舒国滢:论法学的科学性问题

选择字号:   本文共阅读 1385 次 更新时间:2021-12-17 13:02

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舒国滢 (进入专栏)  

来源:《政法论坛》2022年第1期,中国知网网络首发,转自《政法论坛》官方公众号。原文责任编辑:孙国栋。


摘要:法学的实践性实际上是与法学的科学性联系在一起的。在历史上,有学者(比如冯·基尔希曼)认为,法学作为“科学”从理论上说是无价值的,它并非“科学”。应当看到,法学是一门以“问题-决定”为中心、以某个特定的在历史上形成的实在法秩序为基础、采取诠释-评价的论证方式来探求法律问题之答案(解决法律问题)的(实践)规范性诠释科学,它有自己的知识与真理的鉴别标准,法学“真理”的获得是从“意见”不断向“知识”或“真理”的梯度上升过程。在此过程中,法学(法教义学)必须具备一些学科规准和条件,从而确立其作为一门独立科学的性质。


关键词:法学的科学性;法教义学;法理;科学证明;价值判断



目录

一、法学的科学性问题之由来

二、法学的科学性问题探讨之难点

三、法学之“科学化作业”的学科规准

简短的结语

法学学科是实践性很强的学科,但法学发展到今天,似乎还没有完全解决该学科内部的一个基础性问题,即所谓法学的科学性问题,而这个问题与法学的实践性又密切相关。由此,法学界(不仅仅在中国法学界、甚至也在其他法域的法学圈)之内外迄今几乎不存在一个统一确定的“法学”概念及其定义:每个人大体上均按照自己的知识结构和知识兴趣来理解和界定法学,以至于无论出自什么知识背景的研究者们对其涉及“法律”的“研究”,均冠以所谓“法学研究”,同时亦顺理成章地把各自所作出的在知识类型和知识旨趣上差异极大的种种成果毫无反思地一律称为(不甚严格的广义的)“法学成果”,这在很大程度上又进一步模糊了法学的学问/学科性质,且相应地损害着法学和法律的健康成长,影响法学在制度实践中的使命担当。那么,重新审视法学的科学性,深入考察这门古老学科的独特性质对于建设我国合理科学的法学学科体系是完全必要的。本文的重点在于讨论法学的科学性问题,试图厘清这个问题的由来,指出该问题探讨的难点之所在,寻求法学之“科学化作业”的学科规准。


一、法学的科学性问题之由来

法学的科学性问题并非是由于当代“科际整合”的大背景而凸显并放大出来的一个理论议题,该话题由来已久。事实上,法学作为一门学问在其(特别是欧洲中世纪中晚期以来的)历史演进过程中不断遭受其他学问(尤其是哲学、自然科学)的挑战、质疑和批判,甚至在很长的时期内被排挤于“科学”的殿堂之外。

厘清上述问题,需要回头追溯当代法学的古老源头,寻找它的由来。此处,笔者仅以古罗马时期的jurisprudentia这门学问为例来尝试进入并逐步展开本文所要论述的主题。

对于拉丁文jurisprudentia,存在着今人的理解和古人(比如罗马人)的理解之差异。那么,古人(比如罗马人)怎么看待“法学”这回事以及他们如何在从事“法学”这门事业?应当说,罗马法学家从来不曾在我们现代人所理解的“科学”(主要是自然科学)意义上来解释他们所从事的法律专业工作(这其中包括“法律解答”“撰拟契据”“协助诉讼”等)。在我们所能够阅读到的古代罗马文献中,确实偶尔也会有人使用拉丁文“科学”(scientia)一词来解释或定义“法学”概念。比如,古罗马五大法学家之一的乌尔比安(Gnaeus Domitius Annius Ulpianus)在其《规则集》(第1卷)中指出:“法学是关于神事和人事的知识,是有关正义和不正义的科学。”但我们在这里不要想当然地认为乌尔比安真的把“法学”当作是一门现代意义上的科学。相反,更多的罗马法学家把他们所从事的工作实际上看作是一门实践技艺,这门技艺与“神事”和“人事”、“正义”和“不正义”、“善良”和“公平”等等事项相关联。例如,公元1世纪罗马法学家杰尔苏(Celsus)有一句名言,即,“法乃善良与公平的技艺”。

据此可知,jurisprudentia绝非古希腊哲学家们之前在他们的著作中论述过的“纯知”的科学(Epistémé),而更接近亚里士多德(Aristotle)在《尼各马科伦理学》中所讲的“实践智能”(Phronēsis),后者关注“实践判断的真实性”及构建“行为的一般规则”,主张在具体的层面运作将一般规则应用于具体的生活领域,确定应当做的正确行为。换言之,所谓Phronēsis,就是“懂得把大原则应用在具体事例上的‘实践思考’”。如此说来,历史上那些为我们所熟知的古罗马法学家(特别是“古典时期”[公元前30年-公元235年]的法学家)无疑是深谙如何在法学上“把大原则应用在具体事例上”的真正大师:比如,加图(Marcus Porcius Cato)、斯凯沃拉(Quintus Mucius Scaevola)、盖尤斯(Gaius)、乌尔比安、帕比尼安(Aemilius Papinianus)、保罗(Julius Paulus)、莫德斯汀(Herennius Modestinus)等等。他们作为“法的祭司”对于法律上的概念拥有一种无与伦比的精确的“直觉”能力,对于现实的法律关系和法律事实具有精准的判断、把握和命名能力。他们通过对法学这一门“善良与公平的技艺”之卓越掌控,在几个世纪里为后世创造了诸多有关“市民法”的著名“规则”(比如,处理无效遗赠的“加图规则”),共同参与塑造了罗马法及罗马法学的辉煌历史。

