成协中:行政法平衡理论:功能、挑战与超越

选择字号:   本文共阅读 503 次 更新时间:2015-12-21 11:58:59

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成协中  

   【内容提要】 三十年前开启的行政法学理论基础的学术讨论与争鸣,几乎贯穿了改革开放之后行政法(学)发展的全部历程,对于完善中国行政法的制度规范,塑造和提升中国行政法学的思维品格,推动中国行政法学从幼稚走向成熟,具有重要历史意义。行政法理论基础的功能预期在于揭示行政法的本质性特征、为行政法学的体系化提供概念工具和逻辑框架、描述行政法治的发展历程并指引发展方向。平衡理论较好地实现了这一功能预期,从而在这场学术争鸣中脱颖而出,成为发展最为完善的一个学术流派。但在新行政法的背景下,平衡论在行政法关系的主体、内容、目标和结构等方面都面临理论张力。重新探寻新行政法的理论基础,需要深入认识现代行政国家背景下行政法治的使命与功能,重构行政法的理论体系与发展方向。

   【关 键 词】理论基础/平衡论/体系化/行政法治

  

   行政法的理论基础是行政法学史上的一座丰碑。没有哪个学科像行政法学一样热衷于理论基础的讨论,历经三十余年的热议而经久不衰;没有哪个法律部门像行政法一样,其规范的制定与实施如此依赖一个统一的理论基础。关于行政法理论基础的讨论与争鸣,几乎贯穿了改革开放以后行政法学和行政法治发展的全部过程。这一过程,对于完善中国行政法的制度规范,塑造和提升中国行政法学的思维品格,推动中国行政法学从幼稚走向成熟,具有重要历史意义。沈岿认为,“这是一次难得的行政法学整体思维训练”。①何海波认为,“对行政法学理论基础广泛而热烈的探讨显示了行政法学者对行政法功能的整体性反思和对行政法价值取向的强烈关怀。”②章志远认为,这个过程对中国行政法学至少有三个重大的贡献:确立了行政法学的基本范畴;更新了行政法学的理论体系;开启了对行政法的哲学思考。③

   平衡论是法学界的一个奇迹和神话。尽管平衡论并非开启行政法理论基础这一学术论题的开山之作,但无可否认,是平衡论的提出及发展,将这一主题的讨论推向了高潮。平衡理论运用多学科的研究方法④,不仅确立了“行政权与公民权应当平衡”这一规范命题,而且论证了“行政权与公民权如何平衡”这一实证命题。在行政法理论基础的学术争鸣中,平衡论者投入的人数之多、精力之深、用功之甚、时间之长,无出其右。平衡论也由此成为“行政法整体思维发展最为完整的一个学说”。⑤

   近年来,关于平衡论及行政法理论基础的讨论略有降温。重拾这一渐被淡忘的主题,不是为了缅怀学界前辈所创造的伟绩,亦非沾染平衡论学派所遗留的学术荣光,而是为了回应在新的时代背景下“行政法学向何处去”的难题。在行政法学研究日益精细化、部门化、零碎化的今天,“行政法理论基础”这一论题是否还有学术价值?行政法体系、结构的完善,行政法领域各具体问题的探讨,是否还需要在一个或多个理论基础的指引下进行?三十年前开创的行政法理论基础的讨论及其学术成果,对于今日的法学研究和法治实践,是否仍然具有指导意义?在经历了二十多年的发展和完善之后,平衡论是否已经“功成名就”而应“寿终正寝”呢?在面对全球化、网络化、私有化等不断变革的时代背景下,平衡论及以平衡论为基础之行政法学是否依然能够“合理诠释历史、有效回应现实、逻辑上完整自洽”⑥?“公法仍在变迁”⑦,行政法理论基础是否也应当进一步发展?这些问题值得所有行政法学者共同关注。

   基于对上述问题的思考,本文拟以平衡论为主要对象,探讨行政法理论基础这一论题提出的历史背景、功能期待、核心观点,并结合现代国家任务变迁,分析传统平衡论可能面临的理论挑战。在此基础上提出新的时代背景下行政法学重新出发⑧的若干方向。

