李勤通:中国法律中罪观念的变迁及其对当代刑法实践的影响

选择字号:   本文共阅读 1053 次 更新时间:2019-07-01 22:27

进入专题: 罪观念   家族伦理   公私观念   天赋人权   罪刑法定  

李勤通  

【摘要】 中国传统的罪观念以儒家的天道、礼制、伦理为先验性基础,兼容法家君权中心的政治性诉求,最终形成了公私两元对立、国家法益>家族法益>个人法益的基本结构。先验性的价值在于保持罪观念的稳定性。近代以来,罪观念的先验性理念受到冲击,天赋君权向天赋人权转变,传统家族伦理的规范诉求或逐渐消失,或依存于非先验性的人情等社会要素。在近代法律变革中,政治性大于人权性,人权未真正成为罪观念的价值诉求,罪观念的稳定性受到损害。一九四九年以后,罪观念的价值诉求逐渐转向了人权,但政治性在某种程度上阻滞了罪观念的发展。在实践中,先验性的缺失使得罪观念无法充分发挥制约权力的功能,刑法的人权保障功能有待提高。

【中文关键词】 罪观念;家族伦理;公私观念;天赋人权;罪刑法定


罪是刑罚存在的正当性基础,也是现代刑法学的核心概念之一。自西学东渐以来,作为古今刑法的通用概念,罪观念已经发生了很大变化,但新的罪观念是否能够完全满足法律实践的需求,犹有可议。罪观念的主要功能是建立刑罚的可罚性基础。当罪观念稳定时,关于什么行为可受刑法非难,就能够形成基本共识。然而,近年来一批案件的发生,显示出当代罪观念在某些领域尚存争议,法律中的罪观念在舆论场中颇受质疑。这种现象的存在与罪观念的古今变化有着深刻联系。正是因为罪观念从传统到现代的转型仍未完全成功,所以,才导致实践中出现一些问题。本文试图对我国法律中罪观念的古今变迁进行系统的梳理,在此基础上,分析当代罪观念冲突的根源,并寻找其解决思路。


一、中国传统法律中的罪观念及其特征


在中国古代,罪是一个多元或者说泛化的概念,社会、宗教、法律等,都有自己的罪观念。[1]罪首先是对特定主体的道德非难,对政治伦理、家族伦理、社会伦理等的侵害,都可能被认为是罪,而非伦理性的行为如果导致特定利益受到侵害,同样会被认为是罪,[2]一如现在的法定犯。罪观念在我国很早就已经出现,并且在数千年的发展中,保持了相对的稳定。[3]从文字考证的角度来说,罪观念最晚可能出现在商周之际。[4]从周代文献来看,罪一开始是一种针对君、臣、民三者的行为的评价标准,但在发展过程中,罪的评价对象被限缩为臣、民。[5]随着行为准则的法律化,罪成为传统法律的核心概念。到了秦汉时期,法律中的罪观念逐渐成熟,并成为整个中华法系的重要构成要素。作为影响中国传统法律的主流意识形态,儒法两家对罪的理解,构成了中国传统罪观念的核心意涵。由于儒法观念对中国传统法律的影响相对稳定,所以,传统罪观念也保持了相对的稳定。

(一)中国传统法律中罪观念的正当性

自商周之际,作为非难的基础,罪就带有强烈的先验性。《尚书·汤誓》云:“有夏多罪,天命殛之。”[6]《逸周书·商誓解》云:“今在商纣,昏忧天下,弗显上帝,昏虐百姓,奉天之命。上帝弗显,乃命朕文考曰:‘殪商之多罪纣。’肆予小子发,不敢忘天命。”[7]这意味着,所谓的罪,是夏桀和商汤对天命的违反,反过来说,罪是天命对人间不当行为的否定。在“大刑用甲兵”的观念下,这意味着,早期刑法理念已经认同罪是违反天道的行为。[8]这种先验性构成了罪观念的正当性基础。到了春秋战国时期,关于罪的这种认识,因法家的兴起而逐渐发生了转变。

法家是一个带有强烈现实诉求的学派。对于作为罪之载体的法,法家主要强调其政治性。《管子·七臣七主》云:“夫法者,所以兴功惧暴也。律者,所以定分止争也。令者,所以令人知事也。法律政令者,吏民规矩绳墨也。”[9]《韩非子·心度》云:“夫国之所以强者,政也;主之所以尊者,权也。故明君有权有政,乱君亦有权有政,积而不同,其所以立异也。故明君操权而上重,一政而国治。故法者,王之者也;刑者,爱之自也。”[10]在法家的论述中,法的政治性是一以贯之的,罪是君主用以执掌赏罚二柄的工具。《商君书·禁使》云:“人主之所以禁使者,赏罚也。赏随功,罚随罪,故论功察罪,不可不审也。”[11]《商君书·定分》又云:“各主法令之民,敢忘行主法令之所谓之名,各以其所忘之法令名罪之。”[12]由于罪主要被规定在法里,所以,所谓的罪,就是违反刑法规定的行为,而不再是违反天命的行为。由此,罪的正当性基础转变为政治性,只要符合维护君主统治的政治目的,罪的制定就是正当的,或者说是可接受的。[13]

自西汉中期开始,法律儒家化的发展使得罪观念的先验性重新占据主流。《汉书·刑法志》云:“圣人既躬明哲之性,必通天地之心,制礼作教,立法设刑,动缘民情,而则天象地。故曰先王立礼,‘则天之明,因地之性’也。刑罚威狱,以类天之震曜杀戮也;温慈惠和,以效天之生殖长育也。”[14]深受儒家影响的班固将法的本质定为则天象地而成,同时又指出,礼是天道的现实形态。作为天道的人间体现,罪也成为违反礼的行为,故《汉书·贾谊传》载贾谊谓:“夫礼者禁于将然之前,而法者禁于已然之后”,[15]《后汉书·陈宠传》则载陈宠云:“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也”。[16]因此,随着礼制的发展和主流化,天道逐渐被现实化为永恒的人间秩序,也即礼制秩序或伦理秩序,罪在现实认知上,表现为对礼的违反。这一点为“一准乎礼”的唐律所接受,因此,《唐律疏议·名例律》载:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也”。[17]

但法律儒家化并未使罪的先验性具有完全的排他性,法律中很多的罪之所以会入律,是因为它们的政治性。例如,《唐律疏议·职制律》中规定了大量与官员行为有关的公罪,体现了“法家的吏治观则建立在性恶论基础上,以权力中心主义为原则,主张行政安全优先”。[18]也就是说,唐律中的很多罪是受法家思想的影响而形成的。因此,先验性与政治性共同构成了中国传统法律中罪的正当性基础。总的来说,所谓的罪,是对天道、礼制以及特定政治利益的侵害,只有违反这些价值或者利益诉求的行为,才具有被法律处罚的正当性。

(二)中国传统法律中罪观念的核心特征

虽然法律儒家化使得先验性得以回归,但它并未完全消除法家的影响。儒表法里是很多学者对中国传统政治模式的评价。[19]法律儒家化使得礼法融合,并最终使得法律得以兼容先验性与政治性。随着儒家理念的规则化,先验性的内涵逐渐从天道现实化为以礼制为中心的人间秩序。而作为道德的表征,礼制又是一种伦理秩序。[20]由此,传统罪观念作为伦理性与政治性的交叉,具有以下特征。其一,政治诉求与伦理规则的稳定性,使得罪在整个历史发展过程中,表现出相当强的稳定性。其二,伦理性意味着罪的实质化,这使得法外有罪变得可能,而伦理性的价值弹性所导致的冲突,还可能转化为罪与罪之间的冲突。