不过,自公元235年罗马皇帝亚历山大·塞维鲁(Alexander Severus)被叛军所杀,古罗马法学家们之精湛的法学技艺突然毫无征兆地衰落了,而且,随着西罗马帝国于公元476年灭亡,罗马人的法学技艺进一步遭到日耳曼部族摈弃,乃至在西欧地区几乎濒于失传。故此,相对于灿烂的罗马古典时期,欧洲公元5-11世纪被称为“无法学家的时代”,法律文明的“黑暗时代”或“晦暗世纪”。在这6个世纪之中,罗马古典时期和以前的罗马法学家的原作(包括其手抄本)几近全部灭失(只有盖尤斯于公元162年左右所著《法学阶梯》有完整的手抄本留存于世)。

我们目前所熟悉的现代法学知识(尤其是有关私法的教义学知识)是经过11世纪末开始的所谓“罗马法复兴”运动而逐渐成长、积累起来的。美国法学家哈罗德·J.伯尔曼(Harold J. Berman)在其著作《法律与革命》中把1050-1150年这个时期视为近代法律制度、法律价值、国家、教会、哲学、大学、文学和其他近代事物的起源期,也就是“西方法律传统”得以形成的时期。在这个时期,东罗马皇帝优士丁尼(Justinian I,亦译“查士丁尼”)于529-534年组织编纂并相继颁布的《民法大全》陆续被发现、修复、编校、注释,且得以应用。这个历史连接着近代欧洲大学的产生,“大学的法学”(或“大学的学科”)模式以及“学术法学家”阶层(大学法学教授群体)的兴起,也与欧洲中世纪经院哲学、欧洲文艺复兴运动以及诸多法学流派(注释法学派、评注法学派、人文主义法学派、德国历史法学派,等等)的起伏兴衰密切关联。在几个世纪中,欧洲一批又一批的法学天才(如博洛尼亚法学派的创始人、被誉为“欧洲法学的明灯”的伊尔内留斯,13世纪欧洲罗马法“标准注释”的代表人物阿库修斯,评注法学派的领袖巴尔多鲁,16世纪法国人文主义法学的巨匠雅克·居亚斯,17世纪荷兰著名法学家、近代国际法之父胡果·格老秀斯等)为注释、研究和实践《民法大全》之精义而倾注毕生的智慧,皓首穷经,筚路蓝缕,续接罗马法之薪火。他们把罗马法奉为欧洲的“共同法”(ius commune),将罗马法上的概念、原理(规则)尊为法学上的“教义”,用来处理各国(或城邦)的(地方)“特别法”(ius proprium)难题。在此过程中,中世纪及近代欧洲的法学家们逐渐学会并掌握了古罗马人所开创的法学这样一门独特学问的思考方式和论证技术,并且超越罗马法学家们创制的旧说,通过“理论改造”而形成诸多我们至今耳熟能详的新教义(例如,巴尔多鲁有关城市法规适用冲突的“法则区别说”,弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼有关解决法律规则适用冲突的“法律关系本座说”,鲁道夫·冯·耶林的“缔约过失责任”论,等等),利用他们所拥有的(与罗马人比较)同等高超的实践判断与分析技能,延续并提升了法学的生命力。

然而,欧洲法学家们在法学上获得巨大的成功,并没有从根本上改变其所继受的罗马法及罗马法学的知识与技术性质。或者说,经过其“理论改造”的法学,本质上仍然不过是以他们所承继或自我创造出来的法学概念、分析-论证技艺(比如修辞学、经院辩证法/逻辑学和语法学等)来解释法条、并以此将现行法律规范运用于案件判决的实用技艺,其中充斥着法学者通过各种著述方式(注释讲解录、专题专著、概念区分集、原理集、法典评注、释案集、争论集、问题集、鉴定意见书等)表达出来的“意见”,而这些意见看起来无法经受精确科学的真理知识的检验。换言之,在精确科学的光谱仪上,似乎难以检测法学者们对于“法理”问题所发表的论断(意见)是否具有确定性、或者是否具有逻辑上的真假值:比如,当法学者们说“法律不强人所难”时,一位逻辑学者不能通过逻辑手段来判断和检验这句话的真假,在后者看来,一个自身要么为真、要么为假的语句才能算得上是(逻辑意义上的)“命题”。这样,11世纪之后的欧洲法学家(甚至16世纪曾经以激烈的言辞批判之前注释法学派和评注法学派学说“糟糕”的法国优雅学派的法学家们)也像他们的先辈(罗马法学家)一样,无法通过亚里士多德在《后分析篇》中所论述的“科学证明”(或者“演证”[demonstration]逻辑)来确证自己所从事的学问(法学)的科学性。

而从13世纪中后期开始,“知识的科学性问题”逐渐成为所有学问(包括神学、物理学、医学、文法、音乐、天文学、政治学等等在内)必须正视的一个核心问题。学者们注意到,中世纪经院哲学之传统方法论(即,建立在亚里士多德《范畴篇》《解释篇》等著作基础上的旧逻辑[Logica vetus])已经不能满足和实现“科学证明”的愿望,所有的学科都必须尽力寻找各自的基本原理和自我的实质概念前提,通过“科学证明”来达到本学科的科学性。此种情形在深受经院哲学影响的法学领域(有学者把11-16世纪由注释法学派和评注法学派所开创的法学模式[所谓“意大利方式”]径直地称为“经院主义法学”)显得尤为突出:法学是不是一门科学?法学与形而上学、数学与物理学之间有什么相同和不同?这些问题涉及法学的学科性质以及“法学的科学性”,也亟待法学家们考察并予以回应。为了进一步澄清上述问题,从14世纪上半期到15世纪中叶,欧洲的法学家为一方,人文学者、自然科学(物理学)家为另一方,相互间爆发过一场旷日持久的“技艺之辩”。在后一个阵营的学人看来,法学作为一门学科只不过完全致力于研究人的行动,研究立法者的意志以及反复无常的、纯粹的意见,缺乏思辨性和确实可靠的证明。法学界人士则坚称:历代的法学家展现了严格从必然性和永恒性原理推导出来的学说形象,法律学科拥有法律形式上的第一原理,法学家在成文法上找到了他们的“科学”:成文法就是科学必须设定为“不言自明的、真实的”前提的第一原理。上述争论一直持续到近代,甚至到了20世纪,在法学内部以及法学之外,相关的讨论仍未停止。

