泮伟江:宪法的社会学启蒙——论作为政治系统与法律系统结构耦合的宪法

选择字号:   本文共阅读 1193 次 更新时间:2019-06-12 14:34:50

进入专题: 社会学启蒙   结构耦合   法律属性   政治属性  

泮伟江  

   摘要:  政治宪法学与规范宪法学争论的焦点是宪法的政治性与法律性的关系问题。政治宪法学强调宪法学的政治优先性,规范宪法学则注重宪法的法律优先性。系统论宪法学揭示现代宪法是政治系统与法律系统的结构耦合,宪法同时具有政治性与法律性的双重属性。宪法的政治性与法律性之间是对等关系,而非优先关系。政治系统与法律系统是功能分化的现代社会中的功能子系统,分别在现代社会中执行化约全社会的剩余复杂性与稳定规范性预期的功能,也各自按照有权/无权、合法/非法的二值代码运作,具有各自的运作封闭性与认知开放性。宪法是政治系统与法律系统共同演化的产物,政治系统和法律系统通过宪法将各自二值代码化运作的悖论“外部化”,从而隐藏各自运作的悖论,保障了各自系统的正常运转。政治系统与法律系统通过宪法互相刺激,互相依赖,共同演化,形成结构性漂移的效果。观察中国宪法的演化应突破政治或法律的单一视角,通过结构耦合理论,系统论宪法学能够深化和丰富我们对中国宪法发展演化的认识与理解。

   关键词:  结构耦合 ;法律属性 ;政治属性;结构性漂移 ;社会学启蒙

  

   一、导论

  

   政治宪法学与规范宪法学的争论,是晚近宪法学界特别令人瞩目的一个现象。正如有学者指出的,这个争论既是方法的,[1]也是关于“什么是宪法”或者“如何理解宪法”的基本概念层面的。[2]在这场争论中,规范宪法学的核心立场是坚持宪法的“法律属性”,并基于宪法的法律属性而主张宪法教义学的方法论。与此相对,政治宪法学虽然并不否认宪法的法律属性,但认为在“法律属性”之外,宪法还具有“政治属性”,并且,宪法的政治属性比宪法的法律属性更为“根本”,因此,对宪法之政治属性的理解,构成了我们理解宪法法律属性的基础与前提。[3]在此基础上,政治宪法学主张在方法论上突破宪法教义学的局限,探索一种政治宪法学的方法论可能性。

   宪法既是法律,又不是普通法律,而是根本大法。如何理解和处理宪法的法律属性与政治属性及其二者之间的关系,就构成了政治宪法学与规范宪法学之间争论的焦点。如果我们否认宪法的政治属性,将宪法仅仅定位是法律的,很可能就会失去现实感,因为毕竟如果宪法是“实际上的成就,而非仅仅是作为文本存在”,[4]就必须要承认,宪法文本的条款真正贯彻与实施,一定程度上确实依赖于基本政治秩序的稳定性。另外一方面,如果我们因此将宪法的政治性看作是宪法法律性的本质与前提,而将宪法的法律性看作是宪法的次要和附带属性,就很可能将自己的研究变成了“宪法政治学”研究,或仅仅是以宪法为对象的政治研究。[5]

   隐含在政治宪法学与规范宪法学背后的核心问题是法律与政治的关系问题。要正确理解和处理宪法的法律性与政治性,就必须提供一种分析与处理法律与政治关系的基本理论框架。这需要概念与方法的创新。法律人出身的德国社会学家卢曼,在综合社会学、生物学、神经心理学、控制论、信息论、一般系统理论、社会演化理论等20世纪40年代以来的新的交叉学科研究成果,提出了社会系统理论,[6]为我们理解宪法的此种“政治”与“法律”的双重属性问题,提供了一套完整和科学的概念框架与工具,很有启发性。[7]如果说,宪法的“政治性”与“法律性”分别是政治宪法学与规范宪法学基于各自角度对宪法的观察,则社会系统理论在政治宪法学与规范宪法学之外,提供了理解宪法性质的第三种路径,[8]我们不妨将其称作系统论宪法学。[9]系统论宪法学将宪法看作是政治系统与法律系统结构耦合,因此同时相当精确地说明了宪法的政治性与法律性及其相互之间的关系:既不像规范宪法学那样否认宪法的政治性,同时也不像政治宪法学那样,用宪法的政治性吸纳宪法的法律性,而是将二者看作是既相互分立平行,又互相利用和依赖的复杂关系。

