律意识形态并不是一个静态的整体,而会在法律实践的影响下发生变化,它们的存在和实际内容是一种经验事实,也就是说,(现实中)存在很多“版本”(Versionen)的法律意识形态,这取决于法律职业的差异(法官的意识形态,律师的意识形态,等等),取决于不同的民族特性、宗教信念和政治信念、道德理论、社会的变化特征以及风尚和(偶然的)机遇等等。总之,什么属于法律意识形态,或者应被视为法律意识形态的一部分,这取决于听众,取决于法律共同体成员所属的生活形式。它不是一个前后一致的、融贯的认知、规范确信体系,而是一个不断变化的确信(确断)集合体,这个集合体可以部分地(而非全部地)安置于诸多自身融贯、但相互不融贯的体系之中。

正是在这个意义上,佩策尼克不同意美国法哲学家罗纳德·德沃金(Ronald Myles Dworkin,1931—2013)所主张的每个法律问题都有“唯一正确的答案”(唯一正解)的见解,其理由在于:(1)“争辩”、“理由”、“证成”等等概念的运用就预设了这样的前提——法律的意见可能正确、也可能错误,答案可能是强的(“解答X是正确的”),也可能是弱的(“诸解答-中的一个是正确的,但不能告诉是哪一个”),或者是相对的(“解答X从特定人群的视角或者基于某些论证规范的角度看是正确的”),或者既是弱的、又是相对的,甚或是否定性的(“没有任何解答是正确的”);(2)法律商谈的程序表明,没有有效的标准寻找到解决所有“疑难”的法律问题的正确答案:第一,以赫拉克勒斯式法官为例,假如他们讲日常语言、而不是形式逻辑的语言,那么他们的语言是含混、模糊、尚无定论的,“赫拉克勒斯1”(Hercules 1)和“赫拉克勒斯2”(Hercules 2)之间所使用的概念可能有区别,因而他们的观点将会存在分歧;第二,法律论证预设了非演绎的步骤(“跳跃”,转化),故此,我们可以合理假设:在论证过程中拥有非演绎的“跳跃”越大,其结论的确定性越小;第三,不存在唯一正确的政治意识形态,由于在某些“疑难”案件中交织着法律事项和政治事项,一个自由主义的赫拉克勒斯可能找到一种正确的答案,而一个保守主义的赫拉克勒斯可能找到另一种正确的答案;第四,道德商谈立足于“反思平衡”(方法),但一个人很难有说服力地把平衡表述为一个精确的、对所有可能情形都有效的优先秩序,相应地,与道德论证相交织的法律论证就不可能期待像自然科学那样确定;第五,与确定道德问题与法律问题之正确答案相关的因素范畴是难以界定的,譬如,可能用在法律论证中的相关道德理由范畴或法律渊源范畴(“可以-法源”/“许可性法源”)均不好精确定义;第六,支持和反对某个既定答案的理由可能是不可公度的,甚至在某个既定的意识形态之内,我们也不可能有“用单一尺度的可量化价值”。

事实上,人们所运用的“评价”必然涉及“正义”、“共识”、“公共政策”、“法律权宜之计”等多重标准。故此,在个案中,人们必然会根据情况来权衡相关因素,而一些因素的权衡结果取决于其他数量不确定的因素之不断变化的影响:比如,原告和被告在侵权案件中的权利之权衡取决于不同的经济因素和社会因素的考量,取决于理由呈现的秩序,最后可能还取决于有关判决之未来效果的后果主义考量。在这种情形下,未来的不确定性造成了道德和法律上相关因素权衡的不确定性。赫拉克勒斯们可能有时会什么是决定正确答案的相关因素达成一致意见,但有时“赫拉克勒斯1”和“赫拉克勒斯2”会对相关理由有各自的反思平衡。第七,法律史表明,最佳答案以及最佳的解释方法会随着时间而变,这就会使赫拉克勒斯们比如在(本周)星期五作出的正确答案到下周一还是不是正确的这个问题变得不确定。(3)“道德(或法律)问题之正确答案”这个表述的哲学分析表明:正确答案是“可接受的”答案。但“可接受性”观念是与人相关的(person-related),可接受意味着是对某人可接受。不同群体的人可能有不同的可接受性标准。法官们也肯定是维护他们认为最好的答案。但他们可能相信他们发现了这个答案,事实上仍然不过是在“立法”,即,在众多同样可证成、可选择的答案中选择一个答案而已。


