应松年:回顾制定行政诉讼法时讨论的主要问题

选择字号:   本文共阅读 141 次 更新时间:2019-03-27 00:37:24

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应松年 (进入专栏)  

   1978年改革开放以后,中国开始了新的法治建设,立法速度非常快。到了80年代,刑法、刑诉法、民法、民诉法都陆续制定,当时全国人大法律委员会的顾问陶希晋就提出,我们中国应该有行政法和行政诉讼法。委员长会议同意建立一个行政立法研究组,专门来起草行政法、行政诉讼法。当时江平当组长,罗豪才和我两个人当副组长。

   陶老的意见是希望先制定一个类似民法通则的行政法通则。从世界范围来看,还没有行政法通则,但是我们想试一试,于是开始着手,但最终没有成型。因为实际上,一方面我们对这方面的问题不是太清楚,另一方面我们国家行政法的法律也不是太多,行政法的底子薄,还没到可以制订行政法通则的程度。正在这个时候传来一个消息,《民事诉讼法(试行)》要修改,《民事诉讼法(试行)》有一句话,法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法。这就给行政诉讼开了一个窗口。

   这个时候已经确定要修改《民事诉讼法(试行)》,所以行政立法研究组开会决定:既然行政法通则搞不出来,趁民诉法修改之机,先起草行政诉讼法。法工委同意由行政立法研究组来起草。1987年开始动手,1989年就起草完了,1989年4月4日,全国人大通过。这个时候《民事诉讼法》的修改还没有完成,为什么《行政诉讼法》走得这么快,我想可能是因为行政诉讼是个“民告官”的制度,是政治体制改革的一个组成部分,所以它的速度比较快。这是起草的背景。

  

   关于立法宗旨

  

   第一条“为保护人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权,根据宪法制定本法。”该立法宗旨规定为三个方面,其中“维护和监督行政机关依法行使行政职权”中的“维护”两字引起了争论。开始时,写的仅仅是“监督”,但是有些行政机关的同志不同意,认为应加上“维护”。理由是,行政诉讼案例百分之七十以上都是维持的,这不是在维护行政机关依法行使职权吗?因此,应写上“维护”,反映行政诉讼的实际情况。其实行政机关的行政行为一经作出,就具有法律效力,无须法院“维护”。行政诉讼是对行政机关行使行政职权的行为进行司法审查监督,以保护公民、法人或其他组织的合法权益免受行政机关违法行为的侵犯。

   但当时法律上规定了有维持判决:“(一)具体行政行为证据确凿,适用法律规定正确,符合法定程序的,判决维持”,这可能引起误解。

   因此2014年行政诉讼法修改,将其改为:驳回原告的诉讼请求。“行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的,人民法院判决驳回原告的诉讼请求”,将原行政诉讼法中规定的“维护”二字删去,显然这一修改是完全正确的,使行政诉讼的立法目的变得准确、明确。至于解决行政争议的目的,当时根本没有讨论。

  

   关于司法审查的目标

  

   这里有两个问题。当时大家都已同意,对行政机关行使职权的行为称为行政行为。行政行为又可分为具体行政行为与抽象行政行为。行政诉讼对二者是皆可诉、皆可审查,还是仅诉其中之一。

   在抽象行为的范围内,法院当然不能审查行政法规、规章,规章以外的规范性文件可否审查,存在争论。讨论的结果是抽象行政行为涉及当事人的面广、数量难以确定、时间长,难以审查,还是集中在具体行政行为比较妥当。最后大家还是同意用具体行政行为的概念,使法院审查的目标比较明确且有所控制。但后来实践的发展又产生了问题。具体行政行为和抽象行政行为是理论上的相对概念,实践中有时会发生一些难以界定的情况,给法院带来很多困扰。

   同时,有些具体行政行为之所以错误或违法,实际上是具体行为所依据的抽象行政行为错误或违法。规章有备案制度,但规范性文件层次复杂,数量极多,缺乏严格审查。因此,司法在力所能及的范围内进行审查,是必需的。

   于是在1999年制定《行政复议法》时,其第7条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”

   本条所指的三条“规定”,也就是行政规范性文件。行政复议法所建立的,我们称为附带审查制度,对规范性文件的审查和监督发挥了一定作用,但还是在一个极为有限范围内。

   法院对行政行为的审查,除限于具体行政行为外,还限定在对具体行政行为的合法性审查。对行政行为的审查分为合法性审查与合理性审查。法律规定具体、明确,按照规定执行就合法,违反法律规定就不合法,这种判断比较清楚。法律规定比较原则,执行时要根据具体情况抉择,作出裁量。这种裁量性执法行为具有较强的专业性,让法院在法定范围内作出是否合理的判断比较困难。

   行政诉讼法讨论时,对合理性能否纳入司法审查的范围,一般都持否定态度,但会上有些人提出了很多案例,说明合理性审查的必要性,最后立法机构同意在两个条件下,法院对行政行为合理性进行审查:一是在行政处罚的范围内,因为当时行政处罚特别严重,特别混乱;二是必须达到“显失公正”的程度,也就是严重的不合理,法院才作出判断。