在这一历史过程中,真正对法学构成知识论挑战并产生实质影响的是17世纪以来自然科学的巨大进展及其确立的知识(真理)范式。英国哲学家罗素(Bertrand Arthur William Russell)指出:“近代世界与先前各世纪的区别,几乎每一点都能归源于科学,科学在十七世纪收到了极奇伟壮丽的成功。”随着科学家在天文学、物理学和化学等领域取得巨大成就,由他们所描绘和发展的时空物质世界逐渐成为对世界的唯一权威的和可能的解释,“自然”被设想为“数学化”了的世界,“一个按规律(形成的)秩序”。秉承自然科学的实证精神、倡导“几何学证明方法”的法国哲学家笛卡尔(Reně Descartes)成为近代哲学的始祖,其“建立在数学运用基础上的思想训练方法”完全取代了亚里士多德主义,构成了“方法论问题觉醒的世纪”的思想和方法基础。此时,连同笛卡尔哲学在内的学术思想均“尽力寻求一种方法来医治知性,尽可能于开始时纯化知性,以使知性可以成功地无误地并尽可能完善地认识事物”。由此,“从界说、公设和公理推出结论的”数学方法被认为是发现和传授真理的最好的和最可靠的方法,人们“期望运用数学那样的可靠性来论证哲学的其他部门,使这些部门同数学一样繁荣昌盛。”于是,荷兰哲学家斯宾诺莎(Baruch de Spinoza)以“欧几里得的几何学方式”尝试写作《伦理学》(即《伦理学,依几何次序演证》);德国哲学家戈特弗里德·威廉·莱布尼茨(Gottfried Wilhelm Leibniz)将几何学原理以及组合算数运用于法学之中,著《论组合术》(法学博士论文),试图把“法律论题学”完全变为“数学组合术”;追随莱布尼茨哲学路线的克里斯蒂安·沃尔夫(Christian Wolff)亦在1740-1748年间以几乎相同的理念撰写8卷本《自然法:依据科学方法的探究》,如此等等。而且,此一“科学主义”之风也深刻地影响了19世纪的德国历史法学派和“学说汇纂学派”,这两个阵营的法学家们秉持“一种拥有科学的全部确定性和明晰性”的法学理想,试图按照科学精神将罗马法予以“现代化”与“科学化”,建构法(权利)概念的“公理的”“封闭的”“无漏洞的”体系,以实现“法律公理体系之梦”。

然而,近代以来的这一波所谓法学的科学化努力没有能够从根本上改变由罗马法传统继受而来的法学(尤其是私法教义学)模式之知识性质、理论品格和目标追求。原因在于,欧洲法学家们对于被其群体(法学知识共同体)奉为“解释规准”的积累性知识践行了数个世纪,他们根本无法舍弃这些知识而直接“无反思地”把自然科学的概念、原理和方法引入法学领域,以此完全取代这门古老的“实践技艺”之思考方式和论证技术,使之彻底变成自然科学的一个“特殊的子类”。也许正是基于对这样一门古老学问之知识状况所持的负面判断,1847年夏季,时任柏林刑事法院首席检察官尤里乌斯·赫尔曼·冯·基尔希曼(Julius Hermann von Kirchmann)在柏林法学会发表了一个著名的学术报告—《法学作为科学的无价值性》,针对他那个时代的法学(当然包括作为历史法学派之支脉的学说汇纂学)提出了尖锐的批评,指出:法律独立于法学而自我存在。一个民族的确可以没有法学,但却一天也不能没有法律,在人们想到并且着手创立法学之前,法律一定已经有了长足的发展。故此,“法学尽管是一门学问,却不像其他科学那样能够并且应当对现实以及人们的生活产生影响;另一方面也可以说:法学作为‘科学’从理论上说是无价值的,它并非‘科学’,达不到科学的真正概念。”法学不能满足人们对科学提出的严格要求,因而对增进人的知识甚少贡献或者无所贡献,也不能与诸如自然科学、数学、心理学、社会学、历史学等等人们所公认的科学相比肩。冯·基尔希曼认为,它对于法律实务也是毫无用处的,因为“实在法把法学家们变成了只靠朽木过活的蛀虫,其远离健康的树木,而仅仅盘踞并栖息在病枯的朽木上。既然法学只把偶然作为对象,它自己也就变成了一种‘偶然’,立法者的三个更正字,整个图书馆即变成废纸堆。”基尔希曼这篇演讲的主旨直指法学的科学性问题,言辞犀利、论调振聋发聩,以独特的“战斗”姿态引发当时法学界之“强烈震撼”,也开启了法学批判自省的先河。从此论战此起彼伏,一个世纪之后,仍有学者(如卡尔·拉伦茨)发表与基尔希曼主题针锋相对的演讲,为“作为科学的法学的不可或缺性”之立场呐喊、辩护。


二、法学的科学性问题探讨之难点


法学的科学性问题可以进一步被分解为下列问题:法学能不能当作自然科学来加以研究?法学是一门(自然科学或社会科学意义上的)“科学”吗?法学方法论能否看作是自然科学方法论在法学领域中的一种“翻版”或“转化物”?