伦理性的重要意义在于,其不因政治诉求的变化而变化,因此,伦理性表现出很强的稳定性。《唐律疏议》的制定者对自己的立法成果十分自信,《进律疏表》云:“撰律疏三十卷,笔削已了。实三典之隐括,信百代之准绳。”[21]这种自信在很大程度上建立在《唐律疏议》对礼制、伦理的吸收上。事实上,这也为后世所认同。“宋法制因唐律、令、格、式,而随时损益”,[22]明律对唐律的修改则轻其轻罪、重其重罪。[23]唐律受到后世推崇的原因在于其“一准乎礼”,而这本身又源于礼制秩序与伦理规则的稳定。当唐律能够最大限度地容纳礼制与伦理,而后者在历史沿革中又保持了足够的稳定性时,唐律的权威性意味着,唐律所规定的罪也具有权威性。因此,在唐律中,无论是罪观念,还是具体的罪,都保持了超越时空的稳定性。甚至,某些伦理性特别强烈的罪,如子孙违犯教令,自秦汉奠基以来,就为历代所沿袭,较少发生改变,至少核心内容并未发生多少改变。[24]同时,在中国古代,维护君主统治这一政治诉求的同一性也使得罪表现出某种稳定性。黄宗羲在《明夷待访录·原法》中谓:“后之人主,既得天下,唯恐其祚命之不长也,子孙之不能保有也,思患于末然以为之法。”[25]谭嗣同则言道:“二千年来之政,秦政也。”[26]但是,由于政治性对于稳定性的助益要小于先验性,因此,历代都基于政治诉求而对具体的罪不断进行调整。

虽然伦理性使得罪观念呈现出相对的稳定性,但在具体适用中,伦理性会使得法律适用出现某种弹性,同时,不同伦理规则之间也常常会出现冲突。其一,伦理的弹性意味着,法律中的罪会表现出较大的解释空间。以唐律为例,唐律的精准性一直为论者所赞誉,[27]但其条文的解释空间仍然较大。例如,《唐律疏议·斗讼律》“子孙违反教令”条规定:“诸子孙违犯教令及供养有阙者,徒二年。谓可从而违,堪供而阙者。须祖父母、父母告,乃坐”。[28]尽管疏议试图通过“于事合宜,即须奉以周旋”、“家道堪供,而故有阙者”对违反教令与供养有阙进行解释,但是否违反教令或供养有阙,本质上是双向的,即,不仅要注重子孙自身的能力,而且要注重祖父母、父母的主观感受,后者显然意味着,条文的解释空间会被扩张。其二,不同的伦理观念所产生的冲突会反映到罪中。以复仇为例,复仇意味着对国家秩序的冲击,但其又是儒家伦理的直接诉求。有人曾云:“礼开报仇之典,以申孝义之情;法断相杀之条,以表权时之制。”[29]陈子昂亦谓:“以私义而害公法,仁者不为。以公法而徇私节,王道不设。”[30]政治伦理与家族伦理的冲突,使得复仇合法与否这个问题,一直是中国传统法律中的难题。其三,由第二点会产生第三个问题,即,当源于社会共识的罪观念与法律相悖时,法律与社会之间的冲突会进一步增加,而这又容易降低社会对法律的认同。

(三)中国传统法律中罪观念的实践形态

尽管在多数时间内,中国传统法律中的罪都带有强烈的先验性,但任何特定的行为之所以会被认为是罪,往往还是因为其侵害了直接的利益。例如,《唐律疏议·名例律》“十恶”条载疏议曰:“然王者居宸极之至尊,奉上天之宝命,同二仪之覆载,作兆庶之父母。为子为臣,惟忠惟孝。乃敢包藏凶慝,将起逆心,规反天常,悖逆人理,故曰‘谋反’”。[31]谋反被认为是最大程度地悖逆天命的罪,而在现实层面,其之所以能够入罪,是因为它对君权造成了侵害,而天命的功能在于将君权这一利益正当化。当然,中国传统法律中的罪所侵害的并非仅是君权,传统法律中的罪观念以公私诉求为支撑,以国、家、个人为核心要素。

在中国,公私观念很早就已经出现,[32]公字在甲骨文中就存在。《甲骨金文字典》谓:“甲金文象翁口之形,当为翁之初文。卜辞为王公之公。”[33]《说文·八部》则曰:“公,平分也。”[34]不过,早期的公概念并没有道德意涵,[35]其作为与私相对的道德观念,是逐渐成熟的。具有公共意义的公观念的成熟,使得保障公成为法律的重要职责。《管子·禁藏》云:“夫公之所加,罪虽重,下无怨气。”[36]《韩非子·备内》则谓:“士无幸赏,无逾行,杀必当罪不赦,则奸邪无所容其私矣。”[37]在法家的观念中,公与私相对,法为保障公而存在,因此,违法害公者为罪,且应该有罪必罚。这种立公灭私的观念是中国传统理念的共识。[38]当然,中国传统法律也并非总是排斥私。《荀子·正论》云:“杀人者死,伤人者刑,是百王之所同也,未有知其所由来者也。”[39]个人的生命、健康等带有私属性的利益也为法律所保障,害私者也为罪。再如,《论语·子路》载孔子云:“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”[40]父子相隐是一种保障私利益的方式,[41]因此,违反亲亲相隐的行为最终成为法律所认可的罪。[42]公、私观念的存在使得对公私利益的保障成为引罪入律的现实需求。

在中国传统社会,公私利益被具体化为国、家、个人的利益。罪在现实层面,转换为对国、家和个人利益的具体侵害。在公的层面,法律对国家利益予以保障。叛国罪等侵害国家利益的罪很早就出现了,《左传·昭公六年》云:“夏有乱政,而作《禹刑》。商有乱政,而作《汤刑》。周有乱政,而作《九刑》”。[43]在《左传》的叙述里,创设刑罚与对政权的保障有密切关系。随着君公臣私观念的形成,“中国古代思想家普遍认为国家应由一位君主来统治,君主是国家政治之本”。[44]侵害君权为害公的具体形态,因此,害君为大罪。在私的层面,法律则对家族利益和个人利益予以保障。侵害家族利益为罪,如,《唐律疏议·名例律》“十恶”条规定:“五曰不道。谓杀一家非死罪三人,支解人”。[45]杀一家非死罪三人之所以被列入“十恶”,是因为其对家族构成严重侵害。[46]侵害个人利益为罪,如,前文《荀子·正论》所谓:“杀人者死,伤人者刑”。而在这三者中,在多数情况下,国家利益大于家族利益。在特殊情况下,家族利益会因带有一定程度的公属性而超越国家利益,而相较之下,主要具有私属性的个人利益受到最少的保护。[47]在公、私两元观念下,国、家、个人会因为与公的关系之远近,而受到法律不同程度的保护,对这三者的侵害构成了罪的层次性,并最终形成国家法益>家族法益>个人法益的递进型形态。

在数千年的发展过程中,中国传统罪观念虽有变化,甚至曾经受到外来因素的影响,[48]但整体而言,并未发生颠覆性改变。这也意味着,直到清末,中国传统罪观念的基本特征和结构仍然保持相对稳定,这在很大程度上得益于儒家观念的相对稳定。[49]当这种先验性基础保持稳定时,罪观念就会保持相对稳定。因为罪观念具有稳定性,所以,统治者或者不轻易打破这种秩序,或者因打破这种秩序而受到他人的质疑。[50]自秦汉律到清律,关于什么是应受刑法非难的行为,深受先验性的制约,所谓的罪,也就主要是对具有先验色彩的政治、家族、社会秩序的破坏。一旦这种先验性受到挑战,罪观念就不再能够约束统治者,刑法的弹性也就随之扩张。这正是近代罪观念转型所面临的重要问题。


