高鸿钧:论划分法系的方法与标准

选择字号:   本文共阅读 150 次 更新时间:2018-05-06 15:28:23

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高鸿钧 (进入专栏)  

  

   比较法学者早已注意到,由于政治、经济、文化、历史、宗教以及意识形态等方面的原因,世界存在着多种多样的法律制度。①这些法律制度在内容、形式、司法技巧、法律文化的价值取向以及具体的规则等方面存在着重要差异。因而,即便一位最博学的比较法学者,试图逐个研究世界所有的法律制度也是不可能的。这就有必要从分类学或类型学的角度将世界各种法律制度予以归类。同时,比较法学者在对世界各法律制度进行比较之后,发现许多法律制度具有某种共同或相似之处,从而认为有可能把世界形形色色的法律制度划分为几大类。实际上,比较法学家早就开始这样做了。他们把按照不同标准划分出来的法律制度的"类群"②称作"法系"、"法律家族"、"法律集团"、  "法律圈"、"法律传统"或"法律类型"等。应该承认,国际比较法学界在法系的划分上,进行了多种多样的探索,并取得了显著的成绩,各家从不同角度所作的划分,对我们都具有-定的启示。不过,迄今为止,各家对法系的划分都还在不周程度上存在某种缺陷,还没有我到一种比较令人满意的划分方法。本文试图在总结以前各家划分得失的基础上,从一个新的角度提出一种新的划分方法。   

一、法系划分方法与标准的历史考察

   (一)早期的划分    

   法系的划分是与比较法学的发展密切相关联的。虽然近代意义的比较法学发源于西方,但最早系统探索法系划分问题的却是日本的穗积陈重。早在1884年,他就以民族差异为主要依据提出了五大法系说,即"印度法族、支那法族(中国法族)、回圆法族、英国法族和罗马法族"。1904年,他又明确提出在划分法系时应用"谱系的方法来比较",以"一国法律由固有法及继承法二要索而成之事实为根据,以继承法(子法)及其所取范之他国法(母法)两者之系统的关系(法系)为比较之单位,"③进而主张在原有"五大法族,的基础上新增加两个"法族",即"目耳曼法族和斯拉夫法族"。在世界比较法学的发展史上,穗积陈重是正式用类型学划分法系的第一人,他对法系划分的理论作出了重要贡献。他的分类以各法律制度"谱系"即"亲缘关系"为主要依据,这种分类可能受到了当时生物学界流行的"支序分类法"和语言学界流行的"系谱分类法"或"发生学分类法"的影响。对于他所处的时代来说,他的划分是比较合适的。与早期西方学者所作的划分相比,他的划分方法和标准较合理,划分的结果较客观反映了当时世界主要法律制度的"类群"关系。不过,他的谱系分类法确定"亲缘关系"时,没有对时间予以限定,所着眼的主要是几种法律制度的共同历史源流。这就不可避免地导致一种动态分类,把不同历史时代的法系并列在一起。因而杨鸿烈反对他将"已失其独立性"的"日耳曼法族"和"斯拉夫法族"与其他"五大法族"相提并论,认为他的"五大法族之说尚较七大族之说为优"。④另外,更重要的是,他的谱系分类法随着世界法律制度的重大变化而暴露出局限性。它只能反映同一法律"类群"内部的"亲缘关系",而不能反映各法律"类群"之间后来形成的"亲缘关系"。穗积陈重的法系划分学说在日本和中国影响较大,但在西方比较法学界并没有受到足够的重视。西方比较法学界所奉行的是另外一些划分方法与标准。    