   一、“行政法理论基础”论题的提出与“平衡论”的脱颖而出

   (一)“行政法理论基础”论题的提出

   “行政法理论基础”论题首先由谁提出,现在难以考证。应松年认为:“在我国,最早谈及行政法基础理论的是著名教授王名扬老先生,他在向我们介绍法国行政法时,指出我国行政法的基础理论是如何从‘公共权力说’发展到‘公务说’的,以及这两个理论存在的欠缺。”⑨在可以查阅的文献中,应松年、方彦、朱维究合著的《行政法学理论基础问题初探》(后文简称“应文”)一文最早明确提出行政法理论基础这一概念并将“为人民服务”作为行政法学的理论基础。随后,杨海坤的《论我国行政法学的理论基础》(后文简称“杨文”)一文续接了这一论题,在对为人民服务论进行批评的基础上,提出了“人民政府论”作为行政法学的理论基础。⑩罗豪才、袁曙宏、李文栋的《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》(11)进一步刺激了这一主题的讨论,开启了行政法学界近二十年来规模最大的一次学术争鸣。

   现在回过头来,我们需要反思,为什么是行政法学界首先,甚至是只有行政法学界,开启了关于理论基础的讨论?而且乐此不疲?要回答这一问题,我们需要回到三十年前,探究学者们探讨行政法“理论基础”的理论初衷何在。最初开创了这一主题的“应文”认为,“在行政法学研究中,行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一。它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点,而且直接影响行政法学的体系结构、主要观点以及整个行政法学的研究和发展方向。”(12)“杨文”认为:“行政法学的理论基础是行政法学体系中的核心部分,由其决定一个国家行政法学的社会阶级性质、基本框架结构、基本原则以及发展方向,对于该国行政法的建设和发展具有直接的指导意义。”(13)罗豪才并未直接回应这一问题,但透过相关文献,可以发现他所认为的行政法理论基础,主要具备如下功能:①对一个部门发展规律的客观总结,并对该部门的发展具有推动作用。“任何一种科学理论的建立,都是对某一方面客观规律的正确总结,同时再反过来推动理论和实践的迅速发展。‘平衡论’作为现代行政法存在的理论基础,也应该是对现代行政法发展规律的客观总结,并对现代行政法理论和实践的健康发展具有推动作用。”(14)②对一个学科性质的根本性认识。行政法的理论基础就是对行政法性质的不同认识。“现代行政法实质上应是平衡法,平衡是现代行政法的精神实质。”(15)“平衡论的基点是关于行政法本质的认识,即回答‘行政法的本质是什么’这样的问题。”(16)③关于一个学科的核心及其理论模式的总结。“即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心,也不等于只有一种理论模式。对行政权力和公民权利相互关系的认知和定位的不同,以及价值取向、目标的差别,会形成不同的理论模式。”(17)

   鉴于篇幅,这里难以对不同学者所界定的行政法的理论基础及其功能一一列举。(18)我们可以看到。尽管不同学者对于理论基础这一概念的认知不完全相同,但共识大于分歧。总结起来,行政法的理论基础作为一个学术命题被提出,其理论功能可以概括为如下几点:①揭示行政法作为一个独立法律部门和法律学科的本质性特征,即解决行政法的本质是什么的问题;②为行政法学的框架体系提供支撑性的概念工具和理论工具,即为行政法学的体系化提供理论支持;③揭示描述行政法治的客观发展规律,并指引行政法治的发展方向。

   (二)百家争鸣与“平衡论”的脱颖而出

   从20世纪80年代初开始,我国行政法学者围绕“行政法理论基础”这一主题,展开了激烈的学术讨论,形成了“为人民服务论”、“人民政府论”、“平衡论”、“控权论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”等众多学说和流派。(19)在这一过程中,学者们竞相著书立说,或批判现有理论,或另立新论,学术争鸣盛极一时,形成了行政法学史上规模最大,影响最为深远的一次学术讨论。

