张晋邦:检察建议的监督属性——以行政公益诉讼中行政机关执行检察建议为视角

选择字号:   本文共阅读 148 次 更新时间:2019-01-01 00:40:38

进入专题: 检察建议   行政公益诉讼   诉前程序  

张晋邦  

   摘要:  厘清检察建议能否构成行政机关作为义务的来源,是行政公益诉讼制度正确运作的前提,其有赖于行政作为义务理论的深入认知。我国行政作为义务来源理论经历了形式主义论和实质主义论的分野,又可分别细化为严格形式主义、完全形式主义、司法实质主义、立法实质主义四种观点。但它们均秉持行政作为义务认定中的“直接效力原则”,即在内容上应以是否可以直接对行政相对人产生行政法效力为准,在主体上应以是否为宪法分权机关所作出的对行政机关产生直接法律拘束力的行为为准。检察建议具有监督属性,其不直接为行政机关设定法定职责,不具备刚性的法律效力,不具有可预期的在先效力,不直接介入行政法律关系,不属于行政法调整范围。因此,诉前程序中行政机关不执行检察建议,不宜认定为行政不作为,也不宜认定为具有将行政作为违法转化为行政不作为的作用,检察建议的程序性义务内容宜认定为具有司法性的法律义务。

   关键词:  检察建议 监督属性 行政作为义务 行政公益诉讼 诉前程序

  

   2017年6月27日,第十二届全国人大常委会第二十八次会议通过决议,对原《行政诉讼法》第二十五条作出修改,决定在原第二十五条第三款后增加一款,作为第四款:“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”由此正式在法律上确立了人民检察院提起行政公益诉讼前必须向相关行政机关发出检察建议的诉前程序。检察机关只有在发出检察建议后,认为相关行政机关仍未依法履行法定职责,致使国家利益或者社会公共利益尚处于受侵害状态的,才可以提起行政公益诉讼。在这一机制中,如何对该款第二项“行政机关不依法履行职责的”进行认定,具有重要意义。行政机关不执行检察建议是否构成行政不作为,或者说检察建议能否构成行政机关作为义务的来源,成为准确认识诉前程序法律效力,正确定位行政公益诉讼司法审查边界的关键。

  

一、问题的提出

  

   如果认为检察建议的相关内容构成行政机关的作为义务,那么行政机关在收到检察建议前所处于的不作为状态,以及收到检察建议后未按要求回复或整改的行为状态均有可能被认定为不作为而被法院判处违法。学界有观点认为,由于诉前程序的督促作用和程序分流效果,“行政机关未履行法定职责”即我们通常理解的“行政不作为”已成为行政公益诉讼的最主要案由,这一观点指出,“即便是原先以作为形式损害公益利益的行政违法行为,由于诉前程序的设置,重新赋予了行政机关针对原先的违法行为自我纠错的机会,但不纠正自己违法侵害公益的行为,会导致被提起诉讼的法律后果,并承担相应的法律责任。在这里,柔性的检察建议因为后续提起公益诉讼的法律后果,使自身具有了一定的刚性,并向行政机关提出了纠错这一新的作为要求。就行政机关而言,自我纠错,虽然表面上是一种机会,具有权利的性质,但实质上成为一种新的职责,不履行也会构成不作为。在这个意义上,诉前程序起到了将行政作为违法转化为行政不作为的作用。”[1]可见,这种观点将行政机关不执行检察建议的行为纳入行政不作为的来源之中,实际上是主张对行政机关作为义务的认定在范围上从广,在要求上从严,是一种广义的作为义务观。

   由检察机关提起行政公益诉讼制度是我国检察制度的重要特色。由于检察建议与行政公益诉讼审查起诉在启动程序上的连续性和启动基准上的实质关联性,对行政不作为从严从广进行认定和归纳的观点,呼应了检察机关提起行政公益诉讼试点以来诉前程序所起到的巨大监督实效,具有重要的现实意义。有观点担忧,如果否定检察建议的相关内容对于行政作为义务认定的影响,可能使得检察建议的制度刚性和监督效果大打折扣,自公益诉讼试点以来重新激活的检察建议制度有复归于沉寂之忧,通过诉前程序督促行政机关履行法定职责,从而推进法治政府建设的顶层设计亦有可能悬空。

