沈岿:面对传统、现在与未来的行政法学

选择字号:   本文共阅读 139 次 更新时间:2019-08-07 22:42:51

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沈岿 (进入专栏)  

  

一、行政诉讼是法治基石

  

   2019年是《中华人民共和国行政诉讼法》颁布三十周年之际。这部俗称“民告官”的法,意义并不仅仅在于让人民可以到法院去起诉政府,更在于开启了中国走向真正法治的序幕。

  

   自1840年鸦片战争以来,中国历经列强辱华、清朝覆灭、民国初建、军阀混战、国共第一次内战、抗日战争、国共第二次内战、共和国建立;此后,再经土地改革、镇压反革命运动、抗美援朝、私有制改造、反右斗争、大跃进、文化大革命,直至改革开放。这期间,虽有现代法制之播种、生根、发芽,但毕竟风云际会、动荡频仍,权力集中胜于权力约束。节制权力、防止滥用的真正法治之精神,并未在执政团体获得认同,更遑论普及拓延至广大人民,制度建构也缺乏稳定、平和、持续进行的适宜土壤及环境。

  

   “文革”结束后,以邓小平为代表的中国共产党领导层,痛定思痛,深刻反思,呼吁建设一个不受领导人个人意志左右的法制。1978年12月,邓小平言:“为了保障人民民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”在中国共产党十一届三中全会召开之前,时任第五届全国人大常委会委员长的叶剑英在中央工作会议上指出:“一个国家非有法律和制度不可。这种法律和制度要有稳定性、连续性,它们是人民制定的,代表社会主义和无产阶级专政的最高利益,一定要具有极大的权威,只有经过法律程序才能修改,而不能以任何领导人个人的意志为转移。”以经过民主程序的、稳定的法律和制度,取代变化不定的领导意志,显然已经十分接近以约束权力为主旨的现代法治理念。

  

   行政诉讼法即于如此时代背景下诞生。第七届全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任王汉斌,在《关于<中华人民共和国行政诉讼法(草案)>的说明》中特别指出,这部法律的制定是“我国社会主义法制建设的一件大事,也是我国社会主义民主政治建设的一个重要步骤”,不仅可以“贯彻执行宪法和党的十三大报告提出的保障公民合法权益的原则”,“维护和促进行政机关依法行使行政职权,改进和提高行政工作”,也可以促进“治理经济环境,整顿经济秩序和廉政建设”。在我国,相比较人民代表机关和司法机关,政府及其部门对经济、社会生活的影响更具常规性和统治力。因此,一部行政诉讼法虽然主旨只针对行政机关依法行使职权,却如同一根指挥棒,牵引着政府、司法乃至整个执政体系,迈上了通往法治国的艰难但正确的道路。

  

   自行政诉讼制度普遍建立之后,作为其姊妹篇的行政复议制度先后经《行政复议条例》和《行政复议法》而建立和完善,规范国家为其侵权行为承担独立公法责任、为受害人提供救济的《国家赔偿法》也随后出台。接着,行政处罚、行政许可、行政强制这三类对个人或组织之自由权、人身权、财产权等在极大范围内产生影响的行政作用方式,也分别由《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》予以规范。期间,《立法法》又对国务院及其部门、地方政府制定行政法规和规章的活动进行权限和程序上的严格控制,也为城市流浪乞讨人员收容遣送、城市房屋拆迁管理、劳动教养等制度的废除或改良奠定基础。《政府信息公开条例》则推动习惯于“民可使由之,不可使知之”的政府,向开放、透明转型。

  

   每一项制度的产生都有其自在的背景和使命,都有其自在的时代性和历史性。将每一项促进政府法治的制度之形成,皆追根溯源地归结于行政诉讼法的功劳或行政诉讼法制定者预设的美好意志,肯定是言过其实的。然而,假设没有这部法律的存在,绝大多数后续的立法努力将是无法想象的。因为,约束行政权行使的规范离开纸面落于实处,必须要有坚实的、常规的、权威的司法审查作为保障。尽管它不是唯一的保障,但绝对是举足轻重、不可或缺的。


二、司法面向的行政法学传统

  

   行政诉讼法的颁布和施行,与改革开放以后中国行政法学传统的形成是同步的。这个传统是“移植型法学”或“学习型法学”的结果。中国本土虽有“民告官”之历史,却无现代意义驯服权力之法治传统,以及与此法治相匹配的系统化行政诉讼制度之传统,故此处所谓“传统”是新的、舶来的、年轻的、尚未深深扎根的。这个传统肇始于20世纪初,其所蕴含的行政法总则(总论)知识体系,即逻辑上形成的行政组织法、行政行为法(行政作用法)和行政救济法的三分结构,有着更多的欧陆法基因,甚至可以准确地说,是日本同时代行政法学的基因,是日本所摹效之德国行政法学的基因。虽然此知识传统曾经一度因学习对象转向前苏联而有所中断,但改革开放后,它很快便得以复苏。

  

   相较而言,当时,英、美行政法同样在考察之中,却对这个传统没有构成决定性影响。当代行政法巨擘王名扬先生最早介绍的英国行政法,在体系上看似也有上述三分结构的影子。然而,正如先生所言,英国行政法发展较晚,没有较完整的系统,各学者间的著作体系也不一致,“一个外国人写英国行政法时不能不首先确定自己的体系”。而“中国人所接受的法学教育,不论在旧中国或是在社会主义新中国,在法学体系和基本概念方面和欧洲大陆法系比较接近”。可想而知,该书的体系结构有王名扬先生自己思考的印记。而在该书此前,美国学者伯纳德·施瓦茨所著《行政法》得以翻译出版,美国行政法被定位于“对行政机关的授权,行使行政权力必须遵从的方式(主要强调法定程序规则),以及对行政行为的司法审查”,比法国等大陆法系国家的行政法概念更为狭窄。