  

   二、隐藏悖论:作为政治系统与法律系统共同演化之成就的宪法

  

   宪法是法律,更是根本法。这是政治宪法学与规范宪法学的共识,二者的差异在于,政治宪法学追问的是“根本法何以根本”,而规范宪法学追问的则是“根本法”何以为“法”。通过追问“根本法何以根本”,政治宪法学指出了宪法的政治性,将根本法/一般法这种区分转化成制宪权/宪法文本的区分,从而提出宪法的本质,乃是一种“秩序生成法”,而不仅仅是一份成文的,被当作法律进行解释的实证性文本。相对于有待解释的法律文本而言,宪法秩序生成的逻辑与过程具有更为根本的重要性。[10]在此种制宪权/宪法文本的不对称关系中,隐含着政治/法律之间的不对称关系,即政治是法律的基础,而法律乃是政治的附庸。[11]政治宪法学者因此主张“到政治权力话语中去发掘建构宪法话语逻辑的资源”。[12]

   从法律史的角度看,一直到1789年美国宪法诞生,才出现了世界上第一个成文宪法。成文宪法的出现与实证法理论的出现大致是同时的。成文宪法可以被看作是法律实证化时代的产物,大致可以看作是对自然法衰落的某种回应与补偿。相对于自然法而言,成文宪法是“实证法”,而相对于一般实证法而言,成文宪法又在一定程度上承担了“自然法”的功能:它回答了一般实证法的合法性问题,即实证法的合法性就是合宪性。宪法构成了实证法证明自身合法性的最后根据。当然,这也意味着,法律自身的合法性基础不再在法律之外寻求,而是来源于一种被称作是“宪法”的实证法。实证法自身成了自身的根据。[13]

   古典自然法以一个具有等级结构的宇宙论为基础。[14]例如,在古希腊的宇宙论中,宇宙与城邦之间存在着某种神秘的对应关系,整个城邦秩序被看作是整个宇宙秩序的映射。[15]正是在这样一种宇宙论基础上,柏拉图在《理想国》中,才能够毫不费力地在城邦的政治秩序与个人灵魂的秩序之间建立了类似“大字”与“小字”之间的对应关系。[16]又例如,中世纪阿奎那著名的神法、永恒法、自然法与人法的法律等级体系。[17]在这样一种法律观中,法律的本质来自于某种外在于法律的真理,也即道德化的自然法之中。法律本身不过是此种道德化自然法的某种反映。因此,在古典自然法理论中,“创造”法律是不可能的,立法者所能做的不过是“发现”法律,立法与司法是没有区别的。历史上,英国的议会既承担立法的职能,也承担司法的职能。

   虽然在古代自然法阶段,就已经出现了实证法,并且在一定程度上也承认实证法的变迁性,但实证法本身仍然必须“被想象为法律秩序的一部分”,并且“法律规范都只能在一个狭小的范围内获得正当的可变性”。[18]法律的改变,只能是在下位阶的法对上位阶的法的适用的意义上做出有限的调整。也就是说,“法律有效性基本上被看成是永恒的,或者,至少渊源于永恒的有效规范,而非基于持续适应所获致的妥当性”。[19]

   形而上学的古代宇宙观崩溃以后,当法律不再被看作自然理性的体现时,主权者的意志,就变成了的法律外在根据。[20]法律由此既被看作是实证的,同时又是以主权者的最高权威为根据而产生的。主权的绝对性有两个来源。一个是神学的规范性来源,借用的是基督教神学中上帝主权的绝对性,乃是中世纪教权与皇权,以及世俗君主与皇权斗争的历史效果。另外一方面,这也是绝对主义国家君主与封建领主之间对抗与斗争,扫荡封建君主的堡垒,形成统一国内秩序的后果。[21]主权者被看作是秩序的基础和守护者。此时,任何政治上的反对派和分权的概念,都被看作是对主权的挑战,也是对秩序的挑战,因此是不可容忍的。此时,还不存在宪法的概念。然而,此时已经出现了一种观念和政治安排,即最高主权者既是政治社会中秩序的捍卫者,也有可能成为秩序最大的破坏者。[22]这本身就是包含在主权概念中的一个悖论。[23]