   但值得注意的是,行政作为义务作为一个法律概念具有其特定的内涵和边界,诉前程序的法理定位与其制度功能不可混为一谈。持过于宽泛的作为义务观,认定检察建议直接构成行政作为义务的来源,在规范上有可能造成行政作为义务概念的混乱,混淆行政不作为与司法不作为的基本界限,在宪制上也有可能强化司法机关以司法审查侵蚀行政管理职权的趋势,使司法机关越位承受庞大的社会治理职责,从而造成国家宪制失序,背离行政公益诉讼制度的初衷。因此,检察建议是否构成行政机关作为义务来源,需要回归行政作为义务的基本原理进行界定。

  

二、形式主义(实定法主义)的行政作为义务论

  

   行政作为义务的来源属于重要的基础理论问题,学界关于行政作为义务来源较早便形成了较为明确的理论认知,且经历了一定的变迁,呈现出从形式主义的作为义务来源论到实质主义的作为义务来源论的发展趋势。但行政作为义务的来源并非行政法研究热点,只有较少的学者进行过相关论述,从而长期缺乏整理归纳。早年的行政法学说较为主张从形式角度出发认识作为义务的来源,这主要是根据职权法定的理论,认为行政机关奉行依法行政原则,其权利义务关系均应由实定法的形式予以规范,亦可以称之为实定法主义的作为义务来源论。其内部又可以根据对实定法的理解和法定作为义务归纳范围的不同,作严格形式主义和完全形式主义的区分。

   (一)严格形式主义的行政作为义务论

   持这一观点的学者认为,作为义务是认定行政不作为的前提,是指“行政主体在进行行政管理活动中,基于特定的事实和条件而产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务”,[2]主要具有法律性、行政性和应为性的特点。社会规范维度的义务类型多种多样,但构成行政不作为的义务较为独特。只有法律义务才具有国家强制力,才能引起一定的法律后果,因此行政作为义务的法律性决定了其必然来源于法律规范的规定。[2]又由于它区别于民事义务,主要是在行政管理活动中,行政主体及其工作人员运用行政权力而发生的一种义务,违反该义务将承担不利的行政法律后果。因此行政作为义务的行政性决定了其主要产生于行政管理领域中。[2]

   具体而言,根据相应的梳理,这一观点认为,作为义务的来源主要包括以下四种。[2](1)法律规范直接明确规定的作为义务。也就是按照相应法律规范的明确规定,行政主体以及行政工作人员应该作出某种行政行为。如果行政主体及其工作人员不依法作出相应行为,则构成行政不作为。(2)行政行为直接设定的作为义务。行政行为是行政主体作出的产生行政法效果的权力行为。无论是抽象性行政行为,还是具体性行政行为;无论是单方行为,还是双方行政行为,由于行政行为自身的法定性,致使其产生相应的作为义务。行政行为作出之后,既可能形成某种权利,也可能产生某种义务。这种义务的设定对象有可能是行政主体及其工作人员本身,也可能是行政相对人,也有可能是下级行政主体及其工作人员。(3)先行行为引起的间接作为义务。先行义务引起的作为义务,并非是先行行为本身直接设定的作为义务,而是由于行政机关的先行行为使得某种行政相对人的合法权益处于遭受严重损害的状态,行政机关因而必须有义务采取相应措施进行补救,以阻止可能的危害后果的发生。因此先行行为的作为义务是一种救济性的保护义务,与前述行政机关直接设定的行为作为义务不同。在这里值得指出的是,根据作为义务法定性的理解,是对行政相对人法定权益的保护需要催生了先行行为的作为义务。如果行政相对人的权益虽处于危险状态,但未得到法律明确确认和保护,则难以推定先行行为能够产生作为义务。(4)其他作为义务。如人民法院对相关行政案件所作的裁判一旦发生法律效力,也可为被告的行政主体设定相应的行政作为义务。可以认为,法院在行政诉讼中作出的生效法律裁判,对行政机关而言具有终局性和强制性的特点,因而可以产生行政作为义务。