   在这一学术争鸣过程中,平衡理论运用“理想类型”、“统筹兼顾”、“结构调整”、“利益衡量”等方法(20),不仅确立了“行政权与公民权应当平衡”这一规范命题,而且论证了“行政权与公民权如何平衡”这一实证命题。平衡论之所以在20世纪90年代被提出,具有明确的问题意识和深刻的时代烙印。首先,顺应了改革开放之后社会转型和结构调整的内在需要;其次,实现了中国文化传统与外国法治理念的有机结合;最后,回应了《行政诉讼法》制定过程中关于立法目的的争论。(21)经过二十多年的发展,行政法的平衡理论已经形成了成熟的理论框架和完备的学说体系。(22)

   平衡论能够在此争论中脱颖而出,日臻系统和完善,除了罗豪才教授持之以恒的学术关注和北大公法学派的持续投入外(23),更为根本的原因,则在于平衡论较为全面、系统地回应了行政法理论基础的预期功能。这主要表现为如下几个方面:①平衡论从制度史的角度解释了行政法的发展历程,即行政法治是一个从不平衡到渐趋平衡的过程;②全面揭示了行政法的本质,即行政法作为一个独立的部门法,其不同于其他部门法的根本性差异,在于实现行政权与公民权的平衡;③平衡论运用关系视角重构了行政法学体系。如通过对行政法概念的重新界定,对行政法律关系的重新梳理,对行政法制度的创新安排,重构了行政法学的理论体系;(24)④平衡论通过引入多学科的方法,实现了从规范平衡到实证平衡的转变。由此使得平衡论不仅具有理论上的价值,又具有实践价值,能够为行政法治实践提供制度支撑。

   (三)平衡论的核心观点

   平衡论是一个开放的、不断发展的学说体系。鉴于平衡论作为一个理论体系的庞杂性,本文难以对平衡论进行一个全景式的梳理和评析,这既不现实,也无必要。而且,“在平衡派内部,由于不同平衡论者各自的知识结构、研究偏好、学术背景等方面的不同,必然会导致理论的多元性”(25)。但是,在平衡论最根本的学术主张上,平衡论者没有分歧。下面,我将结合相关著述对平衡论最基础、最根本的学术观点予以评述。这些观点,也同样会构成后文分析与评论的基础。

   1.行政法的关系视角

   平衡论者认为,管理论和控权论这两种传统行政法的理论模式采取“权力”视角会产生研究的盲区,应转换为“关系”视角,突出相对方的主体性、行政关系主体的平等性和公众参与对于行政过程的重要性,突出行政法是调整行政主体和相对方的关系的原则和规范。(26)“行政机关与相对一方之间的权利义务关系,构成了最基本的行政法关系。二者之间从对立到统一、从不平衡到平衡的矛盾运动过程,构成了行政法发展的历史。”(27)

   2.重视行政法关系主体的能动性

   传统的管理论和控权论,或过于夸大行政权的积极功能,忽视对相对方的权利保障;或过于夸大行政权的消极功能,过于强调对行政权的控制约束。平衡论者认为,行政法关系主体的能动性、扩张性具有双向性,既有理性也有非理性。原则上,行政权终止于授权,但是在给付行政、服务行政的情形下也应该倡导积极行政;权利诉求既可能正当合理,也可能违法违规。行政法机制的特点是双向制约和双向激励,当然这两者侧重有别,前者重点在于制约限制和惩罚行政主体非理性扩张,后者重点是激励和维护相对方理性扩张。(28)

   3.利益基础和价值导向上的公私兼顾

   与管理论、控权论不同的是,平衡论试图将保障行政管理、维护行政秩序与保障公民合法权益、捍卫公民自由合二为一,整合为现代行政法的功能。平衡论在其确立之初,平衡论者就将行政法的功能定位为:“既保障又监督行政主体依法行政,既制约公民违法行为,又保护公民的合法权益。”(29)后来,在探讨现代行政法制发展趋势时,又进一步提出行政法应当同时兼顾维护秩序与捍卫自由这两种功能。(30)同时强调,现代行政法的利益基础和价值导向应当是公私兼顾,不能因过于强调个人合法权益的保障而忽视公共利益,也不能因强调公共利益而忽视对个体合法权益的保障。

4.通过复杂的机制设计,实现行政法的结构性均衡 (点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《清华法学》(京)2015年1期

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