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摘要: 保护规范理论与德国基本法确立的权力分立体制和高度重视权利保障之司法传统具有高度的契合性。但保护规范理论在我国的引入存在较大的逻辑断裂和价值张力。一是行政诉讼的主观诉讼功能定位，尚需要更充分的论证；二是保护规范理论蕴含的个人主义假定与个人在我国公法上的积极能动的法权地位也不一致；三是保护规范理论的适用可能造成司法保护范围的限缩；四是保护规范理论适用所要求的基本权利的辐射效力、敏感于权利保障的法解释技术、高强度的司法审查标准，在我国当下亦难满足。如此，保护规范理论的引入，不仅难以实现利害关系判定客观化的预期目标，更会导致宪法赋予行政诉讼的权力监督和权利保障的双重功能严重萎缩。
关键词: 保护规范理论 主观诉讼 客观诉讼 合法权益 行政诉讼
一、问题的提出
随着立案登记制的引入和推进，行政诉讼立案难的问题在我国得到了基本解决。但在行政案件数量大幅增长的同时，从事行政审判工作的法官数量并未出现明显增加，案多人少的窘境在不少地方愈发严重。尤其是司法实践中，一些与自身合法权益没有关系或者与被投诉事项没有关联的“投诉专业户”，利用立案登记制度降低门槛之机，反复向行政机关进行投诉并进而向法院提起诉讼。江必新副院长指出：“这些人为制造的诉讼，既干扰了行政机关的正常管理，也浪费了法院有限的司法资源，也使得其他公民正当的投诉权利受到影响。”[1]在此背景下，不少学者主张运用保护规范理论来解决法院在原告资格判断上的不确定性问题。在刘广明一案中，最高人民法院明确引入保护规范理论，提出“以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系，是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益(以下统称权益)，作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准。”[2]在此后的诸多判决中，法院都运用保护规范理论来分析起诉人的原告资格，结果通常都是否定起诉者的原告资格。[3]
尽管保护规范理论通过诉诸实体法能够为原告资格的判断提供更具操作性的说理工具，但对于该理论的适用与我国行政诉讼制度功能的融洽性，对于该理论的适用所需要的理论和制度储备，以及对于该理论可能造成的实践后果，学者和法官尚欠缺深入的论证和分析。保护规范理论绝非一个价值中立、放之四海而皆准的普适性理论，其适用具有严格的制度背景，对于司法解释技术具有高度的依赖性。本文的反思主要围绕如下几方面展开：①保护规范理论的适用前提是主观诉讼的功能假定，这一前提在我国是否成立？②保护规范理论的哲学前提是个人主义，即假定个人能且只能为了专属于自身的权利而请求司法权的干预，这一前提在我国能否成立？③保护规范理论适用的后果，是否能够实现对合法权益更充分更有效的保障？保护规范理论适用的诸多理论前提和制度装置，在我国当下能否得到满足？
基于对上述问题的反思，本文拟对我国学术界和实务界倡导的保护规范理论适用提出批评。本文的分析旨在强调，保护规范理论及其背后的主观公权理论，与德国基本法确立的权力分立体制和高度重视权利保障之司法传统具有高度的契合性。其在我国的适用可能面临诸多理论上和制度上的困境。如果欠缺对这些困境的清晰认知，保护规范理论的引入极有可能造成“削足适履”的尴尬境地，不仅难以实现学者所期待的利害关系判定客观化的目标，更会导致宪法赋予行政诉讼的权力监督和权利保障双重功能的严重萎缩，进而沦为实践中立案登记制下法院摆脱案多人少困境的一招利器。
二、主观诉讼的功能假定是否成立
