内容提要：判断中国古代土地私有制是否存在，依托于私人土地所有权的权利状态。现代财产所有权在民法学与宪法学的差异，可以转变成私人土地所有权在古代公领域和私领域的权能状态。古代私人土地所有权在私领域出现后，逐渐在法律领域制度化并呈现对抗私人的有效性，但由于国、民之间关系的依附性与仆从化而不具有对抗国家的有效性。在中国古代政治中，公领域内私人土地所有权对抗国家的无效性是主导方面，由此也可以判断“私人土地所有权”这一概念应用于古代土地产权制度的不合理性，土地私有制在中国古代是阙如的。私人对土地的支配不过是掌握政权者获取财富方式转变的客观结果。
关 键 词：土地私有制/财产所有权/家国一体/田租
项目基金：中央高校基本科研业务费“岳麓秦简中法律问题研究”(531107050867)。
作者简介：李勤通(1986- )，男，山东寿光人，湖南大学法学院助理教授。长沙 410082
土地问题一直是中国古代史以及中国古代法律史研究的重要问题，其中对中国古代是否存在土地私有制，至今仍然有不少争议，甚至有两种截然不同的看法。实际上，不同看法依据的标准本质上是相同的，即法律标准。①但双方从法律权利视角进行的分析往往存在片面性，并没有准确区分法律权利在面对国家、私人等不同主体时的有效性差异，这就导致尽管很多学者提出了相当有力的判断，却在论证逻辑上总是难以完善。试从法学视角就判断标准、权利形态以及主导方面等对古代究竟有无土地私有制进行梳理，以便更加清晰地分析古代土地所有制的形态。
一、中国古代土地私有制存在与否的判断思路
从古代中国到当代中国，土地制度发生了很大变化。有人提出“在中国共产党的领导下对中国的土地产权制度作了2000年来最大的变革。这既是无愧于‘土地革命’称号的原因，也成为今天所有土地问题的根源”。②这种论断应当说极具市场，③它将1949年以来的中国土地所有制与传统土地所有制相剥离，认为1949年以来的土地制度是对传统土地私有制的根本变革。这一观点成立的根本前提是认为中国的传统土地制度是土地私有制，而这本身就存在很大争论。争论的焦点在于传统土地制度中私人所有权的状态。④对于这种状况的表达，很早就有人提出精辟的见解：“古代无所有权思想，及社会稍进步，动产可归个人之所有，而不动产则个人仍无完全所有权，所谓‘王土主义’，此征之历史而易知者。认人民有完全所有权者，近世文明之制度也。”⑤(P524)也就是说，要确定中国古代是否存在土地私有制，就需要对“无完全所有权”进行深度解读。
要解决这一问题，首先需要区分所有制与所有权。在政治经济学领域，所有制被用以说明生产资料的归属问题，地主土地所有制与农民土地所有制的根本区别是谁掌握土地。如果从法学角度解读的话，这实际上说的是权利的主体问题而非权利状态。所有权强调的则是权利的内容、权利的状态。要分清楚这一点，一方面必然要承认新中国对传统产权制度的革命，另一方面还需要明白新中国的土地产权制度解决的不是所有权内容的问题，而是所有权主体的问题。但所有权与所有制是一体两面的问题，要判断特定的财产所有制是否存在，需要甄别主体所拥有的财产所有权的状态。土地私有制的出现意味着权利主体由一元变为多元。而土地私有制是否存在也就取决于多元主体所拥有的土地所有权的状态。
一般来说，学者判断中国古代土地私有制是否存在的标准有四种：第一种是以私人对土地的支配尤其是自由买卖为思路，“根据经典著作的指示，结合中国封建社会的史实，土地买卖可以作为衡量土地所有权的标尺”；⑥(P192)第二种是土地最终支配权的思路，国家是否能够任意处分臣民的土地；第三种是土地产出最终归属的思路，地租究竟归谁所有是解答的核心；⑦(P21-36)第四种是所有权权能要素的思路，所有权功能要素包括占有、使用、收益、处分，具有这四个要素就能证成土地私有。应该说，这四种思路都是以所有权的具体状况来判断中国土地所有制的，本质上都属于法学思路。但前两种思路本质上是对立的，分别对应着现代财产权制度的两种不同认识路径：一种是民法学上的财产权，财产权制度在于对抗私人；一种是宪法学上的财产权，财产权制度在于对抗国家。第三种思路与第二种思路在本质上相同。第四种思路在某种意义上可以涵摄前两种思路，无论是民法财产权还是宪法财产权是否存在都需要从这四个要素进行判断。