二、中国传统法律中罪观念的近代转向


在人类历史上,中国刑事法律制度较早开始文明化,[51]但在西方法律文明近代化时,其又逐渐落于人后。近代以来,在西学东渐的过程中,西学对中国的政治、经济、文化乃至法律制度等,都产生了巨大冲击,罪观念也因之发生了重要转变。这也是伴随中国法律近代化而发生的。尽管这种变迁带有被迫的性质,但其所建构起来的罪观念,直到今天,仍有深远影响,前文所述的中国传统罪观念的特征和内容等,都因这种变迁而发生了变化。

(一)罪观念之新先验观的转向及其局限

近代以来,西方启蒙思想冲击中国传统观念,这使罪的正当性受到挑战。清末变法中的礼法之争,就反映了罪观念正当性的转变过程。在1907年沈家本等人提出的《大清新刑律(草案)》中,共通性或者说“中外通行”成为立法遵循的原则。[52]《大清新刑律(草案)》载:“凡臣民者,国家之元质,其生命非父母、尊长、本夫所能夺,此为欧美各国公认之原则。”[53]各国公认的立法原则取代了中国传统礼制、伦理观,传统的天人关系被割断,而又代之以新的天赋人权观。郑观应在《原君》中谓:“民爱生于天,天赋之以能力,使之博硕丰大,以遂厥生,于是有民权者。民权者,君不能夺之臣,父不能夺之子,兄不能夺之弟,夫不能夺之妇。”[54]严复亦云:“民之自由,天之所畀。”[55]在这些理念中,中国传统的天赋君权逐渐转变为天赋民权,天仍然是正当性的来源,但其核心内容已经发生根本变化,即,其所蕴含的意义逐渐从天道、礼制等转向了天赋人权。

在这一转向中,罪的本质为何,也成为焦点问题。例如,针对沈家本等人提出的《大清新刑律(草案)》,张之洞称:“我国以立纲为教,故无礼于君父者罪罚至重;西国以平等为教,故父子可以同罪,叛逆可以不死,此各因其政教习俗而异,万难强合”。[56]两广总督张人骏则称:“每罪之中连举数刑,更不知若何应轻、若何应重,迥非斠若画一之义,易滋出入故纵之虞。此应改者二也。一曰重名教。中国刑罚实与礼教相维,举凡纲常伦纪所关,尊卑上下之别,懔然于天秩、天叙之不可踰。”[57]由此,罪的先验性被重新强调。虽然清末变法修律带有强烈的政治诉求,但这种政治性并没有使得传统知识分子完全接受罪之先验性的人权转向。不过,从中可以看出,罪的传统先验性已经受到挑战。

从民国开始,罪观念的先验性逐渐发生彻底转变,在民国元年的《暂行新刑律》中,罪观念实现了从帝制政体向民主政体的转变。[58]当维护君权、父权的罪从刑法中逐渐消失时,罪的传统先验性也就失去了其赖以存身的规范基础。即使民国四年的《修正刑律草案》加入了侵犯大总统罪,但其立法理由不过是“总统为国之元首,元首之生命、身体、名誉,国家全体之休戚系焉。则对于元首有犯,自难与常人一律”。[59]自此,传统的先验性罪观念不足以成为支撑刑法正当性的理由。然而,逐渐转向后的新先验观同样无法有效承担起这种功能。尽管从罪刑法定等近代刑法理念中可以发现天赋人权的影子,[60]但推崇天赋人权的背后,是知识分子对富国强兵的追求,这是一种特定的政治目的。[61]或者可以说,清末民国对于西方宪政文明的理解是民权而非人权的。[62]也即,当时的知识分子并未接受作为政治制度根基的人权,而仅仅接受作为国家手段的民权。时人对刑法的理解亦如是,刑法的政治性仍较强。[63]这使得,虽然人权理念成为罪观念背后的先验价值,但罪观念有转向中国传统政治性的趋势,即转向法家的法律观。[64]时人云:“人类进化,犯罪事实亦日新月异,自非从新厘订,不足以示矜慎而昭明允。”[65]也即,刑法的目的是满足维护社会秩序的时代需求,而不是维护某种先验性诉求。

(二)罪观念的去伦理化

罪观念的先验性转向使得中国传统罪的君臣伦理与家族伦理受到了极大冲击。在《大清新刑律(草案)》中,沈家本等人就在很大程度上否定了这两者。[66]随着君主制的废除,涵摄君臣伦理的罪观念无法再对罪产生影响,即使是新的国家元首,也只有在特定时期受到特别保护。刑法对君主的特别保护的消解,意味着平等观念在当时的落实。[67]但社会对平等观念的普遍认同,并不能完全消除家族伦理对罪观念的影响。不止清末,直到民国,罪观念中的家族伦理仍然部分存在,但家族伦理的底色发生了很大转变。例如,民国十七年,针对作为1928年《中华民国刑法》基础的《刑法草案》,王宠惠指出:“审酌国内民情,亲等之计算法与服制图大致适合,亦为旧日习惯所公认。至第283条、第289条杀旁系尊亲属者处死刑、无期徒刑,同谋者处5年以上、12年以下有期徒刑,第284条凡预谋杀人及有残忍之行为者,皆处死刑,既为大多数通行立法例,就吾国一般民众心理言之,尤有规定之必要”。[68]在王宠惠这里,受家族伦理影响的规则的正当性基础,已经转变为社会普遍心理。这意味着,家族伦理尽管仍然存在于民国的罪观念中,但已无法成为自身的正当性基础。

因此,在君臣伦理随着君主制的消解而消解后,家族伦理也不得不隐身于风俗、人情等社会要素的背后。当时的教科书称:“犯罪自实质上观察,为反社会的行为,且为‘应科以刑罚制裁之行为’。”[69]随着君臣伦理的消解和家族伦理的隐退,国家法益>家族法益>个人法益的法益结构受到了冲击。事实上,在清末和民国,罪观念背后的国家法益所受到的冲击,不仅体现为刑法对君权保障的消失,而且体现为刑法对国家法益保障的减弱。[70]与之对比鲜明的是,罪观念发生人权或者说个人本位转向,即刑法对个人采取更大的保护。[71]以唐律为例,其不允许对伤害自己的行为进行无限防卫。[72]而近代以来,刑法认同个人对自我的无限防卫,如,《暂行新刑律》第二章“不为罪”第十五条规定:“对现在不正之侵害而出于防卫自己或他人权利之行为,不为罪”。[73]人权理念的兴起与国家和家族主义的衰落,使得民国刑法的法益结构转向个人法益、社会法益和国家法益并存的形态。[74]

中国传统立公灭私的伦理观在近代受到了更大的挑战。实际上,早在明末清初时,以黄宗羲为代表的传统知识分子就对其进行了尖锐的批判。[75]在近代,公先于私的观念走向了公私和谐或者公私并重。[76]在富国强兵的理念下,公利益具有较高的地位,对公利益的侵害是较为严重的犯罪。如,民国16年和23年的《中华民国刑法》均规定有内乱罪、外患罪、妨害国交罪、渎职罪、妨碍公务罪、妨碍选举罪(民国23年刑法为妨碍投票罪)、妨碍秩序罪,等等。但是,随着人权意识的觉醒,在一般刑法中,对于侵害公共利益的行为的处罚,较传统大为减轻。例如,民国23年的《中华民国刑法》第100条规定:“意图破坏国体,窃据国土,或以非法之方法变更国宪,颠覆政府而着手实行者,处七年以上有期徒刑,首谋者处无期徒刑。预备或阴谋犯前项之罪者,处六月以上五年以下有期徒刑”。[77]尽管第101条将内乱罪中的首谋者规定为死刑,但相较于传统刑法“十恶”中的谋反罪已有天壤之别。反而是第271条“杀人者处死刑或者十年以上有期徒刑,前项之未遂犯罚之。预备犯第一项之罪者,处两年以下有期徒刑”[78]的规定,与内乱罪相比,对杀人罪的处罚更重。这意味着,相较于之前,公先于私的观念对近代罪观念的影响已经大为减弱。