   从18世纪开始,绝对主义国家君主主权的绝对性及其超越法律的恣意,在从欧洲中世纪等级社会向现代工商社会的过渡中,遭遇了现实的困难。这种转换同时伴随着欧洲社会从等级社会向工业社会的大规模秩序的变迁,以及随着秩序变迁而产生的社会高度复杂化的过程。社会类型的变化导致了大量的新问题的产生,从而刺激了法律规则供给数量的激增。此时,在英国出现了议会主权的观念,而在欧洲大陆,原先综合立法权与司法权的主权者的统一裁判权的观念也衰落了。取而代之的是立法权与司法权分立之观念与实践的兴起。[24]立法者在法律的创设与变迁中,扮演了关键性的角色。转型时期工商社会出现的诸如工业、金融、商业、济贫等大量的立法需求面前,都是绝对主义君主主权的恣意决断能力所无法满足的。正如卢曼曾经指出的,“法律并不起源于立法者的笔端”,“立法的功能并不在于创制和生产法律,而在于将规范选择为约束性的法律并赋予其象征性的尊严。”[25]并且如果立法者并不考虑其所创设的法律司法适用的可能性,则立法无异于“盲目飞行”。[26]富勒在《法律的道德性》中,列举并详细阐述了立法者造法失败的八种情形,无一例外都表明了,纯粹主权立法者的意志,在治理现代大规模复杂社会时是多么地捉襟见肘。更多时候,主权者的恣意不但无法成为法律正当性的根据,还成为造法失败的根本原因。[27]因此,如何限制最高主权的恣意性,就变成了近代政治的现实问题。[28]

   在形而上学宇宙论崩解以后,最高主权自身的正当性,也成为问题。霍布斯的《利维坦》用自然状态——社会契约——政治社会的“三段论式”的理论装置,从功能的角度为主权者的最高权威性做了一个正当性的论证。[29]主权者本身被看作是法律规范性的终极基础与根据,同时主权者本身又不受法律的约束,既在法律之中,又在法律之外。从契约论的逻辑看,主权产生于从自然状态向政治社会转化的一刹那,也即签订社会契约的一刹那。因此,主权的绝对性,来源于“立约”的神圣性。立约的特定时刻,被看作是一种神圣的时刻:这是“一个历史性的起源,一个启示的时间”,[30]也是一个人民做出根本决断的时刻,也是一个立宪的时刻。而由这个时刻产生的契约(最初仅仅是一个理论上的拟制,但在美国宪法产生后,变成了一个真实的法律文件),就被认为是一个神圣的文本,具有根本性与至高性。

   人民主权的概念解决了绝对主义君主主权的自身的正当性问题。在此基础上,通过洛克与孟德斯鸠的工作,通过自然权利理论与权力分立的理论,绝对主义主权的恣意性问题,基本上被解决。在这个基础上,成文宪法的产生,同时解决了主权性权威的正当性基础与恣意性限制的问题。或者说,此种解决的方案,其实就是将主权权威隐藏在宪法之中:被宣称具有至高无上权威的主权者,其权威的来源却作为其治理对象的人民的同意。主权者本身不受任何法律的限制,同时却必须受宪法这样一份神圣时刻之“契约”的限制,甚至主权者本身,就是这份神圣契约的“人为建构”。在现代宪法理论中,立法者/主权者被看作是一种法律建构的职位或者机构,以区别于具体履行该职务的任何实体性的个人。[31]就此而言,“法律”的在政治领域中发挥了某种关键性的作用,人民主权的悖论本身被推移到“宪法”之中。也就是说,政治系统不再追问最高主权者决断的正当性问题,只要最高主权者的决断是在“宪法和法律的范围之内”。由此可见,宪法的“政治性”与“法律性”的双重性,至少意味着以下两种含义:

首先,法律系统需要宪法,即法律的合法性需要通过宪法的问题得到“解决”,而解决的方案,就是强调“法律起源于非法律”,例如“作为从自然状态向政治社会过渡的一份社会契约”(霍布斯、洛克、卢梭)、“自由人的自由联合”(康德)、“基础规范”(凯尔森)。值得注意的是,此处强调“法律的非法律性”,并非是要打破“法律的界限”,从而混同法律与非法律,而是在“观察”的层次,将法律系统与环境的区分,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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