柳经纬:评标准法律属性论

选择字号:   本文共阅读 55 次 更新时间:2018-11-22 00:15:16

进入专题: 法律属性  

柳经纬  

   【摘要】 标准与法律本属于不同性质的规范系统,但在标准法律属性论者看来,标准,尤其是政府主导制定的标准具有法律属性,属于法律的范畴。然而,如果将标准法律属性论置于我国标准化的实践中加以考察,就不难发现存在着明显的理论缺陷。标准法律属性论的出现自有其主客观原因,然而严格区分标准与法律仍属必要。从标准对于法治的意义来看,有必要将标准与标准化提升到国家法治战略的高度来认识,在具体法治的环节中重视对标准化成果的利用,加强对标准化与法治问题的理论研究。

   【中文关键词】 标准;法律;法律属性;法治

  

   标准与法律(制定法[1])均为规范性文件,具有规范性,但二者的规范属性不同{1},二者在制定主体、制定程序以及实施和监督检查等方面存在着明显的区别[2],应属于不同性质的规范系统。然而,在我国,无论是理论界还是实务界,都不乏标准法律属性论者。在标准法律属性论者看来,标准或某类标准具有法律属性,属于法的范畴。因此,从理论上厘清标准与法律的关系,仍具有重要的理论价值和现实意义。与以往对标准与法律进行简单的对比分析不同,本文拟从梳理标准法律属性论者的观点入手,进而分析标准法律属性论的理论缺陷及其主客观原因,从理论上厘清标准与法律的关系,最后阐明区分标准与法律的现实意义。

  

一、标准法律属性论的表现形式

  

   在我国理论界和实务界,主张标准法律属性论者,大致有以下几种观点。

   (一)基于技术法规的理论,有观点认为标准中的强制性标准属于技术法规

   “技术法规”(Technica1 Regulation)是《世界贸易组织贸易技术壁垒协定》(以下简称“WTO/TBT”)中使用的一个概念,技术法规与标准的区别主要在于技术法规是强制性的,标准是自愿采用的{2}。在我国现行法律体系里,并无技术法规这一法的类型或形式,也不使用“技术法规”的概念,但是在标准化理论界,技术法规却是一个常新的话题。他们根据WTO/TBT的规定,对照我国的标准体系,认为我国的强制性标准属于法律规范,与技术法规没有根本性的差异{3}。这一观点直接反映了我国加入世界贸易组织时对技术法规的态度。2000年2月,国家质量技术监督局发布了《关于强制性标准实行条文强制的若干规定》,并在该规定的编制说明中宣称“强制性标准在我国具有强制约束力,相当于技术法规”,明确了强制性标准的技术法规地位。2001年12月11日,我国政府在入世议定书上正式签字,我国正式成为世界贸易组织成员。在入世文件中,我国政府把强制性标准作为技术法规来处理,将我国的强制性标准向世界贸易组织通报[3]{4}。强制性标准是技术法规这一点,也得到法学界的认可,但在技术法规是否仅限于强制性标准的问题上,一些学者认为强制性标准并不是技术法规的全部,技术法规还包括其他内容。例如,有学者则认为,我国技术法规体系包括有技术内容的法律、法规、规章等,强制性标准只是技术法规的组成部分{5}。有学者根据我国标准化的实践,认为我国技术法规的范围涵盖了WTO/TBT中的技术法规,但又超出其规定的范畴,我国已经形成了以强制性标准为主、各行业部门制定的技术规范为辅的技术法规体系{6}。