   严格形式主义的行政作为义务来源论主要在是否直接产生行政法效力的意义上讨论行政作为义务的来源,认为行政作为义务具有法定性的基本特点,但同时强调了法定形式的严格性和有限性,作为义务具有的直接性和实体性。无论是法律明确列举的作为义务、已生效的法律裁判对行政机关设定的作为义务、行政行为自身法律效力产生的作为义务,还是先行行为内蕴的对行政相对人的法定权益进行保护的职责设定的作为义务,都体现了这一特点。简言之,即认为行政作为义务是一种具有直接性实体性并且必须由法律明确规定的义务。

   (二)完全形式主义的行政作为义务论

   与严格形式主义的行政作为义务论相似的是,完全形式主义的行政作为义务论同样认为“行政不作为违法必须以行政主体具有法定义务为前提。这种法定义务是法律上的行政作为义务,不是其他义务”。但在作为义务法定性的基础上,该观点进一步认为作为义务的法定性并不局限于直接性和实体性法律规定,而是认为,行政作为义务在规范形式上可以源于法律规范的明确规定,也可以源于法律规范的隐含性规定,还可以源于一些规范性法律文件;在义务类型上,作为义务既包括行政机关的实体性行政职责,也包括了行政机关在履行法定行政职责时需要遵守的法定程序义务;在义务形态上,作为义务可以源于行政终局性行为,也可以源于过程性和部分性的行政行为。[3]可见,完全形式主义的行政作为义务论扩宽了作为义务的形式来源,相关归纳更为全面完整。较之于严格形式主义的行政作为义务论,完全形式主义的行政作为义务论具有三方面的发展。[3]

   第一,将作为义务的形式来源从法律的直接规定扩展到部分间接规定上。主张行政作为义务的规范来源主要有:(1)义务性法律规范直接规定的行政作为义务。可以认为,在法理上,禁止性法律规范主要体现的是一种不作为义务,授权性法律规范则主要体现的是权力性规范,行政机关有作为与否的裁量空间,因此均不能正面体现行政作为义务,法律正面体现的行政作为义务仅来源于狭义的直接的义务性规范。(2)行政机关法定职责与行政相对人法定权益间接体现的行政作为义务。根据权责对应的原理,可以认为授权性法律规范内在地隐含着相应的行政职责,这些行政职责大部分是行政作为义务。行政相对人在行政法上的法定权益,也隐含着行政主体的相应职责,也对应着相应的行政作为义务。(3)行政性规范性文件所规定的行政作为义务。[4]

   第二,对行政行为引起作为义务的来源从实体行为扩展到程序行为上。即认为行政合同行为亦引起作为义务,行政主体在订立行政合同时亦产生相应的作为义务。正如相应观点指出的是,行政契约行为与民事行为存在本质区别,行政契约的基础是行政主体具有相应的法定职责,行政主体是根据职责范围的内容向行政相对人发出合同要约,行政相对人据此决定是否接受要约并作出承诺。因此行政契约行为的法律基础不是意思自治而是法治原则,行政合同中行政主体的作为义务并非约定结果,而是先定于行政主体法定职责存在,而这种法定职责同样来源于法律规范的规定。[3]

第三,对先行行为引起作为义务的原理解释从权益法定过渡到行为法定上,更贴近形式法治的要求。所谓先行行为引起的作为义务,指的是由于行政主体先前实施的行为,使得相对人的某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行政主体因此具有相应的作为义务,采取相应的措施防止危害后果发生。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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