陈兴良:他行为能力问题研究

选择字号:   本文共阅读 339 次 更新时间:2019-02-15 22:51:58

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陈兴良 (进入专栏)  

  

   内容提要:他行为能力是一个在刑法理论中存在重大争议的概念,争议的焦点在于:如何确定他行为能力在犯罪论中的体系性地位。行为论的观点认为,他行为能力属于是否存在刑法意义上的行为的问题,应在行为论中考察他行为能力。不法论的观点认为,他行为能力是违法阻却事由判断的根据之一,应在不法论中考察他行为能力。责任论的观点认为,他行为能力是责任非难的根据之一,应在责任论中考察他行为能力。他行为能力是行为人选择实施其他行为的可能性,其与意志自由一体两面,属于刑法意义上的行为的成立要素。通过否定他行为能力的存在,可以排除行为的存在,从而否定犯罪的成立。因此,行为论的观点是正确的。

  

   关键词:他行为能力;意志自由;行为论

  

   目录

   一、他行为能力的概念界定与理论价值

   二、他行为能力与意志自由

   三、他行为能力与不可抗力

   四、他行为能力与紧急避险

   五、他行为能力与期待可能性

   结论

  

   他行为能力作为刑法理论中的一个概念,涉及行为论、不法论和责任论,其在犯罪论中的体系性地位需要厘清。本文在揭示他行为能力基本特征的基础上,从意志自由、不可抗力、紧急避险和期待可能性等视角,对他行为能力的性质进行考察,以确定他行为能力在犯罪论中的体系性地位。

  

一、他行为能力的概念界定与理论价值


   在刑法理论中,他行为能力概念考察的是,行为人是否具有实施其他行为的能力。因此,当我们采用“他行为”这个概念时,就已经预设了“本行为”。而在讨论行为人是否具有他行为能力时,行为人显然已经实施了“本行为”,只是如何从刑法上评价“本行为”,还取决于行为人是否具有实施“他行为”的能力。因此,分析他行为能力其实是为了处理“本行为”的法律性质问题。

  

   在使用他行为能力概念时,行为人并没有实际实施其他行为。因此,他行为能力只是一种可能性,即实施其他行为的可能性。能力和可能性,虽然用语不同,但就其内容而言,两者是可以相互转换的。我国台湾学者李文健就曾指出:可能性和能力表面上看起来虽然是两个不同的概念,其实是一体两面;我们不正可以说,因为行为人有他行为能力,所以有实施其他行为的可能性;可能性其实就是具备能力以后的反映,能力是可能性的实质基础。

  

   那么,他行为能力概念的理论价值何在?对此,我们可以从一个疑难案件切入。

  

   夏伟业强奸、故意杀人案:2008年10月14日,被告人石书伟等8人为勒索财物,持枪在河南省平顶山市将夏伟业绑架,对其进行捆绑、殴打,并连夜驾车到许昌市将25岁女青年王科嘉绑架回平顶山市区。被告人石书伟等人强行逼迫夏伟业与该女发生性关系,后又以枪杀夏伟业相威胁,强迫其将该女勒死。

  

   对于本案中的8名犯罪人,当然应依法追究刑事责任。但本案的争议主要是,对王科嘉实施强奸和杀害行为的夏伟业,是否构成犯罪。对此,存在无罪和有罪这两种针锋相对的观点。主张无罪的观点主要有三种理由:第一,不可抗力;第二,紧急避险阻却违法;第三,缺乏期待可能性。下面,笔者对上述观点逐一进行分析。

  

   第一,因不可抗力而无罪。这种观点认为,从本案的案情看,夏伟业确实对被害人实施了强奸和杀害行为,但这些行为并非出自其本意,而是在他人的暴力强制下实施的。换言之,夏伟业只是他人实施强奸和杀人的工具,应当由他人作为间接正犯对强奸和杀人承担刑事责任。对于这种情形,刑法第16条规定:行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒的原因所引起的,不是犯罪。从这一规定看,重点是强调损害结果是由不能抗拒的原因引起的。那么,什么是“不能抗拒的原因”?笔者认为,“不能抗拒的原因”是指非出于行为人意志自由的原因。在这种情况下,虽然发生了损害结果,但由于损害结果非出于行为人的意志自由,故对于该损害结果行为人无需承担刑事责任。

  

   我国台湾学者林山田曾指出,下述行为非出于行为人的意思决定,因而并非刑法概念上的行为:(1)无意识参与作用的反射动作;(2)受他人之力的直接强制,在完全无法抗拒,而其意思决定与意思活动完全被排除或被支配的情况下的机械动作;(3)睡眠中或无意识中的行动或静止;(4)因病情发作的抽搐,或因触电或神经反射而生的痉挛;(5)手脚被捆绑而欠缺行动可能性的静止等。本案类似于第二种情形。在这种情形下,虽然不像第五种情形那样,完全丧失了行动可能性,但行为人遭受他人暴力的直接强制,已经丧失意志自由,应属于因“不能抗拒的原因”而导致损害结果发生,行为人不应承担刑事责任。当然,在这种情况下,需要考察行为人是否完全丧失意志自由。如果并未完全丧失,行为人仍然应当对损害结果承担刑事责任,只不过存在一定的可宽宥性,在量刑时应当从宽处罚。例如,在本案中,如果绑匪的胁迫构成了对夏伟业的精神强制,但这种强制尚未完全剥夺其意志自由,则夏伟业受胁迫实施犯罪的情形就构成胁从犯。根据刑法第28条的规定,对于胁从犯,应当按照行为人的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

  

