杨晓楠:香港基本法的类型化司法适用

选择字号:   本文共阅读 82 次 更新时间:2018-08-19 01:16:36

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杨晓楠  

   摘要:  香港基本法二元性解释机制决定了基本法适用的特殊性:在具体案件中适用基本法的特区法院不享有基本法的最终解释权;享有基本法最终解释权的全国人大常委会并不进行日常适用工作。这种抽象解释权与司法适用的互动在实践中引发了一些争议,学界倾向将争议归结为一种“普通法与大陆法”的差异,这忽视了基本法司法适用的复杂性与解释者身份的多样性。在单纯援引型案件中,法院行使司法权而非解释权,全国人大常委会解释的影响最小;在联系适用型与导入适用型案件中,全国人大常委会因缺乏对国际公约与本地立法的解释权,实际影响也很有限;过往的争议案件多属于独立适用型,在此类案件中,各方应谨慎克制地行使权力、完善方法论,形成统一的审查框架,这对于解决纠纷很有必要。对基本法的司法适用加以类型化分析并适当地分离解释者与适用者的角色,有利于理解争议的法律本质,促进双方的方法论融合。

   关键词:  香港基本法 司法适用 普通法 终审法院 基本法解释

  

   引言

  

   香港特区在1997年回归后依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称香港基本法)成功地脱离了旧的管治秩序,开启了本地宪制的新纪元。在“一国两制”原则下,香港基本法授予特区高度自治权,保留了原有的英国普通法制度,特区法院享有对本地案件的审判权与终审权。作为一部地区宪法性法律,香港基本法要求一种不同于一般本地立法的解释机制:香港基本法第158条将解释权赋予全国人大常委会与香港法院,并设计了一种由香港终审法院在特定案件审理过程中提请全国人大常委会解释的联动机制。这种精细的制度设计期待在保持地方自治的同时有效地实现中央管治,创设了一种新型的中央和地方互动关系。然而,这种创造性的解释机制在普通法制度中人为地“嫁接”了大陆法的因素。于是,在回归后围绕香港基本法解释与适用所产生的争议中,学界倾向认为,大多数矛盾缘于一种“普通法与大陆法”的二分性差异,即普通法与大陆法之间的方法论隔阂造成了两个基本法解释者相互理解的困难。

   实际上,这种二分性差异的认知消磨了两个解释者彼此融合的空间,变相造成双方的基本法研究缺乏某种深度的对话性,也忽视了这一矛盾背后更深层次的制度因素。一方面,在具体案件中适用基本法的香港法院并不享有对香港基本法的最终解释权,全国人大常委会的解释是终局而全面的;另一方面,享有基本法最终解释权的全国人大常委会并不实际进行基于香港基本法的日常审查工作,即便说全国人大常委会有权对香港本地立法进行审查,这实质上是另一项完全独立的授权制度。可以说,香港基本法设计的解释机制人为地疏离了基本法解释者与适用者之间“天然”的亲密关系。然而,在普通法制度下,二者身份的界分更多是一种虚拟的想象。因此,在回归后的20年里,全国人大常委会即使行使合法、合理的释法权,在香港也会被批评干涉司法、破坏法治;而在内地,香港法院则一直被质疑过于积极地进行基本法审查、过于政治化。

   如果要解决这些争议,就有必要重新审视香港法院是如何解释和适用基本法的。换言之,香港法院在司法实践中的哪些问题属于法律解释或基本法解释问题,而哪些属于案件审理中的法律推理实践或法律适用问题;此外,特区法院的适用方法与全国人大常委会的解释有何种关系。如果认真研究特区法院的司法实践就会发现,特区法院依据适用基本法条款的不同逐渐在判例中将司法适用类型化,这点对于预期全国人大常委会的解释在不同案件中所能产生的作用有所帮助。这些议题对于理解基本法相关争议的法律本质而言是非常必要的,它也构成了本文的问题意识。

  

   一、什么是香港基本法的司法适用

  