从这里，可以明显看到法学思路对认识中国古代土地所有制的影响。当主体对土地的法律权利呈现特定状态时，土地私有制就被认定为存在；当主体对土地的法律权利无法呈现应有状态时，土地私有制就被认定为不存在。这一思路显然是准确的。但问题是，主体对土地的法律权利并非总是稳定的，当它面对国家或私人时会表现出不同状态。这就使得在土地所有权状况与土地所有制两者的联系上增加了不确定性，由此可能得出完全不同的结论。这种不确定性实际正是对“无完全所有权”在法学上的进一步解读。为此，首先需要对土地所有权的这两种对立状态进行深入剖析。尽管很难把民法学和宪法学的概念(尤其是宪法概念)套用到中国古代社会中，但古代社会中也有公领域和私领域之分。有学者就将公私概念的内涵分为领域性、价值性以及超越性三个层面。⑧(P62-73)因此，将现代法律中民法与宪法的财产权转化为私领域与公领域的财产权，然后考察私人对土地的权利状况在公领域和私领域的不同表现，进而分析被称之为私人土地所有权(姑妄称之为私人土地所有权，在确定其法律状态后才最后对之定性)的权利在法律上的效力，才能全面观察中国古代私人土地所有制的状态，并进而对之重新定性。
二、古代私人土地所有权的出现及其私领域的有效性
在支持中国古代存在土地私有制的学者看来，土地的自由买卖是土地所有权最重要的要素，它也被认为是私人拥有土地所有权最重要的表征。⑨也就是说，在所有权的四要素中，处分被认为是判断中国古代是否存在私人土地所有权的关键。这是对法律上所有权概念的运用。土地自由买卖的历史沿革构成土地私人所有权存在的基本依据，也成为土地私有制存在的根本论据。
“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”⑩(P416)这句话是中国古代政治文化的精炼，也是对中国古代土地制度的经典阐述，至少对先秦土地制度的描述中常常引用它。学者谈论先秦土地制度常以井田制开题，井田制被公认为土地公有制。“井田制是在小城圈之内，在封建制度下的小规模农业经济。”(11)(P14)从君主到农民，土地被金字塔式分配，农民直接耕种土地成为最后一级。井田制分公、私田。虽然有私田之法，但其仍旧是卿大夫的禄田，不是农民的私产。(12)(P37)根据对青铜器铭文的研究，有学者认为西周时期已经出现了土地买卖，但又认为这属于非法行为。(13)春秋时期，齐国管仲有“相地而衰征”，晋国有“作辕田”“作州兵”，鲁国有“初税亩”，不再设公田，而是依据土地收税，这被认为是土地私有权合法化的起始点。(14)(P48)战国时期商鞅在秦国“废井田开阡陌”，土地私有被认为已经合法化，私人取得了政府认可的土地所有权。(15)(P15)土地自由买卖尽管受到很大限制，但兼并之风日盛，汉代已经出现“田无常主，民无常居”(16)(P1656)的情况，甚至导致“富者田连阡陌，贫者亡立锥之地”。(17)(P1137)西晋时期土地自由买卖导致“时太中大夫恬和表陈便宜，称汉孔光、魏徐干等议，使王公已下制奴婢限数，及禁百姓卖田宅。中书启可，属主者为条制”。(18)(P1310)唐代尽管实行均田制，但土地买卖仍旧大量存在，而中叶以后，土地买卖更为加剧。(19)两税法之后土地私有被认为占据上风，相沿不改。(15)(P40)因此，“唐末五代北宋，土地买卖因不再受法律限制，所以地权变动极为频繁”。(20)朱熹称：“盖人家田产只五六年间便自不同，富者贫，贫者富。”(21)(P3534)宋之后，国家对土地的控制进一步放宽，土地自由买卖也进一步发展。(22)
土地的自由买卖满足了土地所有权存在的部分要件，这使得私人作为土地所有制的主体地位得到支撑。自由买卖具有的法律效力在于它对抗私人的属性。自由买卖的前提是产权制度的明确，受到法律保护的产权制度才能保证交易的持续、稳定和有效。土地自由买卖内在要求法律对土地产权的保护，国家保护依照法律程序进行的土地买卖。秦时已经规定“盗徙封，赎耐。”(23)(P178)侵犯他人土地所有权的行为要受到刑法处罚。汉代按照法律程序买卖的土地受到保护。如《居延汉简》载：“建平五年八月戊，□□□□□广明，乡啬夫宏，假佐玄敢言之，善居里男子丘张，自言与家买客田。居延都亭部欲取检，谨案张等更赋皆给，当得取检，谒移居延，如律令，敢言之。”