(三)罪观念的刑事违法性转向

随着伦理性的消解,人们开始认识到犯罪与违反道德的差异。当然,传统知识分子仍然试图维系以刑法保障道德的法律原则,[79]但“1907年的《大清刑律草案》却试图切断法律和道德之间的联系,确立刑法感化主义的价值观”。[80]道德与法律相区别的结果是对引礼入律的反对。在宣统2年宪政编查馆讨论《修正刑律草案》时,胡礽泰曾言:“本员是极主张礼教的人,这个礼教关系甚大,要想维持礼教,总要另想一个法子,不能把礼教放到新刑律里头维持就算了事。要是放在刑律里头维持,这个礼教就算亡了。我们是极尊信孔子的,孔子曾有两句话说‘道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格’。可见要维持道德,要有个维持的方法,不能把道德与法律规定在一起,就说是维持道德”。[81]这段话直接表达了从引礼入律到推礼出律的转变。道德与法律分离的结果是罪观念从实质走向形式,罪变成了“违反刑法”的行为。

在传统罪观念中,罪因具有伦理性而具有稳定性,同时,又因具有伦理性而仅具有相对的稳定性。这种罪观念使得法律中的罪并不局限于规范中,因此,自唐律就有“不应得为”条,[82]应受刑罚处罚的行为并不局限于刑法中。但自清末修律开始的法律与道德分离,使得罪只能局限于法律中,罪观念发生了与传统更大的差异。其一,所谓的罪,就是违反刑法的行为,法外不再有罪。这一点被近代刑法学人所普遍接受。[83]当然,这种观念与法家的罪观念在形式上绝相类似。但是,由于以法家为代表的中国传统形式法律观缺乏人权理念,[84]因此,近代刑法与法家实践下的秦汉刑法之制度底色,已经迥然不同。其二,罪的稳定性系于民主性或非民主性的刑事立法,只有立法才能决定什么是应受刑罚处罚的罪,也即罪刑法定主义。自《大清现行刑律》开始,罪刑法定就逐渐成为刑法的基本原则。[85]其三,尽管社会对什么是罪有自身的看法,但这些看法对刑事司法的影响必然会大大减轻。当然,在清末和民国,社会中的罪观念对法律的影响并未完全消失,如施剑翘案。[86]在这些意义上,实质罪观念转向了形式罪观念,现代罪观念逐渐走向成熟。

然而,这样的罪观念主要被用来解决罪刑擅断,而对于刑事立法为何将特定行为规定为罪,却无法由之解释。也即,形式罪观念解决的是刑法与司法之间的关系问题,但不能解决什么行为可以被刑事立法非难的问题。这一问题还需要回到近代罪观念的先验性转型与伦理性消解的背景下来分析。随着伦理性的消解,传统刑法所保护的法益位阶发生了从立体化向扁平化的转变,即,在国家法益>家族法益>个人法益的结构中,家族法益消失,国家法益与个人法益的轻重发生了某种意义上的颠倒,这些变化都成为罪观念影响刑事立法的基础。然而,更要紧的是,一旦罪观念的伦理性消失,政治性就容易抬头。尽管社会可能对罪观念有一定的共识,但是特定行为是否一定应被刑法非难,需要受制于政治。先验性的缺乏使刑事立法权所受到的来自观念的制约得以减轻,因此,什么应受刑法非难,在某种意义上,就取决于立法者的恣意。事实上,国民政府曾经多次利用刑事立法党同伐异、打压异己。[87]然而,“德先生”与“赛先生”对近代的深刻影响,使得中国刑法的发展已经无法接受以天道、礼制、伦理为根基的先验观,作为承继传统先验性地位的人权理念本应扮演这一角色,但其因在近代的畸形发育而无法担负大任。


三、当代中国法律中的罪观念及其实践


罪观念的先验性意味着存在高于立法者意志的特定价值。天道、礼制与伦理的衰落意味着其对立法者的制约被限缩。随着近代政治理念的转型,国家与人民的关系发生了根本转变,主权在民的理念塑造了新的政治关系,国家不再是教化人民、统御宇内的至上者,而是保障人民权利、维护社会秩序的制度载体。但是,政府作为国家权力的掌控者,不可避免地容易滥用权力,包括刑罚权。为此,塑造超越政府的先验性基础,仍然是一种限制权力的手段。“人权是‘凡人皆有’的权利,是与人的个性特征无关的权利;它是以人的‘存在’为根基的权利,它源于人本身。”[88]作为一种先验性基础,人权在本质上不以国家立法为存在前提,相反,国家应以保障人权为存在目的,这也符合主权在民的内在逻辑。这种保障在刑法层面意味着要对制刑权、求刑权、量刑权、行刑权进行限制。[89]当人权成为罪观念的先验性基础时,无论是刑事立法,还是刑事司法,都不得不从本质上受其制约。但是,在我国当前的刑法实践中,人权这一罪观念的先验性基础存在缺陷,以至于无法充分承担限制权力的功能。

我国当前的罪观念是1949年以后形成的,其与近代罪观念一脉相承,但又受到前苏联的显著影响。[90]近代罪观念将伦理性剥离,体现出强烈的政治性,同时带有人权色彩。前苏联的罪观念的政治性则更为突出。杜尔曼夫的《苏联刑法概论》引苏联刑法第六条的规定提出,所谓的犯罪,是“危害社会行为,系指反对苏维埃国家机构及破坏由工农政权所建立向共产主义机构过渡时期之法定秩序之一切作为或不作为而言”。[91]另一本苏联刑法教科书同样认为,“犯罪乃是维护统治阶级利益的作为或不作为”。[92]这些看法使得罪观念的政治性较之传统更强,罪甚至成为将特定政治行为正当化的手段。

自传统罪观念在法律层面逐渐消解后,随之生成的政治性在1949年以后的一段时间内占据上风。[93]在1962年全国政法工作会议中提出的刑法“前言”写道:“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切反革命分子和其他犯罪分子作斗争,以保卫工人阶级领导的人民民主专政制度,维护社会制度,保护公共财产,保护公民的人身和其他权利,保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。”[94]尽管最终刑法并没有加入这一前言,但它却能够反映当时的罪观念,而且,这段话后来成为1979年刑法第2条的主体部分。从这些描述可以看出,近代人权观念仍然在影响1949年后的罪观念,也即,罪是对公民权利的侵害;但由于政治性是罪观念的核心,所以,罪本身被认为是对新制度、新社会、新建设的侵害。[95]在1949年以后的一段时期内,国家一直秉持社会主义集体道德观,这一强调集体本位和社会本位[96]的道德观显然支持公先于私的伦理要求,进而使刑法对公共利益的保护要优于个人。不过,改革开放以后,当代中国刑法吸收了更多的现代刑法理念。时至今日,罪观念的政治性也发生了很大转变。

虽然罪观念的政治性被削弱,但罪观念并未恢复传统的伦理性,而是逐渐向近代刑法的人权理念回归,甚至当代中国刑事立法对权利的保障远超近代刑法。举一个显著的例子,现行刑法第二编第一章以12条规定了危害国家安全罪,但只有第一百一十三条规定:“本章上述危害国家安全罪行中,除第一百零三条第二款、第一百零五条、第一百零七条、第一百零九条外,对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的,可以判处死刑”,这相较于民国刑法有更大的进步。[97]随着时代的发展,人们逐渐认识到,依法治国的根本途径在于依法治权、依法治吏。[98]经过法治与法制的大辩论,依法治权成为法治的主流意识。[99]在这种情况下,刑法的功能得以真正向保障人权转变,罪观念的政治性得以进一步削弱。这种发展还使得形式罪观念深入人心,罪刑法定成为绝对主流的刑法原则。虽然实质的犯罪观仍然被认为是刑法的正当性基础,但其主要停留在立法论层面。[100]不过,这种形式罪观念在实践中面临诸多疑难,这也反映出,罪观念自近代以来的转型犹待深入。