   (一)审判中心主义下的“基本法适用”界定

   “法律适用”这一概念在内涵和外延上都有着较大的模糊性。从广义来看,基本法的适用可以描述为一个动态的过程,即以某种逻辑方式将基本法文本的规定转化为现实中的权利义务关系,进而实现基本法预期的社会调控。这实际上是将基本法的适用理解为一种法律上的执行,那么,这一概念几乎可以涵盖基本法实施的全部阶段。[1]在这个意义上,香港基本法适用的主体是多样的,香港基本法涉及的法律关系主体都可以成为广义上适用基本法的主体。这种理解虽然过于宽泛,但也并不能说毫无意义,因为基本法制定的最终目的就是将其条文落实,贯彻和实施“一国两制”的方针政策,所以,无论是主动型的执法、立法和守法,还是救济型的司法或其他方式,只要能保证一套有效的管治机制在香港基本法规定的轨道内运行,就能够符合维持香港繁荣、稳定的立法目标。这种广义上的“适用”几乎与“实施”无异,涵盖了基本法相关的所有主题。然而,这种对“法律适用”的宽泛理解在基本法实践争议中无助于达成具体化的解决方案,甚至可能因为争议各方术语使用的不统一而引发一种对话平台的错位,进而产生对“法治”一词理解的歧义。

   在香港的普通法传统以及法律共同体的话语平台中,“法律适用”更多是审判中心主义的,[2]普通法下的法律适用是以救济机制为基础的,“无救济则无权利”。基本法适用就是指在诉讼中将基本法作为大前提,运用法律解释学和逻辑学的方法,将具有普遍性的行为规范适用于具体案件环境之中,而且,“适用”往往伴随着一种受国家强制力保障的法律后果。本文探讨的基本法适用也采用这一视角。在香港社会的观念共识中,香港法院在维护法治中扮演着无法替代的角色,尽管香港司法机关长期以来建立的公信力在近年来的争议案件中遭受部分人士的攻击,但这种不易被外在力量所改变的制度信念已经在一定程度上转化为一种“普通法心智”,弥散在特区宪制构架之中。[3]

   虽然香港基本法是一部地区宪法性文件,但在普通法制度下,作为成文法适用的逻辑前提,基本法并没有明显的特殊性。回归后,香港法院的管辖权除国防、外交等国家行为外并没有受到其他的限制,香港基本法也未建立一个享有专属管辖权的基本法裁判机构。因此,基本法和其他制定法一样,均可以在司法裁判中适用于文本规定的具体情况。

   (二)香港基本法“解释”与“适用”的联系性

   不过,无论如何界定基本法的适用,法律解释对于法律适用的价值都是不言而喻的。[4]在普通法制度下,两者更是密不可分。第一,香港基本法第158条授予香港法院在审理案件时对基本法进行解释,这不是一种抽象的、规范意义上的解释权,而是一种内嵌于司法适用的解释权。换言之,如果法院缺乏对某一争议的管辖权,自然不可能对与该争议相关的基本法条款作出抽象性解释。所以,尽管香港基本法第158条特别赋予香港法院解释基本法的权力,但是这一权力必然与基本法第19条、第80条规定的司法权、审判权联系在一起。

   第二,香港基本法第158条将基本法解释权授予全国人大常委会与香港法院,但两者的解释权性质并不相同。全国人大常委会的基本法解释是具有普遍约束力的规范性文件,而香港法院对基本法作出的解释却并不具有规范效力。香港法院无权制定一个类似于最高人民法院所作出的司法解释,而只能在具体案件适用中解释香港基本法。如果说香港法院的解释产生了某种自上向下的约束效果,那并不是因为香港基本法第158条的授权,而是普通法制度下判例适用(stare decisis)的结果。如同美国联邦法院在马伯里诉麦迪逊案判决后的200多年里建立起来的违宪审查制度,与其说是一种宪法适用的逻辑推演,不如说是美国法院在实践中进行的制度选择。[5]如果比较澳门基本法的司法适用情况,这一点就更为明显。[6]澳门基本法第143条与香港基本法第158条的文本设计完全相同,但在澳门法律制度中,法院判决并没有判例效果,只有统一司法见解具有规范性,所以,即使澳门法院与香港法院同样解释基本法,但在司法判决中澳门基本法解释的效力也仅限于案件当事人,不能产生一种普遍的约束效果。