(24)(P607)土地私有对抗他人到了隋唐更加规范化，《唐律疏议·户婚》中“盗耕种公私田”“妄认盗卖公私田”“在官侵夺公私田”等三条规定了盗耕种、盗卖、侵夺公私田应受的刑法处罚，私人土地受到法律的严格保护。“卖口分田”条则规定了永业田、口分田可以自由买卖的情形。宋代之后，由于田制不立，土地买卖日盛，因此相关法律规范也日趋严密。红契、砧基籍以及推收过割制度等都为土地买卖的进一步合法化建构了制度基础。(25)“凡交易必须项项合条，即无后患，不可凭恃人情契密，不为之防，或有失欢，则皆成争端。”(26)(P62)这对土地买卖形成制约，但也为合法交易的土地买卖提供法律保护的前提，私人土地所有权在这种意义上就不仅受法律保护，而且被国家制度化了。尤其是土地契约制度的日趋完善，为土地自由买卖的发展奠定了重要的制度基础。同时，契约制度的完善也为司法对土地自由买卖的保护提供了法律依据，司法认同合法契约而打击非法契约。(27)因此一些日本学者认为，私人土地所有权在私领域的有效性类似于西方近代的无限制个人所有权。(28)(P170)
当然，古代私人对土地的所有权尽管能够对抗私人，但也受到很大限制。有学者总结清代影响土地买卖的非经济要素有政权力量、族权力量、亲邻权、原业主权、地方霸权等。(29)甚至有学者以此提出“中国传统文化中缺乏较为明确的、不可侵犯的私人财产权利观念”，从而否定传统土地私有观念。(30)但一方面，这属于法律的实效问题而非效力问题，即良好的法律并没有得到良好的执行；另一方面，即使是现代财产权也有其使用的条件与限制，从公法到私法、从征收征用到物权法定等都使得财产权具有相对性。(31)实际上从前述总结来说，土地私有主要受到的限制是族人以及近邻的优先承买权。一方面家族在中国传统中具有公的色彩，近邻优先承买也是为了防止纠纷，本质上这些限制与现代财产权所应该承担的社会义务有相同之处，只是受制于时代在表现方式上有所不同而已；另一方面土地优先购买权即使在现代民法中也存在，如中国政府在国有土地上的优先购买权以及耕地承租人的优先购买权。(32)(P649-687)因此，从私领域来看，中国古代私人土地所有权权能相对完整且有效。
三、古代私人土地所有权的局限及其公领域的无效性
私人土地所有权能够对抗私人，是否也能够对抗国家？也就是说，当国家利益与私人利益产出冲突时，是否会存在因私人利益否定国家利益的情况？当然，肯定会有人提出，在古代真正意义上的国家利益并不存在，所存在的只是君主或皇族等少数群体的利益。但有学者根据中国古代帝王的两重性，将其区分为国家代表和大土地所有制的代表。(33)(P51-52)这对从法学上认识古代土地制度提供了有力启发。土地分配的国家性使得国家有大公的一面，而非仅为君主之大私，故土地所有权能被放入公领域思考，而“宪法财产权的基本功能是给国家行为设定外边界限，所谓‘风能进、雨能进、国王不能进’”。(34)(P119)即在承认私人土地所有权在私领域有效性的基础上，该私人是否能够以其对抗国家完全成为另一个问题。就本质而言，中国古代的私人土地所有权并不能有效对抗国家。因此产生了古代土地私有制被质疑的最重要理由，即国家对土地的最终支配权。国家对土地的最终支配权表现在四个方面。
(一)国家拥有对土地再分配的权力
秦代采用授地制，汉哀帝实行限田，王莽新政实行王田，三国的屯田制，北魏以降又有均田制。国家对土地的再分配是对私人土地所有制最大的限制。虽然有人认为，均田制是无主土地的重新分配，(35)(P10)但具体考察北魏时期的均田令，可知已有土地的人不再被分配土地，仅将土地分配给无土地者，已有土地者被视为已经分配土地。(36)(P42)从观念上来说，这意味着对全国土地的重新分配。而且在唐代均田制下，不得“占田过限”(《唐律疏议·户婚》)，否则要受到刑法处罚。宋代延续了唐代规定，但已经无均田制，不过南宋有公田法。明代的皇庄、清代的圈地也多是重新分配土地，且得到国家支持。甚至可以说朝代更迭最重要的意义之一就是国家层面的重新分配土地，这也为古代中国人提供了均田地的政治想象。实际上，在政权更迭中平均地产已经成为中国历代起义的必然诉求。(37)甚至在近代也如此，从太平天国的公田制度，到孙中山的恢复土地公有制，公田运动兴起，莫不如是。(12)(P46)如果说太平天国运动被称为旧式农民起义的最高峰的话，那么以孙中山为首的革命者则开始追求西式政治体制。但国家层面对土地再分配的企图并未息止。