(一)吴英案与政治性对罪观念实践的影响

2012年的吴英案是一个重要案例。在规范层面,相当多的学者已经对其提出了质疑。[101]这种质疑的深层原因是罪观念在学界与实务界存在差异。对于学界而言,罪是对个人利益或者国家利益进行侵害的行为,而且,判断某种行为是否为罪,还要进行利益衡量。对于实务界而言,集资诈骗罪被认为是破坏社会主义经济秩序的犯罪,其侵害的法益应当是我国的金融秩序,这一罪名体现出罪观念的政治性。不难发现,学者对该案的质疑,在很大程度上渗透着人权价值,也即,该案体现的是影响罪观念形成的人权性与政治性的冲突。

其一,立法层面过于强调罪的政治性。作为经济类犯罪,集资诈骗罪以保留死刑作为其根本威慑手段,这是颇惹争议的。[102]受人权理念的影响,罪是对个人权利的侵害,若为保护经济法益而否定生命权,显然无法为罪观念所接受。故而,有学者提出,应取消集资诈骗罪可以被判处死刑的规定。[103]实际上,对经济类犯罪规定死刑,本来就受到政治性的影响。[104]在罪观念的人权性与政治性所产生的冲突中,至今仍然是政治性占据上风。[105]这意味着,罪观念自近代以来所试图进行的先验性转向仍未成功,其人权底色仍然不够浓厚。其二,司法层面过于强调罪的政治性。虽然针对该案的司法审判,不同的学者提出了不同的批判,但核心问题在于,司法运行中的罪观念同样未实现转型。针对该案,有学者指出:“不宜将教义学设计的诈骗罪构造条件绝对化;应当与时俱进地对诈骗罪的‘欺骗行为’进行限缩性解释”。[106]这种观点意识到,司法实践中的罪观念应随时代而变。但是,由于“与时俱进”本应是指随着人权理念的进步而对罪观念进行时代性修正,而人权理念本身却未形成共识,因此,罪观念更容易倾向于政治性。

由于类似的经济活动对社会秩序造成了破坏,因此,将之犯罪化,是可以被社会接受的。但是,由于缺乏人权理念,如何在立法乃至司法中确定刑罚幅度,本质上便受到独断意志的控制。尽管人权理念被写入了我国宪法并逐渐渗透到刑法中,但由于其具有薄弱性,所以,人权不仅无法成为中和政治性的要素,而且在具体的案件中受到一定的冲击。

(二)赵春华案与技术标准对罪观念实践的影响

2016年的赵春华案同样引起了舆论激荡。赵春华因为非法持有枪支被天津市河北区人民法院判处有期徒刑三年六个月。[107]但舆论与学界对该判决进行了尖锐的批评。[108]经过对罪与非罪的讨论及广泛的社会舆论声讨,最终二审改判赵春华有期徒刑三年,缓刑三年。类似案件不止一起。[109]从规范层面来说,这个案件的判决意味着,赵春华是否构成犯罪,是由公安部制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》决定的。该鉴定标准规定:“对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718—2007)的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。”所以,对赵春华案的罪与非罪的判定,与行政规章规定的技术标准存在密切关系。

刑法之所以规定持有枪支罪,本质上是因为持有枪支的行为对重大公共利益造成威胁,[110]也即,这一规定具有很大程度的政治性,技术标准成为支撑政治性的工具。这意味着,政治性通过特定方式对罪观念形成进一步的支配。由于规定持有型犯罪确实能够对维护公共利益以及国家利益有所帮助,因此,罪观念能够接受刑法对类似行为的立法非难。此外,技术标准的客观性使得如何定罪在实践中更具可操作性。然而,规定持有型犯罪,面临着侵害个人权利的质疑。因此,保障人权的实质价值与这种利用技术标准强化政治性的做法形成了巨大的冲突。因此,该案也反映出对法条的形式理解与实质判断之间的紧张。[111]

针对罪观念在赵春华案中的展开,部分学者试图从常识、人情等角度进行批判。有学者指出,“‘摆摊打气球案’的有罪判决违背了‘三常’法治观,暴露了司法人员对社会生活经验把握的极度缺乏,对世俗人情与人性的疏离”。[112]这种观点认识到了技术标准对罪观念的冲击,但是,以常识、常情、常理作为司法裁判的依据,是否已经与现代理念相背离?尽管每一个人都能多少意识到这些概念的内涵,但它们确实是一些不确定的概念。中国传统情、理、法裁判之所以能够以人情为支撑,除了因为法官具有较大的自由裁量权外,主要还是因为在传统社会,人情深受礼制、伦理的影响,具有一定的社会共识。这一点与当代社会存在差异。求之于人情而不求之于人权,在很大程度上是因为人权观念尚未成为罪观念的先验基础。无论是该案的立法层面,还是司法层面,都显露出人权面对技术标准时的弱势。

(三)于欢案与社会认知对罪观念实践的影响

2016年的于欢案是引起社会广泛关注的年度案件。该案一审由山东省聊城市中级人民法院以故意伤害罪判处被告人于欢无期徒刑,剥夺政治权利终身。[113]《南方周末》以《刺死辱母者》为题对该案进行报道后,舆论哗然。其后,在二审中,山东省高级人民法院以故意伤害罪改判于欢有期徒刑五年。尽管社会大众对这一案件的认知可能存在偏差,即在该案中,辱母情节与于欢的防卫行为并没有法律上的直接关系,是空间环境对于欢行为的影响,产生了正当防卫的合法性,但该案仍然反映出社会罪观念与法律罪观念的差异。

即使于欢并未直接因为对方的辱母行为而产生防卫意图,但在中国古代,这种行为仍然可以被纳入复仇的行列,且在很多朝代不会被认为是犯罪。例如,《后汉书·张敏传》载:“建初中,有人侮辱人父者,而其子杀之,肃宗贳其死刑而降宥之,自后因以为比。是时遂定其议,以为《轻侮法》。”[114]很多朝代即使在立法上对复仇采取否定的态度,但在司法实践中,也常常对复仇者减轻或免除刑罚。[115]当时的社会也对复仇采取宽容的态度,甚至根本不认为这些行为属于犯罪。因此,直到近代,罪观念对复仇的宽容仍然有典型案例。[116]这种宽容建立在国家法益>家族法益>个人法益的罪观念结构上。由于复仇所体现出来的孝观念是对家族法益的保障,且复仇所侵害的主要是个人法益,因此,传统罪观念的结构可以容纳复仇的正当性。但罪观念的近代发展产生了两种意义上的变化。第一,受人权理念的影响,罪观念所维护的家族法益消失,作为复仇除罪化基础的家族法益>个人法益的罪观念结构失去了刑法层面的正当性。第二,复仇公权化在当代的实现与先验性的人权转向,使得法律对复仇采取绝对否定的态度,但社会对复仇仍然存在某些潜在的认同,这种认同随着于欢案等类似案件的出现而不同程度地显露出来,罪观念在法律与社会之间呈现出矛盾的状态。

在该案中,罪观念在国家与社会之间形成很大的张力,可以说,社会不完全认同法律所主张的罪观念。而近代以来,由于罪观念的去伦理化使得孝观念的法律意义削弱,因此,法律也无法认同社会所主张的罪观念。对当代刑法而言,尽管于欢的行为可以从正当防卫的角度除罪化,但于欢所面临的辱母行为,与对他者的侮辱并无二致,孝观念不可能在刑法意义上改变这种侮辱行为的性质。这一问题显示出罪观念在法律与社会之间的冲突,以及法律的罪观念所受到的严峻挑战。有学者认为,要解决这一问题,需要再次回到人情等观念上,“我们无法确知‘辱母’这样的‘严重过错’在于欢案中可以抵得几年刑期,但有一点可以肯定,那就是,情、法之间的差距在这里依然难以弥合”。[117]这种主张试图以情来调节罪观念的内在冲突,然而,情并非罪观念的基础,我们也无法找到适用情审理该案的依据。在该案中,政治性的罪观念无法有效应对社会的挑战,而人权的薄弱性又使其无法成为沟通法律罪观念与社会罪观念之间的桥梁。