   (二)基于标准著作权争议案件处理的需要,有观点认为政府制定的标准尤其是强制性标准具有法规性质

   1999年,最高人民法院知识产权审判庭因处理标准出版纠纷案件中的标准是否受著作权法保护的问题致函国家版权局版权管理司,国家版权局版权管理司在复函中称:“关于标准的性质,我们同意你庭的意见:强制性标准是具有法规性质的技术性规范,推荐性标准不属于法规性质的技术性规范,属于著作权法保护的范围。”[4]这一复函意味着,最高人民法院知识产权庭与国家版权局版权管理司就标准的法律属性问题达成共识,认为推荐性标准不属于法的范畴,强制性标准则属于法的范畴,后者依据《著作权法》第5条规定不享有著作权。这一共识也就成为最高人民法院指导各级法院处理有关标准著作权纠纷或标准出版纠纷的指导意见。1999年11月22日,最高人民法院知识产权庭在给北京市高级人民法院的《关于中国标准出版社与中国劳动出版社著作权侵权纠纷案的答复》(〔1998〕知他字第6号函)中指出,“推荐性国家标准,属于自愿采用的技术性规范,不具有法规性质”,“国家标准化管理机关依法组织制订的强制性标准,是具有法规性质的技术性规范”。对于推荐性标准,该函提出“应当确认属于著作权法保护的范围”,“依据著作权法予以保护”;对于强制性标准,该函只是从出版许可的角度对受许可人的出版经营利益给予保护,而没有确认其属于著作权法保护的范围[5]。围绕着标准的著作权纠纷,尤其是标准的出版纠纷,有学者进一步认为,不只是推荐性标准,凡是政府制定的标准(国家标准、行业标准和地方标准),都属于立法、行政性质的文件,依法不享有著作权[6]。

   (三)基于“软法”的理论,有观点认为标准是法的一种表现形式

   “软法”“硬法”是软法学者提出的关于法的一种分类。在软法学者看来,区分“软法”与“硬法”的关键(划分标准)是“能否运用国家强制力保证实施”:那些能够运用国家强制力保障实施的法规范属于“硬法”,那些不能运用国家强制力保证实施的法规范属于“软法”{7}。标准被软法论者归类为“软法”。例如,我国著名的软法论倡导者罗豪才、宋功德在其所著的《软法亦法:公共治理呼唤软法之治》一书中多次提到,“标准”(“专业标准”)是软法的规范形态{7}314,375,456,512。不过,该书作者与多数软法研究者一样,并未就标准的软法地位问题进行专门的论述,仅有的分析见于林良亮博士的《标准与软法的契合——论标准作为软法的表现形式》一文。该文通过对标准化机制与软法治理的契合分析,论证标准是软法的一种表现形式。与一般软法论者不同的是,该文认为强制执行的标准(即强制性标准)属于“硬法”的范畴,属于“软法”的标准只是那些非由国家制定、非依赖国家强制力保证实施的技术规范{8}。根据软法的理论,标准要么属于“硬法”要么属于“软法”,“硬法”是法,“软法”也是法(即“软法亦法”),因此标准无论属于“硬法”还是属于“软法”,均属于法的范畴。

   (四)基于特定法域里标准与法律的密切联系,有观点认为标准是法律体系的组成部分

   在环境法领域,环境标准与环境法有着密切的关系,几乎所有的理论研究都离不开环境标准。许多环境法学者因此将环境标准纳入环境法体系,认为环境标准是环境法的重要组成部分。例如,韩德培主编的《环境法教程》将“环境保护标准中的环境保护规范”(环境质量标准和污染物排放标准)列在宪法、环境保护基本法、环境保护单行法、环境纠纷解决程序法之后,作为环境法体系的一项内容{9}。蔡守秋主编的《环境与资源保护法》在“从法律法规的内容和功能看环境法体系”中,将“各种依法制定并具有法律效力的环境资源标准”列入环境法体系{10}。金瑞林主编的《环境法学》第五章“环境法体系”,“环境标准”为其一节(第五节){11}。对于将环境标准纳入环境法体系的理论主张,有学者从形式和作用两个层面进行了论证:在形式上,《环境保护法》等法律都有关于环境标准的规定,根据“纳入其中即为组成”的逻辑,认定环境标准形式上属于环境法体系;在作用上,环境标准可以为环境法所援引,产生法律上的强制实施效果,因而将环境标准纳入环境法的体系是合理的{12}。