(二)国家对土地使用权的限制
由于耕战对国家的重要，农业从秦代开始受到国家限制，包括土地使用权。《睡虎地秦简·田律》记载农业生产的时节等都要受法律规制。汉孝元后颁布《四时月令诏条》，规定农业生产应该遵循时节。(38)王莽改制时下令：“凡田不耕为不殖，出三夫之税；城郭中宅不树艺者为不毛，出三夫之布；民浮游无事，出夫布一匹。”(17)(P1180)北魏在实行均田制后，土地使用权受到严格限制：“诸初受田者，男夫一人给田二十亩，课莳余，种桑五十树，枣五株，榆三根。非桑之土，夫给一亩，依法课莳榆、枣。奴各依良。限三年种毕，不毕，夺其不毕之地。于桑榆地分杂莳余果及多种桑榆者不禁。”(39)(P3107-3108)北齐武成帝河清三年(564)定令：“又每丁给永业二十亩，为桑田。其中种桑五十根，榆三根，枣五根。不在还受之限。非此田者，悉入还受之分。土不宜桑者，给麻田，如桑田法。”(40)(P677)隋高祖称帝之后也下令：“其丁男、中男永业露田，皆遵后齐之制。并课树以桑榆及枣。”(40)(P680)南北朝时期对于土地使用权的限制影响到唐代，唐令直接规定：“诸户内永业田，每亩课种桑五十根以上，榆、枣各十根以上，三年种毕。”(41)(P551)宋代开国时期，“太祖即位，循用其法，建隆以来，命官分诣诸道均田，苛暴失实者辄谴黜。申明周显德三年(956)之令，课民种树，定民籍为五等，第一等种杂树百，每等减二十为差，桑枣半之；男女十岁以上种韭一畦，阔一步，长十步；乏井者，邻伍为凿之；令、佐春秋巡视，书其数，秩满，第其课为殿最”。(42)(P4157-4158)甚至于到了土地私有已经占据主导地位的明代，“太祖初立国即下令，凡民田五亩至十亩者，栽桑、麻、木棉各半亩，十亩以上倍之。麻亩征八两，木棉亩四两。栽桑以四年起科。不种桑，出绢一疋。不种麻及木棉，出麻布、棉布各一疋”(43)(P1894)。这属于国家对土地使用权的直接干预。另外，由于国家赋税的主要形式是实物，赋税种类反过来也就决定了土地使用权的限制。这一点从柳宗元的《捕蛇者说》里大概可以得到最为形象的说明。
(三)国家在土地收益分配中的主导地位
私人土地所有权的重要意义在于私人对土地产出的支配，土地多寡导致不同主体生活品质的差异。但是在中国古代，私人拥有土地并不意味着他们就可以完全支配土地产出，由权力控制的赋税制度成为国家主导土地收益的主要手段。“在农业社会，私人承担的王朝赋役实质上成为王朝与私人对土地收益权的分割形式。王朝对土地的控制正是逐渐从直接占有土地和直接控制土地分配，转变成直接对土地收益进行绝对性支配。”(30)推动土地私有的法家就主张重税，认为百姓富足只会导致骄奢淫逸，不会利于国家富强。(44)(P91)不过作为政治策略，国家赋税也并非总是苛暴。传统社会的赋税规律一般是从轻徭薄赋到横征暴敛。以宋代为例，学者总结“宋时赋税收入以宋太宗年间的一千六百万为基数100，此后历代都有所增长，到了北宋末年增了三倍多，到南宋，不过是北宋四分之三的土地，财政税收增至百分之四百零八点一一至四百二十五。虽然农业生产有所提高，但并没有提高三倍，因此剧增的赋税就成为广大劳动者的沉重负担。”(45)(P25)尽管国家的赋税程度不得不受制于农民的承受能力，但这一有限的限制并不能否定国家基于专制权力在确定赋税率上的独断、主导地位。赋税专断的结果一如黄宗羲所言：“斯民之苦暴税久矣，有积累莫返之害，有所税非所出之害，有田土无等第之害。”(46)(P105)
(四)国家对私人间土地买卖的限制
即使国家承认土地买卖的合法性，但仍旧会对土地买卖采取限制措施。(47)(P97)自汉代以来，土地自由买卖导致的土地兼并就使得“富者田连阡陌，贫者亡立锥之地”。(17)(P1137)因此，国家基于政治利益对土地买卖也会进行一定限制。如在授田制下，口分田买卖受到严格限制，北魏均田制要求：“诸桑田皆为世业，身终不还，恒从见口。有盈者无受无还，不足者受种如法。盈者得卖其盈，不足者得买所不足。不得卖其分，亦不得买过所足。”(39)(P3108)唐代对土地买卖的限制更加制度化，《唐律疏议·户婚律》“卖口分田”条规定：“诸卖口分田者，一亩笞十，二十亩加一等，罪止杖一百；地还本主，财没不追。即应合卖者，不用此律。”(48)(P242)又如唐宋元对寺庙买卖土地进行了严格限制，(49)清代限制旗地的买卖。