五、评价与批评


从佩策尼克对德沃金理论的批评,我们大致可以看出,佩策尼克的法律转化与法律证成理论摇摆于规范主义法学与法律现实主义之间,试图在“社会事实”(描述性理由)与“规范性”/“评价性”要求(评价性理由)之间架起一座论述的桥梁(“跳跃”/“转化”),以寻求一种似乎体现“社会本位的规范性”(Society-centered Normativity)之理论目标:他本来找到了像罗伯特·阿列克西等人一样的哲学资源(比如,普遍实践理性/实践正确性学说)和方法论(非演绎逻辑),但他并没有将这些资源和方法的运用贯彻始终(比如,“法律意识形态”作为在法律领域由社会确立的“确定点”,本来可以用来构成法律论证的基础,在此它们具有法律知识论上的证成价值,但佩策尼克后来却又强调法律意识形态的存在和实际内容是一种经验事实,现实中有很多“版本”的法律意识形态,不存在唯一正确的意识形态。这样,“法律意识形态”作为认识信念“确定点”的论证价值就被消解了),而不断地切换自己的论题域和论题维度,不断地使用一些独创的术语来描述和讨论这些不同论题域和论题维度中的理论与实践问题。他本来可以建立起一套前后一贯的规范主义的法律论证理论,但却把那些具有规范主义法学品质的论证素材(比如“可接受性”概念)用作了事实论据(说“可接受性”观念是与人相关的,这一看法不仅走向了法律相对主义,而且滑向了法律现实主义。从规范主义法学的角度看,“可接受性”是具有论证规范性意义的证成标准,而不是一种事实证据标准:在这里,佩策尼克把作为说服“理想的普泛听众”之规范性判准的“可接受性”概念误用作了实际的、具有特定情境条件的对话中的听众[特定听众]之接受效果事实),以此批判具有规范主义法学品质的德沃金之“唯一正确的答案”(唯一正解)学说。在此意义上,他的法学理论尽管在经历了前后的修改(比如,其《法律论证基础》德英两个版本在同一年出版,许多内容表述有很大差异,一些关键概念的用法和思想的要点不一致),但在本质上更偏向所谓“新现实主义”(neorealism)法学,他本人也可以被归为“新现实主义者”(a neorealist)行列。

研究佩策尼克理论的学者也曾就其法律论证学说中的一些提法或论述提出过疑问:荷兰阿姆斯特丹大学人文学院语言交往、论证理论与修辞学系的伊芙琳·T·菲特里斯(Eveline T. Feteris,一译“菲特丽斯”)在《法律论证的基础》(Fundamentals of Legal Argumentation: A Survey of Theories on the Justification of Judicial Decisions,1999)一书第10章评述佩策尼克法律转化理论中指出, 佩策尼克在讨论论证的有效性和前提的可接受性问题时混淆了“有效性”(validity)和“可靠性”(soundness)的区别,进而混淆了重构论证的分析阶段和前提的实质可接受性得以确立的评价阶段,于是得出了错误的结论:如果前提没有被被普遍接受,那么论证就不可能相应地在演绎上是有效的。而在一个法律论证中,若从一开始就搞不清楚前提是否具有可接受性,这并意味着该论证不可能被重构为一个演绎上有效的论证。论证的有效性必须与前提的可接受性区别开来。奥利斯·阿尔尼奥在评述佩策尼克理论时注意到他的“跳跃”和“转化”概念以及“法律语境内充分证成”和“深度证成”二分的重要性,但仍然指出:其“转化学说”在国际法哲学界已有诸多的讨论,至今存在严重的争议和误解。此外,佩策尼克的理论始终坚持“融贯论”,把融贯论当作支持理性(S-理性)的重要特征,甚至提出“一个好的融贯理论是一种关于一切事物的理论”(即,它可以适用于物理世界及其规律、社会世界以及包括道德在内的“应当领域”和法律世界),但平心而论,他的法律融贯论(a coherence theory of law)并没有能很好地解释法律知识的性质。当代著名法理学家约瑟夫·拉兹(Joseph Raz, 希伯来文???? ???? , 1939—)在1994年发表的文章“融贯的相关性”(The Relevance of Coherence,1994)中区分出“认识融贯论”(epistemic coherentism)和“构成融贯论”(constitutive coherentism)。在认识融贯论中,融贯被当作是对某些东西能否有资格作为某对象域的知识(knowledge of some object domain)的一种检验。在构成融贯论中,融贯被当作是对象域的一个特征。用在法律上,这一区分可归结如下:根据认识融贯论,某种法律理论只有当它是(充分)融贯的,才可能被算作是法律知识。根据构成融贯论,融贯是法律自身的特征,而非仅是知识的特征。按照拉兹的看法,德沃金的整全法理论(theory of law as integrity)是构成融贯论适用于法律的一个典型例子。

相形之下,佩策尼克坚持关于融贯的认识工作并发展出一套法律性质的理论(比如,他强调:“法律是融贯的,建立在合理性支持基础上,是理由的权衡”),不过,这一理论似乎在法律的实在与知识问题上翻转了本体论与认识论的传统顺序:根据该翻转了的理论,我们首先要有相关的知识或业已证成的理论,其次我们才会拥有这一理论的对象。也就是说,法律实在的性质依赖于我们对它的证成理论。如此看来,佩策尼克的法律学说反而有可能在理论上遭遇更为沉重的论证负担。

尽管如此,我们并不能因此而否定佩策尼克的法律转化与法律证成理论本身在当代法律论证理论发展中的地位和它们在法学理论上的价值。事实上,他的理论在很大程度上开放出法律论证理论研究的领域,其某些学说推展了相关问题研究的广度和深度:比如,他所提出的“必须-法源”、“应当-法源”和“可以-法源”的法源分类比传统的法源二分法(“正式法源”和“非正式法源”)更加细致、更具有解释力和理论适用性;其法律转化理论为法律证成中所需要的各种步骤提供了引人关注的想法,他的这一理论能够在许多方面拓展和增强分析和评价法律论证的理论能力。或许奥利斯·阿尔尼奥的评价是中肯的:“当佩策尼克将法律范式与法律作为一种文化现象和融贯的要求而加以分析时,他在处理着这些基础难题。……他成功地将法律解释的分析与我们这个时代最为核心的哲学、道德和文化问题结合起来。职是之故,佩策尼克的著作是对北欧法理论的最为重要的贡献之一。”


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