从这三个案例可以看出,罪观念在近代发生转向后,仍然面临着很多有待解决的问题。中国传统罪观念的相对稳定性建立在先验性基础上,而在近代去伦理化后,新的先验观并未有效建立起来。虽然基本伦理观念仍然存在于法律中,如禁止杀人、伤害、盗窃等,但很多中国传统伦理观念已经被消解。与此同时,政治性对罪观念的影响仍然占据重要地位,甚至在某种程度上占据主导地位,社会也尚未完全建立起人权理念,进而也未从根本上接受现代罪观念。建构罪观念的人权基础的意义,不仅在于对个人的保护,而且在于承担一种与传统天道、礼制、伦理等相似的稳定功能,如此才能够排除政治性的不稳定及其与社会认知之间的冲突。进而,以人权为先验性基础的罪观念才能够对刑法形成审查机制,哪些行为可罚、哪些行为不可罚,才能受到人权理念的检验。


结 语


自西学东渐以来,中国传统罪观念受到了极大的挑战,也作出了很大的改变。中国传统的罪观念是刑事立法与司法的正当性基础,而其形成过程交织着政治性与伦理性。在儒家占据主流意识形态的背景下,天道、礼制、伦理等因素成为罪观念的基础,而在君主专制的制度需求下,政治性同样影响着罪观念,这些因素共同推动了国家法益>家族法益>个人法益的罪观念结构的形成。西学挑战的正是这种罪观念。然而,尽管近代以来的罪观念试图吸收人权理念,使之成为新的先验性基础,但不仅富国强兵的政治诉求削弱了这种努力,而且,人权理念与中国传统观念的隔阂也增加了其被接受的难度。只不过人权仍然不可避免地成为了近现代的共同诉求,并且成为我国现行宪法的明确规定。由于缺乏先验性基础,罪观念不得不更多地受到政治性的影响,刑事立法与刑事司法的稳定性也因此受损。建构起能够承担先验性功能的罪观念,并使之对政治性等形成制约,应当是未来法治建设的重要方向。


【注释】 *湖南大学法学院助理教授。

[1] See Dau-Lin H,“Crime and Cosmic Order”,Harvard Journal of Asiatic Studies, Vol.30, No.3-4(Jan.,1970), pp.111-125;徐忠明:《解读包公故事中的罪与罚》,《现代法学》2002年第3期,第3-24页;郑定:《“罪”之渊源与哲学依据》,《法学家》2006年第5期,第40-52页;甘怀真:《〈唐律〉“罪”的观念》,载中南财经政法大学法律文化研究院主编:《中西法律传统》(第六卷),北京大学出版社2008年版,第79-94页;周东平、姚周霞:《论佛教对中国传统法律中罪观念的影响》,《学术月刊》2018年第2期,第143-160页。

[2] 例如,在秦汉时期,我国就有主要涉及行政过失等的公罪,这也为历代所继承。参见徐世虹:《秦汉律中的职务犯罪——以“公罪”为考察对象》,《政法论丛》2014年第6期,第41-49页。

[3] 以“十恶”为例,在秦汉时期,十恶中的多数就已经出现,北齐律定重罪十条,隋唐律则改之为十恶,并为后世所继承。参见[日]大庭脩:《汉律中的“不道”概念》,徐世虹译,载杨一凡、[日]寺田浩明主编:《日本学者中国法律史论著选·先秦秦汉卷》,中华书局2016年版,第338-386页;[日]若江贤三:《秦汉律中的“不孝”罪》,《东洋史研究》1996年第2期,第249-282页;戴炎辉:《中国法制史论文集》,中国法制史学会出版委员会1981年版,第1-72页。

[4] 参见李勤通:《“辠”与“罪”及其所见之刑法观的变迁》,《华东政法大学学报》2016年第6期,第119-128页。

[5] 参见周东平、李勤通:《论传统治道中君罪的形成与消解》,载陈明、朱汉民主编:《原道》(总第29辑),新星出版社2016年版,第103-114页。

[6] (汉)孔安国传、(唐)孔颖达正义:《尚书正义》,黄怀信整理,上海古籍出版社2007年版,第285页。

[7] 黄怀信:《逸周书校补注译》(修订本),三秦出版社2006年版,第209页。

[8] 参见注[1], Dau-Lin H文。

[9] 黎翔凤校注:《管子校注》,中华书局2004年版,第997-998页。

[10] (清)王先慎:《韩非子集解》,钟哲校注,中华书局1998年版,第474页。

[11] 高亨译注:《商君书译注》,中华书局1974年版,第490页。

[12] 同注[11],第527页。

[13] 在传统罪观念中,保障君权具有两面性:第一,保障君权是天道的要求,因此,将侵害君主的行为犯罪化,能够为传统礼制、伦理所容纳;第二,保障君权也是直接的政治诉求,因此,侵害以君主为中心所建立起来的政治秩序也被犯罪化,例如,对官僚制度的侵害,等等。参见李勤通:《中国古代罪的观念及其文本化》,厦门大学法学院2016年博士学位论文,第111-132、145-163页。

[14] (汉)班固:《汉书》,中华书局1962年版,第1079页。

[15] 同注[14],第2252页。

[16] (南朝宋)范晔:《后汉书》,中华书局1965年版,第1554页。

[17] (唐)长孙无忌等撰:《唐律疏议》,刘俊文点校,中华书局1983年版,第3页。

[18] 秦晖:《传统十论》,东方出版社2014年版,第144页。

[19] 参见注[18],第141-204页;韩星:《儒法整合:秦汉政治文化论》,中国社会科学出版社2005年版,第250-256页;李泽厚:《新版中国古代思想史论》,天津社会科学院出版社2008年版,第306-321页;阎步克:《士大夫政治演生史稿》,北京大学出版社2015年版,第377-395页。

[20] 在儒家理念的发展过程中,规则化是其重要过程,比如,三礼建立的礼制秩序主要包括以君臣为代表的政治秩序和以父子为代表的家族秩序,而这些政治秩序与家族秩序也是带有强烈伦理性的规则体系。

[21] 同注[17],第579页。

[22] (元)脱脱等撰:《宋史》,中华书局1977年版,第4962页。

[23] 参见周东平、李勤通:《唐明律“轻其轻罪、重其重罪”再辨析》,载中国法制史学会编委会等主编:《法制史研究》总第二十七期,中国法制史学会“中央研究院”历史语言研究所2015年版,第237-267页。

[24] 参见孙家红:《关于“子孙违犯教令”的历史考察》,社会科学文献出版社2013年版,第104-105页。

[25] (清)黄宗羲:《明夷待访录》,中华书局1981年版,第6页。

[26] (清)谭嗣同:《仁学》,载三联书店主编:《谭嗣同全集》,三联书店1954年版,第54页。

[27] 参见侯欣一:《唐律与明律立法技术比较研究》,《法律科学》1996年第2期,第87页;钱大群:《唐律疏义新注》,南京师范大学出版社2007年版,引论第2页。