   西方国家最早探讨法系划分问题的,是法国的比较法学者埃斯曼。他在1905年提出,为了特定的目的"……必须把不同国家的制定法或习惯法予以分类,把它们划分为少数的构成独特法律体系的法系或法律集团。"(5)然后,他以种族和语言为标准将世界各国法律制度划分为五个法系:罗马法系、日耳曼法系、盎格鲁撒克逊法系、斯拉夫法系和伊斯兰法系。对于埃斯曼的划分,欧洲的阿曼戒等三位比较法学者持批评态度,说他的划分标准不够明确,而德国两位比较法学者茨威格特和克茨却认为他的"分类对于他那个时代来说是特别合适的"⑨。应该指出,埃斯曼将世界主要法律制度予以归类的尝试,表明西方比较法学界开始重视法系划分问题,也在一定程度上表明西方比较法学界视野的扩大,具有了世界的眼光,开始从微观的国别法律比较转向宏观的全球法律比较。他的划分在一定程度上反映了当时世界去律制度主要的"类群"关系,对后来国际比较法学界产生了重要影响。不过,埃斯的划分具有一定的缺陷,其主要问题并不在于他的标准不够明确,而在子他所选取的种族和语言标准在当时虽与法律"类群"的分布具有某种联系,但并无内在和必然的联系。因为不同的种族或使用不同语言的国家、地区或民族常常采用相同或相似的法律制度,而同一种族或使用同种语言的不同国家、地区或民族往往采用不同的法律制度。另外,他的主要主意力集中在西方的几种法律制度上,而象中国、印度等具有世界影响的法律制度则没有被纳入考虑的范围。对于这一点,如果我们考虑到当时西方学术研究中盛行的"欧洲中心论"和种族主义的背景,似乎是可以理解的;但是,从分类学的严格意义上讲,他的"分类对于他那个时代来说"就是"不合适的"。1913年,瑞士的索尔·赫尔出版《比较法系总论》一书,他认为法律演进只能到各个种族中去寻找,从而以民族学为基础,按照各民族的文明程度把世界的法律分为:①未开化民族的法律,②半野蛮民族(主要指亚洲人)的法律;③文明民族(指西欧各国)的法律。与此同时,他又以人种学为基础将世界的法律划分为印欧法系、闪米特法系、蒙古法系以及"未开化民族"法系;在每一法系中又进一步划分,例如,把印欧法系细分为印度、伊朗、凯尔特、希腊一罗马、日耳曼、昂格鲁撤克逊以及立陶宛一斯拉夫等子系。⑦索尔·赫尔从两个不同的角度划分法系,代表了一种斯的尝试。但是,象埃斯曼一样,他没有注意到世界法律"类群"客观分布的内在联系,而将民族或种族等外在标准简单、机械地适用于法系划分,致使分类结果极其混乱。例如,他竟把差别极大的大陆法、英国法、伊朗法、斯拉夫法归入同一法系,这是稍有世界法律常识的人所不能同意的。然而,这样的划分在本世纪初的西方竟较为流行,例如德国柯勒尔和温格尔在1914年也把民族的文明程度作为划分法系的标准。1922年,法国的比较法学者勒维·于尔芒以法律渊源为主要依据,提出三个法系说:大陆法系、英语国家法系和伊斯兰法系。对于这种划分许多学者持不同意见,认为以法律形式渊源为主要标准划分法系过于片面。1923年,美国比较法学者威格摩尔发表了《世界法系之兴起、消失及传播》一文,他把法系的划分同生物学和语言学的分类相类比,然后从进化论的观点出发以各法律制度的历史传统演进顺序以及表现形式为依据,将世界法律制度划分为十六个法系·埃及法系、巴比伦法系、中国法系、希伯来法系、印度法系、希腊法系、罗马法系、日本法系、日耳曼法系、凯尔特法系、斯拉夫法系、阿拉伯法系、海法法系、欧洲大陆法系、教会法法系以及英国法系。威氏在1928年的《世界法系概览》一书中,仍持十六法系说,只是把其中的.巴比伦法系改为美索不达尼亚法系,把阿拉伯法系改为穆罕默德法系。⑧与同时代和以前的法系划分不同,威格摩尔的划分所包括的范围更广。他的分类试图从时间和空间上包括人类历史上所出现过的一切重要的法律制度,而不是仅仅考虑某一特定时期存在的几种主要的法律制度。这反映出他超越了民族主义的局限,具有十分开阔的法律视野。另外他把各个法律制度放在平等的位置上予以考虑,对以种族为依据划分法系的做法提出了疑问,这在当时是极难能可贵的。不过,由于他试图对不同时代的法律制度予以归类,就难免使他的分类显得"大而无当,繁琐至极",⑨缺乏系统性和逻辑性。另外,由于他划分法系的标准过于笼统,划分结果显得十分混乱。例如,他竟把日本法(以中国法为核心的东亚法系的一个分支)作为一个独立的法系;竟把作为中世纪西欧通行的诸法律、体系之一的教会法(与它并存的还有封建法、王室法、庄园法和城市法等)作为一个独立的法系,此外还有什么所谓的"海法法系"等等。因.此,给人的印象是,他似乎并不旨在根据确定的标准对世界的法律制度进行系统的逻辑分类,而只是按照他的"比较法律遗传学"(Comparative N0mogenetics)⑩的需要将它们罗列在二一起。可想而知,这样的划分,在西方比较法学界很难产生重要的影响。然而,奇怪的是,他的"十六法系说"在中国却产生了长时间的影响。1934年,西方学者帕兹按照一种发生学的分类法,以各法律制度受万民法、罗马法、教会法和民主制度影响程度为尺度把它们划分成四个法律集团t蛮族法系、蛮族一罗马法系、蛮族一罗马一教会法法系和蛮族一民主法系。这种划分可能受到语言学中"发生学分类法"的影响。按照他的分类,拉丁美洲法、瑞士法和俄罗斯法可成为一个法系。他的划分问题之多,由此便可见一斑。