从上述条件来看，中国古代的私人土地所有权确实在国家层面受到诸多限制。这种限制反映的是国与民的关系，不过土地所有权却同时需要处理国与民、民与民两个方面的关系。在事关民与民之间的关系方面，中国传统中有“王者之法不得制人之私也”(50)(P1310-1311)的观念。土地自由买卖依赖的私人土地所有权在民与民的层面必然存在。历史地看，国家对土地的支配是逐渐减轻的，“统治者只要掌握课税权，按时有财政收入，土地所有权谁属已经是不受重视的问题。”(15)(P14)如唐宋开始，全国范围的土地大规模重新分配不再见诸史籍，(51)国家对土地买卖的限制实际上是越来越少，(52)(P43)宋代从制度上甚至有“不抑兼并”之说。(53)但这种以土地买卖为中心的判断标准显然是片面的，例如宋明时期土地买卖的自由化并没有阻碍国家对土地使用的限制。因此基于前述四个国家最终支配权的表现，总的来说，在公领域范畴内，中国古代私人土地所有权的权能是并不完整的。
四、古代土地私有制存否的根本判断标准
从法学角度进行解读，发现私人土地所有权在私领域与公领域存在显著差异。不同学者对中国古代是否存在土地私有制之所以有不同看法，很大程度上就是因为没有在这种差异基础上进行分析。私人土地所有权在公、私领域的对立意味着，对不同领域的侧重会得出完全不同的结论。中国古代是否存在真正意义上的私人土地所有权，取决于以私人土地所有权在哪一个领域的表现作为判断标准，这是问题所在。
多数学者基于私人土地所有权在私领域的有效性认定中国土地私有制的存在，(54)也有一部分学者基于私人土地所有权在公领域的无效性而否定中国土地私有制的存在。(55)折中性的看法认为，这两个层面存在不同的所有权。“中国封建地产中体现的产权关系包括了国家、地主、农民三级主体：国家拥有法律上的土地所有权(最终支配权)，地主拥有经济上的土地所有权(实际所有权)，农民拥有部分的使用权和收益权……但在实际层面，国家不可能经常性地、高频率地行使(或是表现)它的最高所有权，地主这一级主体在地权关系中的作用就至关重要。”(56)(P40)这种看法将国家、地主与农民(这里的农民应该指的是佃农)在土地权利的拥有上进行了划分。就土地所有权的权利主体来说，地主在私领域内的土地所有权被认为是所有权的表现，而由于其在对抗国家方面的无效，使得国家被认为拥有最终的土地所有权。显然，立足点决定了观点的差异。
一般来看，否定中国古代具有土地私有制的说法具有更强的说服力。它不仅关注到私人土地所有权在对抗国家方面的无效，而且注意到土地私有之所以产生的根源。土地私有之所以出现和发展，根源在于统治者管理社会的方式发生的变化。这一点从赋税理念上能够观察到。“土地所有权观念之改变，乃由赋税制度之改变而来。”(57)(P15)《史记·孝文帝本纪》裴骃集解引蔡邕云：“天子车驾所至，民臣以为侥幸……赐食帛越巾刀佩带，民爵有级数，或赐田租之半，故因是谓之幸。”(58)(P538-539)从赐田租的观念来说，赋税是皇帝的当然财产，故免田租被视为皇恩。进一步说，传统观念认为天下人、财、物都属于皇帝私产。如陆贽称：“土地，王者之所有；耕稼，农夫之所为。”(59)(P4760)似乎仅以这一观念就可以确定传统社会没有土地私有制，私人在某种意义上不过都是皇帝的佃户而已。土地私有的产生不过是国家获得土地产出的方式发生的结果。以唐代两税法为例，两税法使得政府征税对象从人口转变为土地。(44)(P267)只要国家掌握土地数量就能够获得社会资源从而保障统治需求，故之后国家就较少重新分配土地。而宋太祖对不再限制土地兼并亦称“富室连我阡陌，为国守财尔”。(60)也故现代学者称“所谓‘本朝不立田制，不抑兼并’，表示国家变聪明了——从田主叫唤‘以田为累’的感叹里，我们多少能得到这样的消息：国家至少改变了控制的方式，或者说改变了‘干预’的方式”。(61)(P137)土地私有的出现在本质上是国家统治策略的变化，其动因与私人土地所有权用以维护私人利益的目的不符，重要的不是土地由谁所有，而是赋税如何课征。所谓土地私有制的存在根本上是为财富国有的目的服务的。因此，私人土地所有权本质上并非是所有权而只是一种使用权。