  

   尽管大陆法系(德日)与英美法系早先在有关行政法范围和行政法核心内容的认识上存有差异,英美行政法上也罕见所谓行政法分论之说,但是,在行政法总论方面,它们还是分享了一个共性,即只关注行政权力的行使如何受到规范和约束,对行政管理实质目标的实现不加关注。经由日本对中国产生影响的德国近代行政法总论体系源于奥托·迈耶的创造,其目标是克服极权国家或警察国家的弊端和建立法治国家,强调行政的合法律性、可控性以及司法对行政合法性的控制和检验。其与后来的美国行政法落足行政程序和司法审查不同,而是选定行政行为作为基础概念。但其并非探讨行政行为如何实现行政管理目标,而是关注行政行为的形式化、可预测性与可计算性,希望藉由法的形式理性限制国家权力。与形式法治主义相随的法教义学/法释义学,在奥托·迈耶处也表现为以行政行为为核心的“行政方式法释义学”,使行政法最终发展为“行为方式——权利救济”的固定模式。英美行政法学同样不关注行政实体。在美国,不仅将大陆法系行政法经常关注的公务员法、行政财产的取得和管理、公共事务和行政责任等视为公共行政范畴,而且,通常也都“不讨论政府决策的实体问题,例如行政机关何时必须授权提高收费标准或批准发放残疾人社会保障补助”。

  

   行政诉讼法在中国的出现,加之长期以来就有的以诉讼或司法为面向的法学方法论,强化了这个对公共行政本身如何运作才能达成有效政府、善治政府问题有意无意忽略不计的行政法学传统。在当时一本极具影响力的行政法学综述和评价的书中,以下阐述将行政法学研究的基本出发点定位于行政诉讼,是对这一倾向的充分展示。

  

   那么,行政法学研究的基本出发点是什么呢?我们认为,这个基本的出发点应该是行政诉讼。其理由是:

  

   从整个法学研究讲,其最基本的出发点是诉讼,可以说,整个法学的大厦就是以诉讼为基础,所有法学学术上的观点、理论上的概念最终都服务于诉讼这一实践需要,离开了诉讼这一基础,法学也就失去了存在的必要。……

  

   法律与诉讼之间这种密切的联系,导致法学研究也必须以诉讼为其基本出发点。行政法学当然也不例外。否则,行政法学也就失去其存在的价值。……

  

   于是,行政法基本原则(合法性原则、合理性原则)的概括与梳理,同行政诉讼合法性审查建立联系;行政组织法的研究落在“行政主体的角度,所有的行政组织法规范不过是在确立各个行政机关在行政法上的主体地位”;行政行为理论所涉的概念、分类、效力以及具体实施形式等,也都要“放入到行政诉讼这一背景中去考虑时,才能具有实际价值。”

  

   由此,行政诉讼法不仅是中国走向法治的基石,同样是当代中国行政法学发展的基石。当行政法学沿着这个司法面向展开时,学习对象——大陆法与英美法——之间的差异,似乎化于无形,学习研究的国别不同,不再成为严重的阻隔。曾经一段时间,由于英语在学者中间的更大普及率,对英美法系行政法的研究超过对法、德、日的研究,少数学者对后者作出的贡献弥足珍贵,但丝毫不影响行政法学对前者的借鉴。英美法语境中才有的“司法审查”,被用来作为中国行政诉讼的另一称谓,被视为更有助于把握该制度的精髓。较之大陆法系国家,英国的自然正义、美国的正当程序以及美国的《联邦行政程序法》,似乎在中国行政程序法的发展中受到更多关注,以至于最终,在尚无统一行政程序法的情况下,程序正当、正当程序成为在中国立法、政策和司法中生根的话语。


三、行政诉讼法与传统的局限


   行政诉讼法确实给行政法学的研究找到了立足之处,“学习型法学”也很快摆脱了悬空的境界,与行政诉讼实践形成彼此呼应,对域外理论进行了本土化改造。然而,司法面向的行政法传统,自然也就受制于中国行政诉讼本身及其发展,形成了自己独有的特色和局限。

  

   1、行政组织

  

   由于行政诉讼法的投射,行政组织法的研究基本限于行政主体理论,一是为行政诉讼确定适格被告,二是为各单行立法进行行政职权配置时提供三种可供选择的组织形态:(1)行政机关;(2)法律法规(后来延及规章)授权组织;(3)受委托组织。公务员法虽然为行政法教科书所覆盖,但也停留在法规范介绍和解读层面。行政组织的设置、职能配置是否违反组织法,是否可以促进有效善治政府,中央和地方行政的关系,地方与地方行政之间的关系,公务员的权利——尤其在受惩戒过程中——是否得到保障等问题,一概在行政诉讼法的视野之外,也就较少为学者所关注与深入研究。于是,在大陆法系国家受到行政法学关注的行政组织诸多问题,并未在有着大陆法系传统的中国全面展开。

  

   2、行政规则

  

这里以“行政规则”替代传统行政法学所用“抽象行政行为”一词,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《行政法论丛》第24卷卷首语

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