要解答上述问题,首先得看我们如何界定法学研究的对象:或者说,法学有没有自己的稳定的研究对象?对此,我国法学界至今有一种流行的看法,说法学是研究法律现象的学问,属于社会科学。这个说法乍一看来似乎不成问题,但深究起来,问题就来了:到底什么是“法律现象”?“社会科学”又作何理解?如果对此不作界定,那么,笼统地说法学如此这般,这不仅对勘定法学这门学问性质无益,而且本身可能导致“法学”概念模糊不清,造成人们理解的混乱和法学上诸多无理的争辩。从认识论上看,反映在人们的意识中的法律现象是多种多样的:法律概念、法律制度、法律规范、法律体系、法律关系、法律责任的要素、法的实效、效力、效果、作用和价值、法的内部联系和调整机制,如此等等,不一而足。这些现象完全可以成为不同学科(经济学、哲学、伦理学、人类学、历史学等)的研究对象,而且上述学科研究的知识兴趣可能是大相径庭的,但又可以说它们相互之间“都有不同程度的关系”。此时,如果我们简单地把这些以不同方法和理论研究法律的学问(其中,一些是“法的研究”,另一些则是“有关”法的研究)不加分别地统统称为“法学”(广义的),那么,“法学”就变成了一个像是装满杂物的“概念篮子”,它就不可能是一门独立的科学。

在日常生活中,一些法学的外部观察者或爱好者通常可能出于好奇而提出如下一类问题:到底什么东西吸引着历史上各个时代的法学家,甚至有时候连那些伟大的思想者亦甘愿舍弃他们对其他学科领域知识的关切,而投身于法学事业?在法学领域,法学家区别于其他学问家的知识兴趣是什么?凭什么可以说,对一个看起来相同的对象(比如,法律)所开展的研究,有些被认为是法学的,另一些却不能被看作是法学的?其间的差别和判准是什么?

为此,我们有必要审察法学家们研究法学这门学问的知识兴趣,以便识别和区分所谓广义的“法学”(即,不区分知识类别和知识兴趣的一切有关法律现象的研究)和狭义的(适当意义的)“法学”“法学之外的法学”和“法学之内的法学”以及“社科法学”和“法教义学”之差异,进而就“何谓法学”之问题达成相对一致的看法。

法学史上存在这样一个现象,即,历代法学家在他们的著述中或多或少关注有效(现行)的“法律”规定(法条),他们中的一些人自入法学黉门起终身围绕有效(现行)的“法律”规定(法条)开展“不足为外人道”的专业内工作(阐释概念,解释法条,评注法典,论证判决,等等)。不过,假如我们仅就这一现象而想当然地认为法学家们的知识兴趣和知识视野局限于此且完全满足于此,那就很容易流于肤浅,只见其表而未知其里了。倘若再深入一点去观察法学家们的专业工作,就可以看出,真正吸引法学家之知识(认识)兴趣的绝非是看似“枯燥”的法律条文本身,而是形形色色、变化莫测的现实法律生活以及从这些生活中不断涌现的复杂法律难题:法学家有时看似“了无趣味”地钻研有效(现行)的法律规定(解释法条),不如说,他们更多地是在借助有效(现行)的“法律”规定(法条)这样一个(观察)平台(一个有特别限定的视域)来认识和处理待决的事项或问题,从他们认为“法学上正确”(视其为真)的方式来寻找解决这些事项或问题的理性判断根据。由此看来,法学家解释有效(现行)的“法律”规定(法条),实际上是在通过“在规范与事实之间目光的往返流转”而将有效(现行)的法律规定(法条)作为处理待决事项或问题之判断(或裁判)基准,且试图运用“法律科学”的证成方式来寻找并明示为何以此作为基准的根据(理由/理据)。

在此,我们可以把法学家们通过法学来寻找和证成(处理事项或问题之判断基准)的内在理据称为“法理”(拉丁文ratio juris,英文the reason of the law)。应当说,“寻找法理”才是历史上各个时代的法学家们之兴趣所在,他们研究的重点亦正在于此。相应地,所谓“法理”,实际上是指法律规整或法律规范规定的待处理事项(尤其是事项处理的行为构成要件结构和法律后果之要素结构)内嵌的根据,即,法律内在的原因性的规定根据。比如,刑法规定人有正当防卫的权利,即,某个人在本人或他人面临不法侵害的时候,出于保护自己或他人正当防卫的必要,采取防卫的措施,不负刑事责任。这个规定本身(不妨称之为“规范之道”)不是客观事物的必然呈现方式(自然之道)的表述,而是以“命令句”的形式表达的“正当防卫”规范(防卫之道),该规范之所以是客观正当的(有“理”),在于其本身具备如下的前提条件结构所内嵌的根据(原因性的规定根据),其中包括:(1)本人或他人的生命、财产正在遭受不法侵害;(2)本人或他人的生命、财产遭受不法侵害时,国家(或特定的公权力机关)保护缺位,即,国家对被侵害的生命、财产不能提供有效的保护;(3)不法侵害具有紧迫性,且遭受不法侵害攻击者不可避让;(4)对不法侵害行为攻击的个人采取防卫是保全本人或他人生命、财产的唯一手段。以上这些条件结构内嵌着“正当防卫”规定的法理,或者说,“正当防卫”的法理就并存于这些条件结合而成的内在结构之中。这个结构所内嵌的“法理”(法律内在的原因性的规定根据)不依赖于我们的心灵、也不依赖于我们的认识和理解而客观存在。

“法理”在法律规定的诸条件之结构中客观存在,但并不意味着,“寻找法理”是一件轻松的工作。原因在于,“法理”不是一看便知的(纵然有“白纸黑字”的规定摆在眼前,人们亦不一定立刻就知晓其内嵌的理据),它们实际上有可能包裹着层层难以借助我们的眼睛直接透视的“晦暗的帷幔”,里面纠结着不同维度的难题以及对这些难题的精细辨别、判断、分解和分类处理。应当看到,“法理”连接着“事实的世界”与“规范的世界”,连接着不同民族—国家内部的(诸群体之间)文化分歧,连接着人们的个人信念、价值判断、情感关切与利益冲突,连接着某个特定的案件裁决(“案件关联性”[Fallbezogenheit])与普遍的实践法则之终极意义的哲学追问,而且其中还可能伴随“事实的具体性质与法律概念的抽象性质之间的巨大鸿沟”,关涉研究者之认识兴趣(旨趣)的选择(认知选择),理论路径的确定,行为决定的逻辑论证及其权衡,规则确立的基础,规则的运用及其推理,法律概念与案件事实(案型)的规范描述与涵摄,如此等等。