[28] 同注[17],第437页。

[29] (南朝梁)萧子显:《南齐书》,中华书局1972年版,第962-963页。这也与时代相关,在魏晋南北朝时期,复仇基本处于被禁止的状态,这或许与当时战乱频仍、人口锐减,而国家对人口、秩序的时代需求凌驾于儒家伦理之上有关。因此,霍存福认为,“这或许是战乱年间为防止人们借机互相残杀的通规”。霍存福:《复仇·报复刑·报应说》,吉林人民出版社2005年版,第53页。

[30] (唐)陈子昂:《复仇议状》,载(清)董诰等撰:《全唐文》,中华书局1983年版,第2159页。

[31] 同注[17],第7页。

[32] 参见黄建跃:《先秦儒家的公私之辨》,广西师范大学出版社2013年版,第33-52页。

[33] 方述鑫等主编:《甲骨金文字典》,巴蜀书社1993年版,第53页。

[34] (汉)许慎撰、(清)段玉裁注:《说文解字注》,许惟贤整理,凤凰出版社2007年版,第86页。

[35] 参见注[33],第27页。

[36] 同注[9],第1008页。

[37] 同注[10],第116页。

[38] 参见刘泽华:《春秋战国的“立公灭私”观念与社会整合(上)》,《南开学报》2003年第4期,第69-72页。

[39] (清)王先谦撰:《荀子集解》,沈啸寰、王星贤点校,中华书局2012年版,第320页。

[40] 杨伯峻:《论语译注》,中华书局1980年版,第139页。

[41] 参见刘清平:《美德还是腐败——析〈孟子〉中有关舜的两个案例》,《哲学研究》2002年第2期,第43-47页;邓晓芒:《再议“亲亲相隐”的腐败倾向》,《学海》2007年第1期,第5-24页。尽管本文认同这两篇文章关于亲亲相隐属于私利益的观点,但并不认为,在古代价值背景下,这一点可以被视为腐败。

[42] 参见范忠信:《中西法律传统中的“亲亲相隐”》,《中国社会科学》1997年第3期,第88页。

[43] 十三经注疏整理委员会整理:《春秋左传正义》,北京大学出版社2000年版,第1413-1414页。

[44] 张分田:《中国帝王观念——社会普遍意识中的“尊君—罪君”文化范式》,中国人民大学出版社2004年版,第293页。

[45] 同注[17],第6页。

[46] 参见魏道明:《始于兵而终于礼——中国古代族刑研究》,中华书局2006年版,第43-44页。

[47] 参见李勤通:《公私观念下罪与非罪的界限——以古代“杀人无罪”为例》,载常建华编:《中国社会历史评论》第十七卷(上),天津古籍出版社2016年版,第213-234页。

[48] 参见注[1],周东平、姚周霞文。

[49] 有学者提出不同意见。例如,苏亦工认为,唐律“一准乎礼”的礼已经不再是孔子倡导的礼,而是唐礼。参见苏亦工:《唐律“一准乎礼”辨正》,《政法论坛》2006年第3期,第116-141页。尽管这一观念颇有说服力,然而,虽然礼的形式和内容发生不同程度的改变,但君臣伦理、家族伦理的实质并未发生根本变化。

[50] 以《大明律》为例,其在很多方面展现出与《唐律》不同的礼制态度,“轻其轻罪,重其重罪”。也正因如此,薛允升提出“明律虽因于唐,而删改过多,意欲求胜于唐而不知其相去远甚也”。

[51] 参见[法]杰罗姆·布尔贡:《中国古代废除死刑论的得与失》,李滨译,《环球法律评论》2014年第6期,第80-95页。

[52] 参见艾永明:《清末修律的“中外通行”原则》,《法学研究》1999年第6期,第142-148页。

[53] 高汉成主编:《〈大清新刑律〉立法资料汇编》,社会科学文献出版社2013年版,第142页。

[54] 夏东元主编:《郑观应集》,上海人民出版社1982年版,第334页。

[55] 胡伟希选注:《论世变之亟:严复集》,辽宁人民出版社1994年版,第47页。

[56] 同注[54],第188页。

[57] 同注[54],第192页。

[58] 参见陈新宇、陈煜、江照信:《中国近代法律史讲义》,九州出版社2016年版,第131页。

[59] 汪有龄:《汪有龄法学文集》,中国法制出版社2013年版,第425页。

[60] 参见王觐:《中华刑法论》,姚建龙勘校,中国方正出版社2005年版,第36页。

[61] 参见金观涛、刘青峰:《观念史研究:中国现代重要政治术语的形成》,法律出版社2009年版,第133-135页。

[62] 参见王人博:《论民权与人权在近代的转换》,《现代法学》1996年第3期,第26-34页。

[63] 如南京国民政府的刑事立法。参见王敏:《规范与价值——近代中国刑事法制的转型》,南京师范大学法学院2005年博士学位论文,第113-114页。

[64] 近代人对法治的理解往往以法家为参照。例如,梁启超认为,中国的法治主义萌芽于春秋而大盛于战国,且当以法家为代表。参见梁启超:《梁启超论中国法制史》,商务印书馆2012年版,第38页。从法家的角度来理解法治,法治是治民的工具,而不是以保护人权为中心的限权措施。刑法也必然是维护统治秩序的工具。甚至到上世纪80年代,这种认识还一直存在。参见周永坤:《寻求宪法原则下的德治》,《法学》2002年第4期,第3页注释[2]。

[65] 王宠惠属稿:《中华民国刑法》,中国方正出版社2006年版,第5页。

[66] 张之洞反对沈家本,并抨击该草案不明君臣之伦、父子之伦、夫妇之伦等。参见注[54],第188页。

[67] 在中国传统的等差有序观念中,平等并不占有一席之地。当然,佛教的平等观念在一定程度上曾经影响了传统理念。但近代平等观念的形成主要是受西方的影响,而且,19世纪的中国知识精英对这一命题本质上并不认同,如,张之洞“中学为体”的观念就是拒绝平等观念的体现。但是,随着西学东渐的推进,近代中国知识分子逐渐接受了平等观念。到20世纪初,平等开始被确定为政治革命的主要目标。参见高瑞泉:《平等观念史论略》,上海人民出版社2012年版,第143、196页。刑法对人的一体保护显示了平等观的存在。

[68] 谢振民:《中华民国立法史》下册,中国政法大学出版社2000年版,第904页。相关论述还可以参见成富磊:《礼之隐退——以近代中国刑律中君亲条文的变动及其争论为中心》,复旦大学历史系2012年博士学位论文,第142页。

[69] 赵琛主编:《中国刑法总论》,世界书局1935年版,第74页。

[70] 再以民国初期沿用的《暂行新刑律》为例,在其第五章漏泄机务罪中,多数罪行主要被规定为有期徒刑,只有因泄露中华民国内治外交等秘密机务导致与外国发生纷议战争者,才可能会被处以最高无期徒刑。参见杨鸿烈:《中国法律发达史》,中国政法大学出版社2009年版,第607页。相较之下,《唐律疏议·职制律》“漏泄大事”条规定:“诸漏泄大事应密者,绞。大事,谓潜谋讨袭及收捕谋叛之类。非大事应密者,徒一年半;漏泄于蕃国使者,加一等。仍以初传者为首,传至者为从。即转传大事者,杖八十;非大事,勿论。”同注[17],第195页。可见,类似行为在唐律中最高会被判处死刑,不过,其所谓大事有特指。明律更重。《大明律·吏律·职制》“漏泄军情大事”条载:“凡闻知朝廷及总兵将军调兵讨袭外蕃,及收捕反逆贼徒机密大事,而辄泄露于敌人者,斩……若私开官文书印封看视者,杖六十。事干军情重事者,以漏泄论。若近侍官员漏泄机密重事于人者,斩。常事,杖一百,罢职不叙。”怀效锋点校:《大明律》,法律出版社1999年版,第39-40页。这里泄露机密的范围较唐律范围更广,且最高仍处死刑。这些相较于《暂行新刑律》而言,显然更重。