   第二,因紧急避险阻却违法而无罪。这种观点认为,紧急避险是违法阻却事由;根据刑法第21条第1款的规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。值得注意的是,刑法规定实施紧急避险行为必须是“不得已”。这是指除了采取损害其他合法权益的方法以外,没有其他保护合法权益的方法。在本案中,夏伟业实施强奸、杀人行为是否属于迫不得已?这种观点认为,在绑匪的胁迫下,夏伟业为了保全自已的生命而服从绑匪的指令,对被害人实施强奸和杀害行为,是一种为了保全自己生命而损害他人合法权益的紧急避险行为;但根据紧急避险的一般原理,不得以牺牲他人生命为代价来保全自己的生命,因而夏伟业的行为属于紧急避险过当,应当承担一定的刑事责任。

  

   如前所示,紧急避险是以行为符合构成要件为前提的。尽管刑法规定实施紧急避险必须是“不得已”,但“不得已”不能等同于完全丧失意志自由,而是指除采取紧急避险外没有其他方法。由此可见,紧急避险仍然是以行为人具备意志自由为前提的。在现实生活中,在绑匪剥夺生命的暴力威胁下不得已实施犯罪的情形偶有发生,这种情形也可能构成紧急避险;当这种紧急避险超过必要限度时,避险人应承担刑事责任。当然,如果符合胁从犯的成立条件,则应当减免处罚。在本案中,夏伟业是在受到紧迫生命威胁的情况下实施强奸和杀人,行为当时夏伟业实际上已经丧失意志自由,其实施强奸和杀人行为不能再被视为是其意志自由支配下的行为,因而在行为论这一层面就已经排除构成犯罪的可能性,故不应再将其认定为紧急避险。

  

   第三,因缺乏期待可能性而无罪。这种观点认为,在本案中,夏伟业的强奸、杀人行为之所以不构成犯罪,是因为在当时特定的情境中,缺乏期待夏伟业不实施犯罪的可能性。“期待可能性是指行为之际的现实情形,能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为;反之,则为期待不可能性。”由此可见,期待可能性所涉及的是,在行为符合构成要件且具备违法性的情况下,因为不具有期待可能性而免除行为人的责任。在本案中,夏伟业因受到他人的暴力强制,处于丧失意志自由的状态,因此不能期待其不实施强奸、杀人行为。从这个意义上说,以缺乏期待可能性为由出罪,似乎符合逻辑。

  

   这里涉及意志自由与期待可能性的关系问题。“期待可能性和意志自由属于本质相同的主观性要素,都是关于行为人在行为时有没有自我决意的可能性,或有无选择数个受到不同社会评价的行动的可能性。但是,意志自由是社会领域一切责任的基础,而期待可能性是规范性的意志自由概念。在刑事责任中,用期待可能性概念替代意志自由概念,实际上是以意志自由为基础,利用了刑法的强制规范功能和教育功能,可以较好地实现刑法的保护机能与人权保障机能之间的均衡。”这是将期待可能性与意志自由描述为一体两面的关系。笔者认为,期待可能性虽然以意志自由为前提,没有意志自由就没有期待可能性,但是,意志自由并非直接对应于期待可能性,在没有意志自由的情况下,根本就不存在刑法意义上的行为。例如,对于夏伟业而言,在受到他人暴力强制的情况下,其行为并非出自个人意愿,其已经丧失意志自由。对夏伟业应以不可抗力为由出罪,而不能再以期待可能性的法理作为出罪根据。

  

   经过以上分析,笔者的观点是,本案中夏伟业的行为是出于不能抗拒的原因而实施,其不应对强奸、杀人行为承担刑事责任。虽然结论是明确的,但背后的实质根据才是更值得深入研究的问题。笔者认为,引入他行为能力的法理,对于正确处理此类案件具有重要意义。也就是说,在本案中,需要考察的是,在当时特定的环境下,夏伟业是否具有实施其他行为的可能性。如果没有实施其他行为的可能性,只能被迫实施强奸、杀人行为,则可以欠缺他行为能力为由否定夏伟业成立犯罪。

  

二、他行为能力与意志自由


   在讨论上述夏伟业案时,涉及意志自由这一重要的哲学概念。那么,他行为能力与意志自由究竟是什么关系?

  

在哲学中,意志自由与决定论的关系长久地吸引人们的注意力。在这个问题上,存在意志自由与决定论相容还是不相容的争论。所谓相容是指,意志自由和决定论并不是绝然对立的关系,两者可以相容。不相容则是指,意志自由和决定论是绝然对立的关系,两者不能相容。在哲学史上,相容论的观点占据主导地位。按照经典的相容论观点,在我们“本来就能够以别的行为方式行动”的意义上,自由就在于我们的行动必定是“取决于我们的”。因为,说我们“本来就能够以别的行为方式行动”,只是意味着没有约束或障碍阻止我们做我们想要做的事情,如果我们当时打算那样做。也就是说,自由意味着我们有能力和机会以别的方式行动,而且,如果我们的欲望或其他动机在我们行动的时刻就有所不同,那么我们就已经那样行动了。其实,相容论与不相容论的争论,是对意志自由和决定论作了不同理解而导致的。在以上相容论的观点中,就把意志自由界定为一种选择,即在既可以实施A行为又可以实施B行为的情况下,行为人选择实施A行为,该行为就是基于意志自由而实施的。在这种情况下,尽管这种选择取决于各种要素,在一定程度上是被决定的,但这并不能否定意志自由的存在。在这个意义上,意志自由和决定论不是绝然对立的,而是可以相容的。不相容论的观点则认为,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学研究》公众号

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