显然,法理的问题不是物理的问题,正如规范不等于(自然)规律,内嵌“法理”的客观条件及其结构也不等同于内嵌“自然之理”的客观条件及其结构,它们之间不能进行直接的相互还原和相互解释:比如,物理学家可以通过“控制实验”(即,提取标本,借助仪器进行控制-对照-比较)来观察自然(物理)世界中不同物体之间的运动(作用)状态,并用某种公式来描述这种状态(比如物理学上的力和速度之间的关系,用方程表达,即f=ma);但用同样的“控制实验”方法则难以观察和刻画法律规范规定的待处理事项诸条件结构内嵌的根据(法理),即,在法学研究中不可能通过物理学或者其他科学(化学、生物学、医学、心理学等)“实验”手段得出“10%的(法)理”或“99%的(法)理”这样具有数学精度的“科学”结论。

说到底,法理的问题牵涉上述不同层面与(正当的法律制度安排,法律事项/问题的处理,正确的法律实践行动或裁决等)“应然”(规范性)根据相关的诸多复杂变量,它们没有直观(外观)的形态可以作用于人的感觉器官而形成意识的“表象”,亦并非像自然物体的结构体那样可以直接呈现于人类的感知过程之中,法学研究者做不到像自然科学家在实验室里控制可感的物体那样来控制作为研究对象的法理。不仅如此,法理问题的研究还可能面对特定事项/案件(即涉及“案件关联性”)诸冲突方(利益攸关方)之纯粹主观化的、非理性的理由(借口)争辩。冯·基尔希曼早就注意到,法学研究对象的一个特征在于:“法律不单纯是一种认识,它同时还是一种感受,它不仅存在于人们的头脑中,而且存在于人们的心目中。其他学科的研究对象是没有这种附加物的。......法学则不然,人们在探求真理的过程中掺杂了多少私愤、狂热和派系之争!一切公法上的问题都贯穿着这些东西:要不要宪法?新闻自由还是报刊审查?两院制还是一院制?该不该解放犹太人?肉刑要不要保留?只要一提到这些问题,人们就会变得情绪激动。私法领域同样如此:基督徒可不可以和犹太教徒通婚?离婚的理由应该包括些什么?长子继承权是否允许?猎物可否赎回?几乎在法律的任何领域,科学的探讨开始之前,情感就已经选择了答案。”

按照冯·基尔希曼的这个说法,“寻找法理”的过程必然伴随着评价者个人主观的价值判断、利益衡量和情感论证,且可能混合着个人思想中的“意识形态”“智慧”“品味”“偏好”等不可利用(自然)科学观察-控制的因素,它们缺乏相应可比较、可计算、可公度的“单一尺度的量化评判标准”(比如,在现实生活中,“平等”“自由”“财产”和“秩序”等价值之间有没有绝对可量化的等级优先顺序?它们之中哪一个高、哪一个低?),以至于在某个具体场合,尤其是在那些疑难案件中,来自完全对立的论辩双方的(论据)意见之分量看起来“势均力敌、难分高下”,从而使相互的论证完全陷入“公说公有理,婆说婆有理”的僵局。另一方面,涉及法律事项的决定(如立法的决策,法官的判决)大多又受制于现行的制度化推动,有时间(时效期间)压力和“即时迫切”的决断要求,可能等不及有完全符合科学“理想”的研究结论(即,在法律科学上所有的问题均得到解决,解答方案有充分的法理依据,且法学家之间对此毫无异议)为之提供理论支撑。

在此情形下,法学若放弃其专业内部“寻找法理”的科学努力,也不是办法。或者说,把法律专业问题直接当作泛泛的政治问题、经济问题或者道德问题,交由其他学科(政治学、经济学、伦理学、社会学,还有哲学、历史学,或者自然科学,等等)并运用这些学科的概念、原理和方法来“自由地”加以处理,肯定行不通,而且这样做往往会被视为“一国法学的耻辱”。要知道,每个学科均有其本学科的研究对象、兴趣、使命担当以及知识局限性,没有任何一门单一的学科是可以包打天下、知识通吃的。就法学而言,尽管其他学科也可以把法律当作研究对象,甚至由此形成了种种“有关法律”研究的学问(比如,法哲学/法理论、法社会学、法律史学、比较法学等),但它们不直接受制于现行的制度化推动、不以“寻找法理”来处理当下面对的(迫切)法律事项/问题作为研究的重点。而在实际生活中,法学所讨论的恰恰是一些“现实而迫切”(需要处理的)规范性(法律)问题:比如“张三打李四,有没有道理?李四该不该打?如果不该打,张三该承担什么责任?”法学家必须要为这些规范性(法律)问题找到切实可行的答案。对此,历史上的法学往往通过决疑术的方式(“案件分类技术”)把案件事实一一加以分解、归类,将行为人的行为特征与法律规范规定的行为构成要件进行比对(类比),寻求它们之间可以进行逻辑(“司法三段论”)涵摄的因素(条件),找到事实分析、判断和认定的“法理”,并对待决的事项或问题作出有论证依据的处理(裁决)。有如此(实践的)知识兴趣、担当此类实践法律问题论证(证成)使命的专业法学家(法教义学家)不完全指望各种其他“有关法律”研究的学问来完成上述作业。当然,他们亦自觉或不自觉地把法哲学/法理论、法社会学、法律史学、比较法学(此外可能还包括法经济学、法人类学、犯罪学、犯罪心理学、法医学、证据科学、法伦理学、司法统计学、法律与人工智能研究)等学科当作法学的“辅助学科”(法学家借助这些“有关法律”研究的辅助学问来多角度地“从旁”协助其审察和检验“法理”论证的正当性、可靠性和可行性),不过在他们看来,这些法学的辅助学科最终取代不了真正的法学(法教义学)工作本身。无论何时,法学家们心目中多多少少都怀有一丝难以割舍的渴望:法学(法教义学)必须被打造成为一门独立自治的、具有科学尊严、与自然科学、社会科学等共享“科学”之名的学问。