保护规范理论适用的前提是主观诉讼的功能假定，即行政诉讼的首要目的是保护私人在公法上的合法权益，而非捍卫行政的合法性和客观法秩序。“如果行政诉讼的制度目的在于保障行政合法性，那么原告适格本身甚至都没有存在的必要。”[4]因此，如果要讨论保护规范理论在我国行政诉讼中的引入，首要前提是论证我国行政诉讼是一种主观诉讼。刘广明一案的判决也关注到了这一点，指出：“现行行政诉讼法在确定原告主体资格问题上，总体坚持主观诉讼而非客观诉讼理念，行政诉讼首要以救济原告权利为目的，因此有权提起诉讼的原告，一般宜限定为主张保护其主观公权利而非主张保护其反射性利益的当事人”。[5]但最高法院对这一点并未展开具体分析，而是直接给出了结论。这一结论是否可靠呢？
(一)主观诉讼与客观诉讼之区分
主观诉讼与客观诉讼作为大陆法系国家常用的一种诉讼功能划分，对于体系性地认知和解释行政诉讼规范，具有重要意义。从比较法的视角观察，主观诉讼与客观诉讼的区分标准有二：一是诉讼目的，二是法律争议的性质。德日侧重从诉讼目的的角度来界定主观诉讼。“在日本，通说性理解是，所谓主观诉讼，是指以保护个人权利利益为目的的诉讼；而客观诉讼，是指以保障法规的客观公正适用或一般公共利益为目的的诉讼。前者仅有个人权利利益者才能起诉；而后者则不限于此，有时即使是没有直接的利害关系者，在法律上也广泛认可一般民众和选民等提起诉讼。”[6]在法国，主要从法律争议的性质来区分主客观诉讼。狄骥提出，如果法官面对的是客观法问题，那么该诉讼就是客观诉讼；相反，如果法官面对的主观权利问题，那么该诉讼就是主观诉讼。瓦利纳(M. Waline)提出，凡是向法官提出的问题完全是要判断一项法律行为或一项实体操作与法律规则的一致性，这就属于客观诉讼；相反，凡是向法官提出的问题在于判断一项行为或活动与原告的主观权利之间的一致性，那么其就属于主观诉讼。[7]从诉讼目的的角度来区分主客观诉讼，经常引发争议，因为权利保障与权力监督在行政诉讼中的地位经常难分伯仲。“在现实中，两种审查模式从未以彼此互斥、对立的方式存在，毋宁欧洲境内所有的行政诉讼制度都同时追求并实现这两项目标。这些制度彼此区别之处仅在于，要优先实现哪一项目标；事实上，实现一项目标的同时往往也会达成另一项目标，而成为附带效果。”[8]
尽管法国的越权诉讼被视为是一种客观诉讼，而且最高行政法院在二战之后将向最高行政法院提出上诉的权利，以及提起越权诉讼的权利视为法的一般原则，[9]但其从未承认，这种诉讼权利是向所有人开放的，换言之，是一种民众诉讼(Uneaction populaire)。法国越权诉讼的诉的利益判定，可以用泰勒(M. Jqcques Théry)先生的一句话来概括：“为了证成具有提起越权诉讼之诉的利益，原告应当证明被攻击的行为对他的影响足够特别、确定和直接。”[10]为了判断诉的利益的个人性质，法院运用的是利益圈理论。这是舍诺(Chenot)先生在1950年2月10日的Gicquel这一案件中提出的：“原告应当位于被完整界定的利害关系人的种类之中……这并不要求其所主张的利益对原告而言是自身的、特别的，但是其应当位于判例所承认的那些宽泛的利益受影响的团体之中，但这个圈子又不能扩大至全国性团体的边界之内。”[11]因此，客观诉讼并非不要求提起诉讼存在权益受损的前提，而是对诉的利益的判断不诉诸实体法上的权利根据，而更多依赖行政行为的影响范围来进行判断。因此，客观诉讼与主观诉讼的核心差别在于：诉的利益判断是否局限于“主观权利”受损，以及法院的审查和裁判权限是否受制于原告之主张。主观诉讼模式下，对诉的利益的判断主要通过诉诸实体法的解释寻找其权利基础，而客观诉讼模式下对诉的利益判断主要通过确认行为的法律后果来实现。
(二)《行政诉讼法》2条不能作为主观诉讼功能定位的规范基础
我国《行政诉讼法》2条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。这一条款经常被视为证成我国行政诉讼属于主观诉讼的规范依据。[12]