虽然反对中国古代存在土地私有制的观点具有很强的说服力，但这一观点在某些方面仍受到质疑。从根本上来说，它的成立建立在国与民的对立上。也就是说，如果土地私有是国家管理方式的转变，就意味着国家与私人之间存在利益上的对立，私人是为国家服务的。而从中国传统政治理念来看，这一点反映的国、民之间关系的看法并不一定成立。
第一，对于国、君、民的看法有所不足。家国一体观念下的国家家产化之观念并非唯一，它与“民本”观念形成一种对立。毫无疑问，民本观念本身带有一定的政治策略性，但也构成了传统政治伦理的组成部分。《孟子·万章下》称：“天子一位，公一位，侯一位，伯一位，子、男同一位，凡五等也。”(62)(P235)这导致从孟子以来，政治传统中有天子为爵位的观念。《白虎通·爵》亦称“天子者，爵称也”。(63)(P1)君主存在的目的并非为一家之利而是为民利设置的，故没有不受限制的王权，王者与天下共法。汉张释之称“法者天子所与天下公共也”。(58)(P3333)唐李承祐称“法者，陛下所与天下共也，非陛下所独有也”。(64)(P6044)宋文彦博亦称“为与士大夫治天下，非与百姓治天下也”。(65)(P5370)也故学者称“王权一般是为了维护法律之下由天所授”。(66)(P225)王权存在的本身是政治目的，民生也是政治目的。天下财富是为了养活天下人，而非仅仅供养君主。天子、百官存在的目的都是工具性的，民是国家利益的根本承受者。
第二，否定私人土地所有制无法解释传统观念中皇帝土地所有权的存在。在家国一体观念的影响下，很多学者直接将国家土地所有等同于皇帝土地所有。(67)但在传统观念中，皇帝私产与国家产业是分离的，甚至于在汉代会出现皇帝私人财富补贴国用的情况。(68)(P180)如果皇帝能够成为私人土地所有权的主体，那么土地私有制不存在的重要论据“溥天之下，莫非王土”的证明力就要大打折扣。
第三，否定了国家承担的公共服务功能。相当一部分学者认为传统赋税并没有交换公共产品的功能。(69)(P83-85)从实践来说，任何国家政府都不得不提供大量的公共产品。有一种观点认为，中国古代政府之所以采取专制模式，恰恰在于不得不提供大量公共产品。故《盐铁论·力耕》云：“故均输之物，府库之财，非所以贾万民而专奉兵师之用，亦所以赈困乏而备水旱之灾也。”(70)(P27)又以唐代为例，政府对赋税的支出主要用于军费、俸禄、赈灾、皇室费用、交通与行政费用等，(71)(P59-111)不可否认经常会出现“国家租赋，太半私门，私门则资用有余，国家则支计不足”(72)(P2871)的局面，但这种论述方式本身已经体现出赋税认识上的公共性，而且不能否定赋税在相当程度上承担着公共职能。从理念上来说，“有赋有税。税谓公田什一及工商衡虞之人也。赋共车马兵甲士徒之役，充实府库赐予之用。税给郊社宗庙百神之祀，天子奉养百官禄食庶事之费”，(17)(P1120)“王者之等赋、政事，财万物，所以养万民也”，(73)(P159)赋税从观念上来说是为了维护整个国家秩序存在的(包括政治秩序及社会秩序)。这种质疑能够提供的最重要的一点启示是，如果国家层面具有独立实体意义的话，当政府不再重新分配土地时，土地私有制可能是存在的。它之所以不具有对抗国家的有效性，是因为承担了相当重的社会责任。就现代社会而言，财产所有权与其社会责任也常常是并存的。赋税被滥用大多是权力异化的结果，中国古代也存在与现代社会相类似的财产权双重性。
然而，这种看法只能在理想政治形态下成立。实践的政治形态以保存家天下为主要政治目的，“王莽失败后，变法禅贤的政治理论从此消失，渐变为帝王万世一统的思想。政治只求保王室之安全，亦绝少注意到一般的平民生活”，(74)家国一体在实践与理论上也都占有优势，也即具有公益性的国家的存在感是薄弱的。最具有说服力的论据是，君民关系转变的关键时刻在元代与明初，此时出现了“全民服役和君臣关系主奴化”的社会关系转变。(75)土地自由买卖的发展与专制依附关系的发展是相悖的，即在土地自由买卖最为兴盛之时却是专制主义最发达的时期。西方文化中，财产权是自由权的支柱。而在中国古代，私人土地所有权在私领域的发达并没有使得官、民在公领域更加自由。如果官民相对皇权的仆从化是逐渐加强的，那么他们处理土地的权利之本质究竟应该如何定性也就很清楚了。财产流动性的增强乃建立在国与民的人身归从关系上，如果人本身都属于国家，那么以他之财富所生之财富在这种意义上也不过就是为皇帝守财而已，故北魏孝文帝称“使地利无穷，民力不竭，百姓有余，吾孰与不足”。