三、法学之“科学化作业”的学科规准


上述内容有一点是明确的:法学乃研究“法理”的学问,正是“法理”问题的特质限定了法学的学科特性,并使之成为一门以“问题-决定”为中心、以某个特定的在历史上形成的实在法秩序为基础、采取诠释-评价的论证方式来探求法律问题之答案(解决法律问题)的(实践)规范性诠释科学。法学所具有的这样一种特殊的学科性质表面上又使它看起来难以与其他科学分享同样的科学逻辑基础、“真理”概念、实证的观察-论证方式和方法论:如上所述,它既不像自然科学那样研究自然现象(如物体之间运动)的规律性,也不像典型的社会科学(经济学、社会学等)那样采取“价值无涉”的方式从外部视角、通过经验观察(经验素材的提取、相关数据的搜集与分析等)来描述和说明行为人(比如投资人、诉讼当事人、律师、法官等)之行为的规律性;而且,更值得关注的是,法学通过历史积累并传承下来的一套用来“寻找法理”的专业论证技术(比如法律解释的方法)根本不适合用来探究有关“客观(实在)的世界”本身的问题(客观/实在的世界“是什么”“有什么事情发生”诸如此类问题),不能用来揭示客观事物之间的因果关系(如“物体受热后,温度升高,物体体积变大;物体受冷后,温度降低,物体体积缩小”)、几何学上的图形关系(如“直角三角形弦之方等于两边之方”)和算术上的数字关系(如“三乘五等于三十之一半”),当然也不适合于用来确证相应的“事实性真理”(有时也称“经验性真理”)。然而,“真理”一词所表述的典范却恰恰是以经验观察为基础且能够在知识论上利用实证科学手段证明并检验人类的经验表述(“信念”命题)与客观“实在”相符合(一致)的“事实性真理”,这种真理具有排除任何个人主观上无端怀疑的绝对“不容置疑”的确定性。

故此,法学要成为一门“科学”,就必须能够像其他科学一样申明自身所表达的各种规范性主张(意见、观点)的“真理性”。显然,这里的关键(同时亦属难题)是如何看待“真理”这件事:如果固守(认识论上的)经验性前提、着眼于“客观(实在)的世界”之因果关系和数量关系研究的自然科学、逻辑和数学意义的“真理观”,那么法律上规定的各种规则、原则以及法学上表达的观点(意见)确实不能直接以(有关客观事情之真假意义上的)“真理”视之。比如,上述“法律不强人所难”“人有正当防卫的权利”之类的规范性主张(语句)所表达的内容不是一种直接的事实判断,而是基于价值判断的规范性要求(命令)。按照亚里士多德以来的经典逻辑,这种规范要求(命令)不包含命题的真假值(即,不具有真值性),不能对其内容进行真假的判断,此类语句至少表面上看起来包含(逻辑上)不可推论的“约根森困境”(Jørgensen's Dilemma)。而如果我们认为法学上表达的规范性主张、要求(命令)也包含“真理”,即承认有一种与“事实性真理”(或“经验性真理”)相对称的“规范性真理”(或“道义真理”),那么,既有的逻辑学和真理理论均需要作出某种修正,需要发展出带有道义算子(“应当”“可以”“禁止”)的“规范逻辑”(法律逻辑、道德逻辑等)以及“似真的”或“适真的”(being truth-apt)真理理论,把看似“没有真假二值的”规范性语句表达的内容用发展了的逻辑学和真理理论来重新加以审察判断,确立法学“真理”观念。按照此种真理观念,像“盗窃应受惩罚”这一类语句所表达的内容既是一种规范性(命令)命题,也是一种与规范(道义)的“可能世界”相符合的“规范性事实”(或道义事实)。如此,它不仅是规范-评价(证成)意义上的“正确性宣称”(或正当性宣称),而且是与(本体论意义上)客观的法理之“实在”相一致的“真实性宣称”。


然而,在笔者看来,法学无论怎样渴求与现代的“真理”论相对接,也不可能根本改变其知识母体(基质)而成为像自然科学那样的“法则科学”或“事实科学”,其在科学的基本分类(学科结构)上仍然是一门(实践)规范性诠释科学或“理解的”科学,以“理解”“反思”“评价”为其学问之要端,广义上属于“精神科学”或“文化科学”(人文学科)的范畴。故此,法学所表达的规范性语句内容之“真”,是建立在(实践)规范性诠释科学基础上的“真”,即,客观的法理本身在法学家群体(法学知识共同体)内部相互交往过程中被(主体间)共同经验之“真”,也是“个人和集团的可能的、以行为为导向的自我理解以及其他个人和集团的相互的他理解”意义(认识)上的“真”。换句话说,法学“真理”(正义之理),乃是法学知识共同体内部“视其为真”(Das Fürwahrhalten)的道理,一种主体间形成共识的真理。不言而喻,这种特定的“主体间确信的真理”不具有“事实性真理”那样(依靠精确科学证明的力量而拥有的)绝对“不容置疑”(不可废止/不可推翻的)的确定性,法学“真理”的形成需要经历一个特殊的复杂的科学化作业,这个过程伴随着从“意见”不断向“知识”或“真理”的梯度上升。


如前所见,本质上,法学中的一切(尤其是涉及实践行动或决策的是非对错)判断都是有争议的,而且经常看起来无解,这在很大程度上威胁着实践论证(推理)的有效性。但法学又必须面对并处理这些(实践行为或决策)争议并以这些争议的处理作为自己研究重点。在此方面,任何尝试进行法理认知的个人都必须在诸多不同(甚至两极对立的利益冲突、价值观冲突和文化冲突)的“看待世界的方式”中先尝试选择并提出自己的单方面(认识)陈述(论述/论证)。其陈述(论述/论证)大体上可以分为三步:第一步是“识别”和“描述”,即,基于特定的法学概念对于涉及法理的法律世界存在物(或建构物)、关系、状态、行为等对象进行识别、刻画和说明;第二步是“分析”和“诠释”,即,通过对法学概念的分析、解释来揭示其所定义的法律世界存在物(或建构物)、关系、状态、行为等等对象的法律(规范)意义(其中可能涉及价值判断,不可避免地把“事实”和“价值”结合在一起分析讨论);第三步是“主张”,基于对象的“识别”和“描述”以及法律概念的“分析”和“诠释”,对待决的法律事项(法律问题)进行判断,并就采取何种处理(解决)方式(决定)以及采取该种处理(解决问题)方式的原因性的规定根据(“法理”)提出认知者个人的“主张”或“意见”。这个过程也可以被看作“价值负载的认知阐释”或者(以价值的观点来阐释事实的)“评价性认知”。