[71] 个人本位是人权理念的具体体现。与人权接受的有限性相同,虽然个人本位在近代法律中有所体现,但中国知识分子和政治制度并未真正接受这一理念。参见项彬:《中西近代法律文化中法本位之比较研究》,《政法论坛》1995年第6期,第76-79页;李文军:《社会本位与民国民法》,南京大学法学院2011年博士学位论文,第80-90页。不过,个人本位仍然不同程度地体现在法律中,这使得近代以来的法律相较于中国传统法律,更有利于保障个人权利。

[72] 参见钱大群、夏锦文:《唐律与中国现行刑法比较论》,江苏人民出版社1991年版,第155页。

[73] 同注[71],杨鸿烈文,第597页。

[74] 郭卫将当时刑法所保护的法益作此分类。参见郭卫:《刑法各论》,会文堂新记书局1946年版,第90页。不过,由于社会法益与国家法益往往都体现出较强的政治性,因此,后文将社会法益同归于国家法益。

[75] 如黄宗羲在《明夷待访录·原君》中云:“然则为天下之大害者,君而已矣。向使无君,人各得自私也,人各得自利也。鸣呼,岂设君之道固如是乎!”(清)黄宗羲:《明夷待访录》,中华书局1981年版,第2页。黄宗羲对以君主为公、以臣民为私而公先于私的观点的批判,在明清之际是较有影响力的思想潮流。参见张海晏:《公私之辨:黄宗羲〈明夷待访录〉的思想主线》,《浙江社会科学》2016年第12期,第116页。

[76] 参见张锡勤:《论传统公私观在近代的变革》,《求是学刊》2005年第3期,第21-25页;沈华:《近代观念之先声——明清之际启蒙思想家的公私观研究》,苏州大学政治与公共管理学院2011年博士学位论文,第123-133页。

[77] 《中华民国法规大全》第一册,商务印书馆1936年版,第142页。

[78] 同注[78],第150页。

[79] 参见周旋:《清末礼法之争中的劳乃宣》,《华东政法大学学报》2009年第4期,第135-136页。

[80] 高汉成:《〈大清新刑律〉与中国近代刑法继受》,社会科学文献出版社2015年版,第135页。

[81] 同注[54],第679页。

[82] 参见黄源盛:《汉唐法制与儒家传统》,元照出版社有限公司2009年版,第214页。“一切违背伦理义务的反道义行为,或违反基本生活秩序的举止,若不能运用‘轻重相举’,又毫无比附之余地时,为落实情罪平允的实质正义理念,皆可归入‘不应得为’,而援引此条予以科罪。”

[83] 参见注[75],第81页;注[61],第75-76页;陈瑾昆:《刑法总则讲义》,吴允峰勘校,中国方正出版社2004年版,第61-62页。

[84] 参见周永坤:《〈晋书·刑法志〉中的司法形式主义之辨》,《华东政法大学学报》2017年第6期,第149-155页。

[85] 参见陈新宇:《从比附援引到罪刑法定》,北京大学出版社2007年版,第81页。

[86] 参见范忠信、郑定、詹学农:《情理法与中国人》,北京大学出版社2011年版,第110-111页。

[87] 参见注[63],第138-160页。

[88] 周永坤:《法理学——全球视野》,法律出版社2016年版,第216页。

[89] 参见范进学、张玉洁:《刑罚本质的宪法分析》,《法学论坛》2014年第5期,第40-49页。

[90] 参见李秀清:《新中国刑事立法移植苏联模式考》,《法学评论》2002年第6期,第120-126页。

[91] [俄]杜尔曼夫:《苏联刑法概论》,杨旭译,新华书店1949年版,第7页。

[92] 彭仲文译:《苏联刑法总论》(下册),大东书局1950年版,第301页。

[93] 参见蔡道通:《毛泽东刑法哲学思想论纲》,南京师范大学公共管理学院2002年博士学位论文,第63-65页。作为当时党和国家的主要领导人,毛泽东认为,犯罪是对剥削制度的反抗,而1949年建立的社会主义制度本质上不产生犯罪。新制度下之所以有犯罪,与残存的反革命势力、资产阶级思想以及官僚主义等有关。这种观点使得罪观念的政治性进一步增强。

[94] 高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育和发展完善》,北京大学出版社2012年版,第3页。

[95] 参见马克昌:《我国刑法的任务》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》1980年第5期,第59-63页。

[96] 参见刘波:《当代中国集体主义模式演进研究》,复旦大学社会科学基础部2011年博士学位论文,第40页。

[97] 当然,在集体主义道德观下,法律对国家的保护也是非常强的,并非总是弱于对个人的保护。

[98] 参见郭道晖:《邓小平理论的时代精神与我国法治与法学的现代化》,《法学》2008年第1期,第11页。

[99] 参见程燎原:《从法制到法治》,法律出版社1999年版,第254页。

[100] 参见陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2016年版,第18-19页。

[101] 参见叶良芳:《从吴英案看集资诈骗罪的司法认定》,《法学》2012年第3期,第16-22页;侯婉颖:《集资诈骗罪中非法占有目的的司法偏执》,《法学》2012年第3期,第23-30页;王维佳、杨丽娟:《“吴英案”与微博知识分子的“党性”》,《开放时代》2012年第5期,第48-62页。

[102] 参见陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2004年版,第404页。

[103] 参见赵娟:《八二宪法结构性权力失衡症剖解》,《江苏社会科学》2013年第2期,第147-154页;赵秉志:《简论严格限制民营企业家集资诈骗罪的死刑适用》,《河南大学学报(社会科学版)》2014年第6期,第70-73页。

[104] 参见梁根林:《刑事制裁:方式与选择》,法律出版社2006年版,第57页。

[105] 参见肖世杰:《从吴英案看我国民间金融的监管困局与改革路径》,《法学论坛》2012年第6期,第97页。

[106] 高艳东:《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越:吴英案的罪与罚》,《中外法学》2012年第2期,第411页。

[107] 参见天津市河北区人民法院(2016)津0105刑初442号刑事判决书。

[108] 参见刘艳红:《“司法无良知”抑或“司法无底线”——以“摆摊打气球案”入刑为视角的分析》,《东南大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期,第75-84页;陈兴良:《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》,《华东政法大学学报》2017年第6期,第6-15页;车浩:《非法持有枪支罪的构成要件》,《华东政法大学学报》2017年第6期,第35-48页;江溯:《规范性构成要件要素的故意及错误》,《华东政法大学学报》2017年第6期,第49-56页。

[109] 参见邹兵建:《非法持有枪支罪的司法偏差与立法》,《政治与法律》2017年第8期,第119-129页。

[110] 参见陈洪兵:《持有型犯罪的正当性根据及其适用》,《东方法学》2016年第3期,第71-80页。

[111] 参见劳东燕:《法条主义与刑法解释中的实质判断》,《华东政法大学学报》2017年第6期,第16-34页。

[112] 同注[109],刘艳红文,第75页。

[113] 参见山东省聊城市中级人民法院(2016)鲁15刑初33号刑事判决书。

[114] 同注[16],第1502-1503页。

[115] 参见霍存福:《对中国古代复仇案的诸分析》,载韩延龙主编:《法律史论集》(第2卷),法律出版社1999年版,第19-22页。

[116] 参见[美]林郁沁:《施剑翘复仇案:民国时期公众同情的兴起与影响》,陈湘静译,江苏人民出版社2011年版,第4页。有学者认为,民国公众对类似施剑翘案的同情是一种崭新的情感。但实际上,这种情感不仅内化于中国传统伦理中,而且为中国传统的罪观念所认同。

[117] 梁治平:《“辱母”难题——中国社会转型时期的情、法关系》,《中国法律评论》2017年第4期,第79页。

【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2019年 【期号】3



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本文责编:陈冬冬
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