   在食品安全法领域,标准与法律也具有密切的关系,《食品安全法》专章规定了“食品安全标准”。因此,亦有学者认为食品安全标准“属于强制性技术法规”,“国家食品安全标准是国家食品安全法制体系中的重要组成部分”{13}。

   标准法律属性论不仅仅是一种理论主张,也对法律实践产生了影响。除了上述最高人民法院知识产权庭与国家版权局版权管理司达成的意见直接影响司法外,也有一些法院在具体案件的裁判中直接将标准作为法律来援引。例如,辽宁省沈阳市皇姑区人民法院在一起因电梯噪音引起的商品房买卖合同纠纷案的判决书中载明:“根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十四条、第一百零七条,《社会生活环境噪声排放标准》(GB22337-2008)第4.2.1条之规定作出判决。”[7]

  

二、标准法律属性论的理论缺陷

  

   如果将标准法律属性论置于我国标准化的实践中加以考察,就不难发现标准法律属性论存在着明显的理论缺陷。无论是基于何种理论或实务的需要,当面对我国标准化的实际时,标准法律属性论都不免捉襟见肘,陷入难以摆脱的理论困境。

   第一,事物的分类是人们认识客观世界的基本方法,分类的主要依据(标准)是事物的本质属性。依据本质属性,可以将相同本质属性的事物归入同一类事物(聚类),将不同本质属性的事物区分开来。依此,不同的事物应具有不同的本质属性,相同的事物则应具有相同的本质属性。在标准与法律的关系问题上,标准法律属性论要么混同了法律与标准的界限,将标准或某类标准归入法的范畴;要么无视标准的同一性,将标准划分为具有法律属性的标准和不具有法律属性的标准,或如软法论者将标准划分为属于“硬法”的标准和属于“软法”的标准。这就违背了事物分类的基本规律,属于典型的“只见树木不见森林”,结果必然是既模糊了人们对标准的认知,又模糊了人们对法律的认识,造成了对标准与法律认知的混乱。

第二,在我国的标准体系里,政府主导制定的标准依其标准化对象不同而被区分为强制性标准和推荐性标准[8],然而就具体的标准而言,强制性标准和推荐性标准并不是截然分开的。有的标准纯粹是强制性的,有的标准则纯粹是推荐性的,然而有的标准则既有强制性内容又有推荐性内容,属于强制性内容和推荐性内容“混合”的标准。例如,国家标准《车用压缩天然气》(GB 18047-2017)在说明部分特别注明第4.1条是强制性的,其余是推荐性的;国家标准《车用乙醇汽油(E10)》(GB 18351-2017)在说明部分注明第5章是强制性的,其余是推荐性的;国家标准《陶瓷烹调器铅、镉溶出量允许极限和检测方法》(GB 8058-2003)注明第4章为强制性内容,其余为推荐性内容。上述三项国家标准均为强制性和推荐性“混合”的标准。除了标准本身注明外,还有一种情况也是强制性和推荐性“混合”的标准。例如,我国旅游行业标准《绿色旅游景区》(LB/T015-2011)属于推荐性标准,但该标准第5.1.4.1条规定:“……景区内的地表水质量应达到或优于GB 3838-2002的Ⅲ类水质标准。”第7.3.1.3条规定:“景区污水应全部经过处理后排放,不直接向河流等自然环境排放超标废水,污水排放达到GB 8978-2004的排放标准。”第7.3.3.1条规定:“空气质量达到GB 3095-1996的要求;声环境质量达到GB 3096-2008的要求。”第7.3.3.2条规定:“热力锅炉符合GB 13271-2001的要求。”第8.4.1条规定:“餐饮场所数量和布局合理,餐饮卫生符合GB 16153的要求;生活饮用水质量符合GB 5749的规定。”第8.5.6条规定:“……游泳场所符合GB 9667的标准。”[9]这些条款所适用的标准均为国家强制性标准(国家强制性标准的代号是GB)。在国家标准中,这种“混合”标准不在少数。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 法律属性  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/113537.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网