笔者对此持否定态度。首先，从前文关于主观诉讼与客观诉讼的比较可以看出，原告提起诉讼是否要求权益受损并非区分主观诉讼与客观诉讼的主要标准。在法国的越权之诉中，起诉人仍必须主张被诉行为对其利益造成了“特别、确定和直接”的损害。法国越权之诉被视为客观诉讼，核心特征在于法院的审查对象是行政行为之合法性。诉的利益只是司法权启动的一个诱因，一旦程序启动，行政法官之审查并不围绕原告之权利主张是否成立，而是围绕行政行为的合法性而展开。
其次，从文义解释来看，本条使用的“合法权益”既包括权利，也包括合法利益。如果将这种合法权益解释为仅包含具有实体法根据的主观公权利，至少从形式上看，属于一种语义限缩。权利需要以实体法规范为前提，但合法利益是否必须具有实体法上的根据，存在较大的解释空间。我国台湾地区于1998年修改“行政诉讼法”时，将旧法中“损害其权利者”修改为“损害其权利或法律上利益”，被视为扩大权利保障范围的重要改进。根据台湾地区司法院行政诉讼制度修正委员会第8次会议记录，“行政诉讼权利保护要件之诉讼利益应予扩张；《行政诉讼法》1条之有关规定，宜修改为权利或法律上之利益受侵害者得提起行政诉讼”。当时多数委员认为关于诉之利益，《现行法》第1条仅提及权利侵害者，而未提及法律上之利益。此次行政诉讼之改进，其重要目标既在扩大人权保障之途径与范围，自应扩张权利以外之重大而直接之利益。因而在“权利”下加上“法律上之利益”。[13]
最后，对于本条的解释，还应当结合行政诉讼的审查对象、裁判方式，特别是行政诉讼的宪法根据来展开。无论是从本条的字面含义出发，还是对行政诉讼法进行体系解释，将本条作为论证我国行政诉讼是主观诉讼的根据都是不充分的。这也是不同学者对于我国行政诉讼的模式定位存在认知分歧的根源。[14]
(三)对合法性审查原则的重新解释
1989年《行政诉讼法》5条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。几乎所有的著作和教材都将对行政行为进行合法性审查的原则作为行政诉讼的基本原则或者特有原则。在2014年行政诉讼法修改过程中，有一种意见认为，应当将合法性审査原则降格为合法性审查规则。理由是：第一，修订前的行政诉讼法构建的是一种以撤销诉讼为中心的诉讼体系。对于撤销诉讼而言，需要对行政行为合法性进行审査。对于给付诉讼和确认诉讼，针对的诉讼标的不是行政行为的合法性。第二，将合法性审査原则降格为规则，放在撤销判决部分，能够体现撤销诉讼的审査重点。但最终立法者没有采纳这一建议，“原因之一在于还是要坚持强化行政诉讼制度监督的功能定位”。[15]江必新副院长认为：“对行政行为进行合法性审査是行政诉讼的基本原则，必须继续保持。”[16]其特别提出：“作为一种独立于民事诉讼的诉讼制度，行政诉讼从一开始产生就具有了监督行政机关依法行政和维护行政法律秩序的客观功能。这种客观功能来源于法院对行政行为合法性的全面审查，而不拘泥于原告的诉讼请求。”“取消合法性审査原则，可能导致法院和行政机关一起‘审原告’”。[17]
合法性审查原则在行政诉讼中的确立和维持，体现了行政诉讼作为一种司法审查的根本性特征。首先，该原则确立了法院对行政权进行监督的边界，将法院之审查权局限于行政行为之合法性(一般不涉及行政行为的适当性问题)。其次，该原则也指引了法院的审查和裁判权的范围，即法院之审查范围不局限于原告的诉讼请求，“在原告的诉讼请求之外，法院如果在审査过程中发现行政行为其他方面违法的，也要作出相应的判断”。[18]最后，合法性审查原则也能够为我国行政诉讼受案范围的边界确定提供另一种可能的方案：正如德国行政诉讼以《德国基本法》第19条第4款所确立的权利保障条款为基础�(点击此处阅读下一页)