(38)(P3106)而梁治平称“中国古代法中‘公’的性格的另一个方面，是把一切私人关系都公共化了”(76)(P55)正是深得其中三昧。因此，私人土地所有权在公领域的无效应该是中国私人土地所有权的主导方面，那么私人土地所有权这一概念被用来分析中国古代社会就十分不合理，而中国古代的土地私有制也是不存在的。那么由此产生第二个问题：既然私人土地所有权不存在，那么谁拥有土地？这需要根据国家与政权掌控者之间关系的实际状态来分析。“溥天之下，莫非王土”应该从赢者通吃的政权逻辑下，解释为政权掌握者拥有土地的最终支配权，私人对土地的支配不过是掌握政权者获取财富方式转变的客观结果罢了。
五、结语
土地所有制问题从法律上来说属于权利主体的问题。作为一个比较成熟的概念，所有权有独立的法律内涵。从更加精细的视角分析，所有权分为公、私两个领域的形态。古代中国的土地权利状态在这两个领域有很大不同，确定何者主导的根本判断标准，乃是明确民、民之间与国、民之间关系的本质究竟是什么，再进一步思考则是明确私人究竟是自己的主人还是国家的仆人。正是逻辑起点对公私关注的差异，导致不同学者在土地所有制问题上存在不同认识。认清公领域内私人土地所有权的状态，就能够理解为何古代土地私有制并不存在。而相关的教科书也需要进行修正，不仅土地私有制的判断本身需要修改，而且关于“土地所有权”这一概念在古代民法研究上的正当性也值得商榷，毋宁用“具有所有权形态的土地使用权”这种修正性的表达更为合理正当。这一点也启示，在通过现代法律范畴理解中华法系时，所谓民法概念(至少国家法层面)终究建立在国与民的人身从属关系上，平等主体之间人身、财产关系的产生从根本目的上就不可避免地带有政治性(满足皇权在人口、财富等方面的需求)，这与西方实质民法概念存在本质隔阂。如何审慎地运用这些概念分析中国古代社会，就需要重新思考。
注释：
①侯外庐很早就提出：“马克思和恩格斯也曾经提示过，自由的土地私有权的法律观念之缺乏，土地私有权的缺乏，甚至可以作为了解‘全东方’世界的真正的关键。”参见侯外庐.中国封建土地所有制形式的问题[C]//.南开大学历史系中国古代史教研组.中国封建社会土地所有制形式问题讨论集.北京：三联书店，1962，页5。即在关于古代土地所有制的争论中法律标准起着重要作用，只是很遗憾他们对于法律权利本身的理解囿于时代及学科分野都有所不足。
②程雪阳.公法视角下的中国农村土地产权制度变迁[J].甘肃行政学院学报，2010(1).
③又见叶明勇.新中国成立后土地改革运动研究述评[J].北京党史，2008(5)；郑有贵.土地改革是一场伟大的历史性变革[J].当代中国史研究，2000(5)。从法律史研究来看，认可中国古代存在私有制的似占多数。参见叶孝信.中国法制史[M].上海：复旦大学出版社，2008，页58；杨一凡.新编中国法制史[M].北京：社会科学文献出版社，2005.页369；[日]仁井田陞，牟发松译.中国法制史[M].上海：上海古籍出版社，2011，页215；郭建等.中国法制史[M].杭州：浙江大学出版社，2011.页151；郭成伟.中国法制史[M].北京：中国法制出版社，2007.页55；朱苏人.中国法制史[M].北京：北京大学出版社，2010，页44；张晋藩.中国法制史[M].北京：商务印书馆，2010，页67；范忠信等.中国法制史[M].北京：北京大学出版社，2010，页101；王立民，中国法制史[M]，上海：上海人民出版社，2003，页123；聂鑫.财产权宪法化与近代中国社会[J].中国社会科学，2016(6)。尽管1949年之后史学界曾经就古代是否存在土地私有制展开大讨论，但法律史学界对这一问题的关注似乎在晚近。
④在古代土地所有权的争论中，有国家土地所有权、地主土地所有权、农民土地所有权的概念等。根据阶级观念来确定土地所有权内在地将与国家对立的个人划分成地主、农民，甚至又在地主中分出大地主等。这种区分地主与农民的思路在所有权权能的理解上并不会产生本质差别，所以本文将与国家相对的主体划分为一类，而又由于我国古代在财产所有上主要是以家庭为单位，故也不称个人土地所有权而称私人土地所有权。
⑤程树德述，胡长清疏，苏亦工、何悦敏点校.朝阳法科讲义(第2卷)[M].上海：上海人民出版社，2014.