但从科学的角度看,任何个人(哪怕那些享有盛名的法学家)通过“价值负载的认知阐释”或“评价性认知”对规范和事实之关系所进行的“识别”“描述”“分析”“诠释”,以及对于待决的法律事项(法律问题)进行的判断和提出的“主张”,只应暂且被看作是体现其个人理解和主观确信的法学“意见”,而不能当然地被视为法学知识共同体共享的知识或法学“真理”,它们不能自始要求知识上的“客观”有效性,因为法学知识体系绝非是所有个人的主观性意见不加区分、杂乱无章的堆积体或未经任何论辩程序和知识确认程序甄别的“意见库”,它们绝不是单个孤立的主体沉思和独白式的言说之简单汇集。所有的法学“意见”必须经历一个“法学知识确证(确认)程序”,即,透过人们相互之间理性交往以及“主体间”的对话/商谈(论辩),那些包含有“真知”或“真理”成分(“真知的片段”)的个人意见(当然也包括法学家以外的其他个人提出的意见、见解)才有可能逐渐显露出来,并可能作为在论辩中“取得优胜的意见”(有说服力的意见)得到言说(提出主张)者与受众(或论辩参与方)共同接受,然后又逐渐成为(法学)“博士们的共同意见”(communis opinio doctorum)或“通说”,进而用作观察、分析、评价和处理法律事项(法律问题)的知识(法学“真理”)基础。可以说,没有辩证(对话)推理,没有理性证成,法学知识则难以确立,其很可能沦为一套“无根基的知识”。


所以,古往今来的法学都非常重视法学家群体(法学知识共同体)内部所确认(如何处理法律事项/法律问题)的“共同意见”。在历史上,有时候法学家也像神学家信奉宗教的教义一样信守其群体认可的“意见”(法学家和神学家所需要论证的问题有可比较性:比如,他们都可能面对个人信念上的争执),甚至把它们奉为法学上的“教义”(Dogma),作为处理那些(在价值与利益判断上极端对立的)疑难法律事项(法律问题)之(最终依据的)权威性意见。自然,如此进行专业内部作业的法学也逐渐获取了另外一个特别的称谓,即“法教义学”(德文Rechtsdogmatik,英文legal dogmatics)。但我们切不要把“法教义学”这个词看作是某一民族法律文化(比如,德国法律文化)上的特定用语,它其实是一切(国家)着眼于处理法律事项(法律问题)、采取诠释—评价方式来“寻找法理”的“法学”之代名词。这种法学有时也被称为“严格意义的法学”“狭义的法学”“单数的法学”或“原本的法学”。它基于不同的法律领域而存在,没有任何一个可以涵盖所有不同法律领域的所谓(法哲学/法理论层次上)抽象的法教义学体系。法教义学都是区分领域的,在此意义上,人们往往特别具体地使用此概念:比如说,民法(私法)教义学,行政法教义学,刑法教义学,或者,宪法教义学,等等。“法教义学”不过是上述这些采取诠释-评价方式“寻找法理”、探求法律问题之答案的各个特定学科的统称。在理解这个概念时,我们还需要将“有关法教义学的研究”和“法教义学研究”两者区别开来:前者是对(不区分法律领域的)法教义学这门学问整体在知识论上所进行的研究(此亦本文旨趣之所在),属于法学知识论范畴;后者则以不同法律领域的“法理”为其研究对象。它们两者在知识兴趣和知识类别上的区分应当是十分明确的。


法教义学不能被简单地看作“司法裁判学”,也不能与旨在适用法律的“法典评注”工作完全划等号(“法典评注”只是法教义学作业的一个方面,而不是其科学工作的全部)。尽管我们说法律事关裁判、法律事务的重心在于适用法律(即应用法律裁判案件),但不能就此将法教义学等同于司法裁判学或者法条学(特定意义的注释法学)。在广义的法学研究中,“司法裁判学”往往也是一个语义所指不甚明晰的“概念篮子”,不同的人完全可能把不同的研究(比如司法方法论研究,司法社会学研究,司法统计学研究,法官心理学研究,司法大数据研究,法官办案经验[策略]研究,等等)不加分别地都装进这个篮子里。其实,法教义学的服务功能不仅体现在司法上,而且也体现在立法和执法等方面,一国法治的所有活动过程(机制)均应以法教义学为指导(比如,所谓“科学立法”,本质上就是指“按照法教义学方式制定法律”,即,立法应以法教义学研究为基础和根据,理想的法典应当是成熟的法教义学知识与原理的“条文表述”),均应接受法教义学的科学(知识)监督和检验。


