应松年 张航:中国行政法法典化的正当性与编纂逻辑

选择字号:   本文共阅读 132 次 更新时间:2022-07-19 19:01:18

进入专题: 法典化   行政法典   提取公因式   实质法典化  

应松年 (进入专栏)   张航  

  

   摘要:当前,行政法法典化的相关政策动议和立法规划都表明了制定中国行政法典的历史契机已经来临。行政法法典化是兼具理论性和实践性的命题,有必要从规范功能和社会价值的角度展开正当性阐释,以期争取官方、学界和社会各界的普遍共识。具体来说,行政法典在规范层面具有形式统一与权威宣示、规范集成与体系建构、价值整合与意义诠释等功能;在社会层面具有确保法治政府建设的守正创新、推进政府治理的现代转型、维护国家统一和民族团结等价值。理想的中国行政法典不仅要符合体例科学、结构严谨、规范合理的形式要求,而且要满足具有中国特色、满足时代需求、符合人民意志的实质标准。总的来说,中国行政法典的编纂应当遵循“两步走战略”的总体思路,即先制定行政法总则,再完成分则各编。其中,应当按照“提取公因式”的方法建立行政法总则的立法结构,再采取“实质法典化”的立场完成各分编,最终形成一部体系型行政法典。

   关键词:法典化;行政法典;提取公因式;实质法典化

  

   引言

   新中国成立以来,行政法法典化一直是我国行政法学界几代人孜孜以求的夙愿。当前,随着我国民法典编纂成功,制定行政法总则的期望与构想再次引起学界探索中国行政法法典化的关注和热议。同时,制定行政法总则的动议也得到了党中央、全国人大常委会和国务院的及时回应。2020年11月16日,习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上明确指出:“民法典为其他领域立法法典化提供了很好的范例,要总结编纂民法典的经验,适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作。”随后,全国人大常委会2021年度立法工作计划指出,要“研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作”。2021年8月,中共中央、国务院出台的《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》(以下简称《纲要》)也提出,要“加强规范共同行政行为立法,推进机构、职能、权限、程序、责任法定化”。可见,在“规划”时代的法治建设中,行政法法典化的历史契机已经到来。

   行政法法典化是一个兼具理论性和实践性的命题,有必要在充分的正当性阐释基础上,系统研究其编纂思路。首先,任何理论性命题都必须经过系统阐释才能揭示其实践性,否则就只能是僵死的学术概念。显然,行政法法典化也不例外。所以,对行政法法典化的正当性进行充分阐释,最终才能获得官方、学界和社会各界的普遍支持。对行政法法典化的正当性阐释要面向整个社会,为争取共识而展开申辩。这一阐释过程需要适当跳脱单一的分析路径,从历史和现实、事实和价值等维度全面地阐释行政法法典化的内在规定性,并通过观察其历史演进规律来判断今后法典化趋向。我们说行政法法典化的时代机遇已经到来,一是因为当前党和国家的相关政策动议和立法规划为其创造了必要条件;二是行政法学者们的理论研究和方案设计为其提供了支撑;三是人民群众的现实需要和期望共识为其奠定了基础。

   其次,对行政法法典化的编纂思路进行讨论,是为了对未来具体推进行政法法典化提供一种可能的方案,这事关行政法法典化的最终命运。当前,行政法法典化确实存在一定的困难,所以更要认真对待各种“反法典化”的质疑,并尽快确立行政法典编纂的总体思路与结构体例。同时,行政法法典化必须是实质法典化,最终在一般行政法的范畴内形成一部体系型法典。另外,尤其要注意法典的体系开放性,确保未来能够有效应对可能出现的“解法典化”现象和“再法典化”需求。