   当然,如果裁量权适用完全违法,要作违法判决。这样,合法性审查就作为行政诉讼法的基本原则,写入总则第五条。

  

   关于我国行政诉讼的体制

  

   1982年《民事诉讼法(试行)》,开启了行政诉讼的窗口后,各地对依法提出行政诉讼的,一般都开始建立行政庭进行审理。1988年最高人民法院也建立了行政庭。这样,我国通过实践,已自然形成了在普通法院内设立行政庭的体制。

   行政诉讼法制定时就将此写入总则第3条第3款:“人民法院设行政审判庭,审理行政案件。”由此形成了富有中国特色的行政诉讼体制,既与大陆法系单设行政法院不同,也与英美法院在普通法院内民事行政不分不同。

  

   关于原告和被告

   原告,应该是公民、法人和其他组织。公民因合法权益受到行政机关具体行政行为的侵犯,可提起行政诉讼。中国的行政诉讼是单方的“民告官”制度,且只有其自身权益受到侵犯时才可以起诉。

   这一点没有争论,《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”原告仅限于其权益受到具体行政行为侵犯的公民、法人或其他组织,说明我国行政诉讼仅限于主观诉讼,不包括客观诉讼。

   被告问题比较复杂。行政机关依据自身行政职权进行执法,因此做被告,这没什么问题。但在很多情况下,执法是由其他机关、组织进行,执法主体相当混乱。

   如何将执法主体梳理清楚,经过激烈的讨论,最后形成的意见是:由法律、法规授予其他组织行使该行政机关职责的为一类,此外所有的组织行使该行政机关职责的为另一类。前者称为法律法规授权的组织,后者称为行政机关委托的组织。授权的组织由其自身当被告,避免行政机关承担法律责任;委托的组织由委托机关当被告,并承担法律责任。

   为了少当或不当被告,避免承担法律责任,行政机关就对被委托的组织严加整顿,并不再委托其行使行政处罚权、行政强制权等。由此,行政主体的混乱局面得以控制。行政诉讼法对行政主体的有关规定,在实践中发挥了重要作用。

   还有一个复议机关与被告的问题。

   当时总的意见是,复议机关应该当被告,复议机关作出复议决定,不管是维持还是改变,都是复议机关的意思表示,都应该成为被告。后来法院的同志提出,这样做不利于法院的受案。当时行政案件中治安案件比较多,治安案件属于复议前置,即必须先经上级机关的复议,然后才能提起诉讼。

   这样发生在区公安分局的治安案件,首先要经市公安局复议。如果提起诉讼,都在被告(市局)所在地的区法院。其他区法院就没有治安案件,这样,治安案件在区法院的分布中就太不平衡。

   因此,他们建议将复议机关当被告的案件拆分为二:复议维持的,原行政机关当被告;复议改变的,由复议机关当被告。这一意见显然不无道理。当时虽然也有人反对,担心这样做会使那些不愿当被告的复议机关都作出维持的决定。

   但会上行政机关代表反驳:你们怎么能这样看待行政机关?于是大家还是同意了法院的意见,《行政诉讼法》第25条第2款规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”

   后来的事实证明,由于不愿当被告,有些复议机关就都作出维持决定,成为“维持会”。

   其实,这里的根本原因在于,国家行使权力的三种方式——立法、行政、司法——都有其各自的要求、特点和规则。立法的特点在于法定机构经法定程序讨论决策、制定规范;行政的特点是直接根据具体情况执行法律,双方发生关系;司法的特点是居中裁决,属三方关系。

   但在立法、行政、司法三大权力系统中,有时也要运用其他行使权力的形式,如在行政系统中也需要制定规范,称为行政立法;也需适用居中裁决的方式解决纠纷,称为行政司法。适用这些不同的行使权力的方式,就要遵循这种权力方式的规则和特点。

   行政立法就必须经过公众参与、专家论证、合法性审查、集体讨论决定等程序;行政司法,必须居中裁决、公正无偏私。行政复议,属于公民向上级行政机关提出指控,认为下级行政机关的行政行为侵犯其合法权益,要求将其撤销。上级行政机关当然有权对下级行政机关的行为行使监督,但这种监督与一般监督不同,它是申请人将与作出行为的下级行政机关之间产生的行政争议,提交上级行政机关作出裁决,明辨是非。行政复议属于居中裁决的司法性行为。

   为此,必须要建立一整套保证能公正裁决的制度,使申请人信服。同时,按照司法性的特点,如果申请人起诉,裁决者不应当被告,而由原机关当被告。难道在法院审判中,一审法院可以当被告吗?凡是司法性的居中裁决的行为者,就不能当被告,行政复议相当于一个司法程序。复议机关只要秉公执法,就不应当被告。

  

   关于受案范围

  

   当时对于人民法院的受案范围,规定哪些可以受理,哪些不能受理的总体思路是:应该逐一列举清楚,使公民提起诉讼和法院受案比较明确。在受案范围中,有些就非常具体,如行政机关没有依法发给抚恤金,是参会的军队同志提出的,就单列了一条。具体受案范围列了七条。

   又有人提出,都是具体的条款,应该列一概括的兜底条款,于是有了第八条——认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的应当受理。

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法律评论》2019年第2期

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