⑥唐陶华.关于封建社会土地所有制的性质问题[C]//.南开大学历史系中国古代史教研组.中国封建社会土地所有制形式问题讨论集.北京：三联书店，1962，页192。又参见万国鼎.中国田制史[M].北京：商务印书馆，2011，页61.
⑦胡如雷.试论中国封建社会的土地所有制形式[C]//.南开大学历史系中国古代史教研组.中国封建社会土地所有制形式问题讨论集.北京：三联书店，1962，页21-36.
⑧黄建跃.先秦儒家的公私之辨[M].桂林：广西师范大学出版社，2013.
⑨有学者依据出土秦简认为商鞅变法后秦代的土地制度是国家授地制而非自由买卖。参见秦晖.传统十论[M].北京：东方出版社，2014，页69；张玉勤.“战国土地买卖”辩[J].史学理论研究，1994(2)；杨善群.商鞅“允许土地买卖”说质疑[J].陕西师范大学学报(哲学社会科学版)，1983(1)。这一点并不一定成立。第一，国家授地制作为土地来源方式与土地自由买卖并不冲突，贵族官僚及农民的土地来源可能是多种途径的。第二，即使秦代土地买卖并不兴盛，也不代表秦之后土地买卖不兴盛。例如张家山汉简《二年律令·户律》载：“代户、贸卖田宅，乡部、田啬夫、吏弗为定籍，盈一日，罚金各二两。”朱红林.张家山汉简〈二年律令〉集释[M].北京：社会科学文献出版社，2005，页201。这说明土地自由买卖不仅在汉代存在，而且受到法律保护。
⑩程俊英译注.诗经译注[M].上海：上海古籍出版社，1985.
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(27)参见陆红，陈利根.简析宋朝土地交易中的物权公示[J].南京农业大学学报(社会科学版)，2008(2)；栾成显.明代土地买卖推收过割制度之演变[J].中国经济史研究，1997(4)；柴荣.明清时期土地交易的立法与实践[J].甘肃社会科学，2008(1)。甚至，在清代司法实践中，只要有契约就能够受到法律保护。如《徐公谳词》所载“李廷贵违约争田案”“冯孟读私找田价案”。参见陈全伦等.徐公谳词[M].长沙：齐鲁书社，2001.页271，312.
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(37)甚至于井田制也被章太炎重新提出来作为土地制度设计的方向。参见章太炎.章太炎全集(三)“检论·通法篇”.上海：上海人民出版社，1984.页543.
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(53)杨际平从不同角度反驳了宋代不抑兼并的观点。参见杨际平.宋代“田制不立”“不抑兼并”说驳议.中国社会经济史研究，2006(2)。这有一定道理。但杨际平并没有从宋代限制土地买卖的角度来反驳“不抑兼并”，而土地买卖恰恰是造成土地兼并最重要的原因。参见刘正山.土地兼并的历史检视[J].经济学(季刊)，2007(2).
(54)郝维华甚至于不惜修改所有权的定义，将所有权的重心放到了财产的利用与收益上，而非排他性支配上。参见郝维华.清代财产权利的观念与实践[M].北京：法律出版社，2011.页52-54.
(55)如邓建鹏等对中国古代土地私有制提出的质疑就建立在皇权对社会财富(主要是赋税和土地)的支配上，进而指出法律从未提供保护土地私有权不受皇权侵犯的对抗性。参见邓建鹏.私有制与所有权？[J].中外法学，2005(2)；杨世泰.清末民国土地法制研究[D].北京：中国政法大学，2008，页23；杨丕峰.中国古代私有财产权的法律文化研究[M].济南：山东人民出版社，2011.页103.
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(67)如清代的皇庄被很多人直接认为是封建土地国有制的表现，但也有学者指出这属于皇帝的私产，属于封建地主土地所有制。参见周远廉等.关于清代皇庄的几个问题[J].历史研究，1965(3).
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