   一、行政法法典化的时代机遇

   (一)行政法法典化的历史勃兴

   早在我国唐代编纂唐律疏议时,行政法法典化成果就已经达到了世界领先水平。唐代开元盛世时期,国家的励精图治大幅增加了政府的工作负担和复杂程度,使得编纂一部为政府活动定纲要、划规矩的行政法典成为时代迫切需要。因此,统治者主导了《唐六典》等一批法律修订,这被视为“标准化的、全国一致的行政法规活动”。事实上,发挥着行政法典作用的《唐六典》使“整个政府和官吏有法可循,让政府的透明性得到增加,以此减少行政的随意性,建设一个清明的政府形象,进一步调节官民关系”。有学者指出,《唐六典》作为中国法制史上第一部行政法典具有标志性意义。及至民国时期,“六法全书”中唯独没有行政法。缺乏完备的行政法规制约,国民政府腐败不堪,直到1949年新中国废止了“六法全书”,才开启了新中国的法典化。为尽快填补立法空白,我国在建国初期采取了“另起炉灶”的策略,即首先进行大量快速行政性立法来巩固了新生政权,稳定社会局势。虽然有观点认为废除“六法全书”一定程度上中断了清末以来法典编纂的努力,但实际上中国法律制度的法典化传统在新旧法统更替之间并未彻底断裂。在经过一段徘徊和探索时期后,新的法典化浪潮再度开启。

   改革开放初期,宪法、刑法等都制定了统一法典,但民法、行政法却按照“改批发为零售”的思路,即先制定单行法,等单行法完善后再制定完整法典。1986年,陶希晋先生在“《民法通则》颁布座谈会”上指出:“新中国应该建立自己的‘新六法体系’,这就是:宪法以及下面的刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、行政法、行政诉讼法。现在《刑法》《刑事诉讼法》《民法通则》《民事诉讼法》都有,缺的就是《行政法》和《行政诉讼法》。”当时,我国行政法规数量已经不少,“但是相当混乱,没有统一的原则和结构,彼此间重复、矛盾现象相当严重”,“特别是至今还没有一个总纲,就是说缺少一个作为基本法的行政法”。于是,在陶希晋先生的推动下,行政立法研究组正式成立。最初,目标就是搞一个类似《民法通则》的“行政法大纲”,把一些行政法的基本原则、制度都写进去。但是,因为工程量巨大、工作任务浩繁,行政立法组被迫转变了立法思路,尝试“先程序、后实体”的思路,即效仿民事立法的成功经验——先制定《民事诉讼法(试行)》(1981)、后制定《民法通则》(1986),以诉讼法倒逼实体法的制定。参与立法的主要亲历者回忆道:“当时政治体制改革正在热潮中,民主法制呼声很高。党的十三大报告都专门提到制定行政诉讼法。借着这个东风,它(《行政诉讼法》(1989))就迅速颁行了。”严格意义上来说,《行政诉讼法》的通过意味着新中国法典化运动的“黄金时代”告一段落。

   刚刚步入21世纪,民法典编纂工作就被提上了立法议程,这预示着又一波法典化运动的启动。2001年,李鹏委员长在“行政程序法律制度”讲座时指出:“我们要进一步加快行政立法的进程,在抓紧制定行政许可法、行政强制措施法、行政收费法等法律的同时,着手研究制定我国统一的行政程序法。”沿着法典化的政治导向,行政法学界不断呼吁“争取早日制定一部符合我国国情的完备的行政程序法(典)”,行政法法典化理想继续朝着程序法的方向迈进。遗憾的是,囿于各种主客观条件的限制,民法典和行政程序法的编纂暂被搁置。在历经十多年的酝酿、积蓄和等待后,2014年,党的十八届四中全会提出要编纂民法典。民法典按照中央部署的“两步走”战略最终编纂成功,这极大激发了行政法学者的理论自信。在学界乃至社会各界的不懈努力下,如今行政法法典化再次被提上立法议程。