   第三,基本法解释是司法适用的必要前提和条件。在适用基本法的过程中,基本法解释阐述了基本法文本作为大前提的含义,同时,基本法解释又“粘合”了基本法适用的大前提与案件事实,决定了最终的涵摄过程。[7]例如,在外籍人士居港权系列案件中,香港法院需要解释香港基本法第24条第2款第4项规定的“通常居住”的规范含义是什么,即“有意且已采取具体步骤在香港建立永久居所”。[8]同时,法院还需要解释不同案件的具体事实(如在监狱中服刑、[9]间隔性的短期服刑、[10]审前羁押程序[11]等)是否符合上述“通常居住”的要求。在拉伦茨看来,对案件事实的解释对于判决结果而言可能是更为重要的。[12]可以想象,如果基本法明确禁止香港法院在案件中解释基本法,或许特区法院的基本法管辖权都不复存在了。所以,可以认为,基本法第158条授予香港法院基本法解释权是意义重大的。不过,假设香港基本法第158条未将基本法解释权明确授予特区法院但亦未排除法院在基本法案件中的管辖权,或许依然可以想象,特区法院在司法实践中可能将基本法解释作为其行使司法权的核心要素,依旧在实践中对其进行解释。与此相比,澳大利亚宪法第76条允许议会将宪法适用的管辖权授予联邦法院,这种方式是比基本法的规定更为直接而清晰的。

   总而言之,在香港法院看来,由于基本法赋予法院在案件中解释基本法的权力,因而行使解释权是“责无旁贷”的,[13]这种解释权的行使就是将基本法适用于具体案件之中。香港法院认为,如果将基本法第2条规定的“依照本法的规定实行高度自治”和第8条、第11条规定的基本法至上条款进行体系性解释,可以理解为法院在适用基本法时有权审查其他机构行为是否符合基本法,[14]无论这一解释在理论上是否存有争议,[15]也已经成为回归后香港法院适用基本法的日常模式。正是由于香港基本法缺乏对基本法适用权的独立授权,使得法院在阐述基本法审查权时主要依据解释权与管辖权条款,进而对解释权进行了扩大性理解,使得基本法解释与司法适用杂糅在一起。

   (三)香港基本法“解释”与“适用”是否有必要分离

   香港基本法解释是否因此没有必要、也不可能与司法适用加以适当的分离呢?其实,情况也并非如此。首先,在香港基本法适用的案件中,法院依据基本法审查立法或其他公权力机关的行为,这一过程难免涉及其他本地法律的适用。因此,特区法院实则经常可以在解释一般本地立法与解释基本法的角色中进行选择。换言之,法院可以以直接解释本地立法而非基本法的方式“间接适用”基本法,从而造成香港基本法“解释”与“适用”分离的情况。其次,由于基本法条款的性质不同,包括基本权利条款与组织机构条款、公民和政治权利以及经济社会权利、平等权条款等不同分类,因此,法院即使运用同样的解释方法,也可能会有不同的基本法适用类型。不同的适用类型或许对个案当事人的影响并不显著,但对全国人大常委会与香港法院在基本法解释方面的互动还是有相当大的意义。毕竟,享有香港基本法最终解释权的全国人大常委会并不实际进行基于香港基本法的具体审查工作,也并不能在实际案件中对基本法及本地立法的适用产生直接影响。

这种基本法解释权与适用权的分离在普通法地区几乎是没有先例的,因此,制度的创新自然可能会带来某种调和上的困难,甚至会产生某种深层次的理论怀疑:普通法解释方法与大陆法解释方法是否是难以融合的?[16]其实,在笔者看来,如果适当地将解释与适用相分离,可以更清晰地看出,香港基本法的相关争议不单纯源于解释方法上的差异,更多源于两者在解释与适用基本法时的角色不同,以及基本法各适用类型间存在的差异。总之,适当分离基本法解释与适用,有助于更清楚地认识这些问题的本质。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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