德国历史法学派的代表人物弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼亦曾指出:一个国家的法律的健康成长离不开“有机进展的”法律科学的呵护,后者作为“技术要素”成就了法律之独特的科学生命。法教义学若要担当这样一种使命,其科学化作业必须具备一些学科规准和条件,由此才能形成法学“认知的统一建筑学”:(1)特定法律领域的法教义学必须具有一套为该领域的法教义学家群体统一共享的严密精确的法学概念体系,这个概念体系构成法学家独特地认识法律生活世界的工具,也是法教义学成为一门独立自治的(实践)诠释科学的基础。也就是说,判断一个法学理论是不是法教义学的,从外观(表面)上看,就是要考察提出理论的人是否运用了被该领域的法学家统一共享的法学概念(精准的法言法语,确切地说,科学的法教义学概念):法学家就某一法律事项(法律问题)发表的“意见”,必须是使用了特定学科的法教义学概念、经得起该学科之教义学知识检验的意见,否则就不能算作法学“意见”。由此可见,统一的法教义学概念是统一的法教义学知识体系的基础,尽管有关法律的理论研究(法哲学/法理论、法社会学、法经济学、比较法学等)可以是多元的,但法教义学知识体系必须是统一的,其前提就在于其使用的概念必须是统一且科学的。这个道理其实很简单,比如,化学家说,化学只有一个体系;物理学家说,物理学的知识是统一的;病理学家说,疾病分类的体系只有一个原则。法学家似乎也可以接着说:从理想的角度看,法教义学也只应有一种知识体系,有统一的概念、原理或教义构成体。舍此,法学不可能成为一门真正的科学,而永远停留在充斥着“意见”纷争和概念堆积的低级技巧阶段。相应地,随意杂乱地堆积法学上分歧的“意见”以及随意使用概念的法律学术肯定不适合担当呵护一国法律的生命及健康成长的科学责任。(2)法教义学内部应当建立起一套灵敏的法律问题反应与法学知识“过滤”机制。法学不是在“真空”中培育发展的,法学家也并非游离于社会现实之外。相反,我们看到,法学家们时时刻刻要面对日新月异的法律生活,面对社会的急剧变化、科学技术的快速发展、疑难案件的层出不穷以及立法者任性与乖张的意志表达等诸多外在因素,面对由这些外在因素可能生发的有待处理的大量“法律漏洞”“法律矛盾”“事实的具体性质与法律概念的抽象性质之间的巨大鸿沟”以及其他形形色色的法律难题,还有可能需要面对法教义学之外的学科持续不断的知识挑战。在这些“充满复杂性”的社会与精神处境之下,法学家若听之任之、安之若素,则肯定难以满足整个知识界对于法律科学所抱持的知识与能力期待。故此,法学家需要主动回应来自制度实践的问题挑战和来自其他学科的知识挑战,适时检测并及时应对既有的教义学范式(法学范式)可能显露出来的重大危机(教义学范式一旦存在问题而又得不到及时解决,就会遭遇重大危机,且有可能导致法律实践的混乱),用教义学知识作为基准去区隔和过滤其他多学科的知识挑战(一般而言,法学不应不加转换、贸然地将非教义学知识与概念直接用作教义学知识、概念,从而导致教义学内部知识与概念体系的混乱),精细地分解法律问题的层级、类型和性质,分清“法教义学问题”和“非教义学问题”(比如,民法教义学和刑法教义学只应在本学科法学概念、法学原理/教义构筑的知识框架内讨论涉及现行实在法上的“法理”问题和个案中的“法理”问题,而将“超越实在法的法理问题”交给法哲学/法理论去研究解决),这样就不至于疲于应付“知识爆炸”时代多学科概念的无端入侵,而在学科内部不断形成“教义学共识”,促成本学科教义学知识体系之完善。(3)与前一点相关,法教义学应当先行转向科学方法研究,确立本学科的方法论。目前,法学界对“法学方法论”一词的理解尚存在分歧,其实,如果我们把这里的“法学”看作“法教义学”,那么所谓“法学方法论”不过就是作为特殊的理解的科学(实践的规范性诠释科学)的“法教义学”所应具有一套观察、描述、分析、评价和处理法律事项(法律问题)的方法论,其应包括法学概念建构、法条解释(包括法条中的法益-价值衡量)、案件分类与判决论证(决疑术)、法律的漏洞填补等等技术。这些技术在本质上不属于法社会学、法律史学、比较法学、法哲学/法理论等学科的方法论,但却可能混合着与其他学科(比如,语言学、修辞学、逻辑学)、特别是与法哲学/法理论之间的“双重视向”(Blickrichtung)。无论如何,有了科学的法学方法论作为技术支撑,一国的法教义学才可能具备不断向上提升其科学水准的能力。


为了对现实而急迫的法律(实践)问题提供有效的、统一科学的答案,为了获得对法律生活世界的稳定的理解,法学家们不得不按照教义学的规则和方式来构建法学,形成法学的规则和范式。不按照教义学传统来建构法学,很可能是“走调的的法学”,而“走调的法学”就不可能发挥法律科学应有的“认识功能”(发现法律问题和分析法律问题)、“评价功能”(评价与审查个案裁判的合法律性与正当性)、“检验功能”(检验法律规范的解释、规范与事实的涵摄以及司法裁判的理由说明是否具有逻辑一致性)、“减负功能”(减轻不必要的法律论证之负担)和“稳定功能”(将以往的法律学说和司法判决方式巩固下来作为教义学知识),这样的“法学”很难在法学知识共同体内部获得认同,也难以归于真正的法律科学之列。所有致力于将法学建构成为科学体系的法学者都应当有这样的认识,并通过自身的学术努力和贡献逐步实现法学的科学化理想。



简短的结语


在即将结束本文之际,笔者想强调这样一点:本文没有以“法学的科学性”而以“法学的科学性问题”作为论题,更多地是想展现法学作为一门独立科学所涉及的观察视角、对象识别、知识类型以及建立法律科学体系和范式的可能规准。这些都应当是以法学(法教义学)作为研究对象的“法学学”探讨的问题。基于本文的法学学立场,笔者认为,法学的科学性问题讨论的意义在于寻找法学区别于哲学、自然科学、社会学、经济学、政治学、人类学、历史学等等学科的鉴别标准;只有在澄清何为“严格意义的法学”“狭义的法学”“单数的法学”或“原本的法学”之基础上,法学家们才有可能找到其与上述诸种学问或科学进行联结的路径和方式。若不深入研究法教义学的“科学”性质,不加区分地使用“作为哲学的法学”“作为社会学的法学”“作为经济学的法学”“作为政治学的法学”“作为人类学的法学”“作为历史学的法学”诸如此类的概念,那么这实际上就否认了法学(法教义学)作为一门独立科学的地位。此类广义的(复数的)法学有时不过是“幼稚的法学”的另一种表达而已,而“幼稚的法学”可能仅仅属于其他科学、学问或知识的附庸,它们不可能完成法学作为一门独立科学所应担当的使命。


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本文责编:陈冬冬
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