   (二)行政法法典化的理论奠基

   改革开放初期的行政法法典化尝试未能如愿,一方面是因为当时行政法制建设还不完善,为数不多的行政单行法尚不足以支撑起制定行政法典的宏伟目标;另一方面是因为行政法基础理论准备不充分,学界关于基本概念、基本原则、基本制度以及行政法典体系构成等问题难以达成共识。当时就有学者指出,“行政法的范围太广,每一类行政事项都很复杂,单就某类行政事项编成一个有系统的法典,已经很难”,所以,“制定一部完整的协调一致的法典,像民法典和刑法典那样用一个总则概括起来,更加困难”。因此,进入21世纪的行政法法典化努力直接转向了行政程序法的法典化。由于行政实体法的性质复杂、范围宽泛,从实体法的角度如何规定行政法总则的内容存在困难、争议较多。相对来说,“行政程序法不带伦理色彩,且多属技术性规范,‘最易于统一而大同’”。比较观之,奥地利就将行政法法典化工作一分为二,先致力于程序法法典化,而后再考虑实体法法典化的问题;德国《联邦行政程序法》则直接突破程序法的限定,直接在法典中规定关于行政行为的效力、行政合同等内容,试图借助程序法的制定来“部分”实现行政法法典化的理想。所以,在这一时期,学者们只能退而求其次,暂时将行政法法典化的理想寄托于制定统一的“行政程序法”,并效仿奥地利、德国等法典化经验,在行政程序法法典化中适当兼顾实体法法典化。虽然统一的行政程序立法最终未获成功,但这也为行政法法典化的理论基础和思路构想做了许多有益探索。

   鉴于前述两次行政法法典化未获成功的事实,有学者作出了较为悲观的解释:一是行政法调整对象过于广泛;二是行政法律关系稳定性低、变动性大,不宜由统一法典规范;三是行政法产生较晚,一些基本原则尚不完全成熟,所以还不具备将其编纂成为统一法典的条件。因此,至今仍存在极个别反法典化的观点,甚至认为“行政法领域不编纂行政法典才是遵循了行政法本身规律”。然而,客观条件的制约和主观认识的局限都不能完全否定行政法法典化的既往努力和未来可能。因为,行政法调整对象过于广泛的问题可以通过类型化的方法加以解决;行政法律关系稳定性低、变动性大的问题可以抽象出相对稳定的部分规则固定下来;行政法的一些原则和制度尚不完全成熟的问题,可以通过加强部分基础理论的比较和研究来解决。况且,就国外行政基本法的制定经验和我国行政法法典化的探索实践来说,已经积累了相当多的成果可供参考。事实上,改革开放初期由于行政单行立法不多、理论准备不足,确实不具备编纂行政法典的条件,但当前的立法成果和理论经验已经足够开启行政法法典化的进程。

   一方面,行政诉讼法实施30多年持续“催生”着实体法的出台,《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》(后三部法律被称为“行政三法”)等主要行政单行法相继问世,逐步填充起行政实体法的谱系。当前,仍有学者认为,“我国虽然在一般行政法之单行法制定方面打下了一定基础,但较《民法典》还有一定差距”。但是,相比于民法,中国行政法的发展具有“先地方、后中央”的独特创新之路。除中央立法外,地方在行政程序立法和“行政三法”等方面与时俱进,极大地推动了行政法律规范体系的完善。从制定法角度来说,不论是程序立法的尝试还是实体立法的经验,都表明必须从程序和实体两方面并行推进法典化。首先,程序立法总是不可避免地要对程序主体的权力或权利进行规定,总是要对具体行政行为的效力进行规定,所以绝对的“程序主义进路”恐怕是行不通的。其次,我国“行政三法”的制定都是对程序和实体内容统一规定,所以这一系列单行行政立法经验表明,程序与实体并行推进法典化是必要的,也是可能的。

   另一方面,改革开放40多年来,经由比较行政法的移植、镜鉴以及本土行政立法、执法和审判经验的总结,行政法学理论研究取得长足进步。如今,不论是一般基础理论还是特别部门法理论都日臻完善,初步形成了蔚为大观的行政法学理论体系。当前,行政法法典化已经成为学界重要的理论议题,各方面研究成果建树颇丰,这为未来推动行政法法典化进程奠定了坚实基础。具体而言,有学者专门阐释了我国行政法法典化的必要性与重要性;有学者专门提炼了域外行政法法典化的经验得失;有学者专门归纳了行政法典应当整合哪些行政法治理念;有学者对行政法总则法典化、行政程序法典化和行政法全部法典化的优劣进行了比较分析;有学者专门研究了基本行政法的路径确立、模式定位和体系结构问题;等等。这些理论学说都以行政法法典化为最终目的,皆为学者对行政法法典化理想的期许和呐喊。

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文章来源:《政法论坛》2022年第3期

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