   (二)本世纪50年代的划分

   1950年,欧洲三位比较法学者阿曼戎、诺尔德和沃尔夫对法系划分问题进行了深入研究。他们反对埃斯曼和于尔芒等人的划分,认为在划分法系时,不应根据种族和地理环境等外部因素,而主要应根据法律的"实质"进行分类,同时还应适当注意法律制度的来源和共同要素。在此基础上,他们将世界法律制度划分为七大法系。法国法系、德国法系、斯堪的纳维亚法系、英国法系、俄国法系、伊斯兰法系和印度法系。法国的比较法学者达维约在同期出版了《民法原论》一书。他认为先前学者由于未能提出令人信服的标准,因而没有作出一种合理的划分。与此同时,它提出了自已划分法系的两条标准:意识形态(他认为是宗教、哲学或政治、经济和社会结构的产物)标准和法律技术标准。他强调指出前一条标准是基本的,

认为分类的主要基础是哲学和正义观。在此基础上,他把世界主要法律制度划分成五大法系:各西方法系、各社会主义法系、伊斯兰法,印度法和中国法。此外,还有一些其它划分。从总体上看,进入本世纪50年代以来,西方学者注意到了世界法律制度的巨大变化,开始以一种不同于前人的眼光考虑法系的划分。第一,他们放弃了早期学者所奉行的"欧溯中心论",不再把注意力只集中在西方两大法系上,开始把非西方的法律制度予纳入考虑的范围。吏值得注意的是,一些人开始承认社会主义法系,达维是最早公开承认社会主义法系的西方比较法学者。第二,许多学者开始以几个属性作为划分法系的标准,不再以单个属性作为划分法系的标准了。第三,与以前相比,在划分法系的标准上,更加注重各种法律制度自身的价值、实体内容和操作技术,而不再求助于种族、文明程度和遗传学等外在标准了。但是,当时的法系划分仍然存在以下几种倾向,其一,由于当时正处于战后"冷战"时期,资本主义的西方国家与社会主义国家在政治、经济和思想文化的严重对立,直接影响了比较法学者对法系的划分。西方大多数比较法学者仍拒绝承认社会主义法系,即便象阿曼戎、诺尔德和沃尔夫那样主张根据法律的"实质"划分法系的学者,也没有把社会主义法作为一个独立的法系;而当时苏联和东欧等社会主义国家的比较法学者,从根本上否认西方学者对法系所作的任何划分,只承认根据阶级本质、经济基础以及意识形态所作的分类,即按照马克恩主义的五种不同社会形态的学说把法律分为四种类型_奴隶制类型的法,封建制类型的法,资本主义类型的法和社会主义类型的法,然后又分为两大类:剥削阶级类型的法与社会主义类型的法,大多数学者认为"法系"是资产阶级的概念,它盖了法律的阶级本质,应予以摒弃。少数在某种程度上承认"法系"概念的学者,也坚持认为世界的法律只能划分为社会主义法系与资本主义法系。其二,许多西方学者仍采取片面的划分标准:他们有的根据法律的形式渊源划分成大陆法系和英美法系,有的只根据其他某一标准划分法系,例如1954年,西班牙学者卡尼萨雷斯就根据法律与宗教的关系将世界的法律制度分为三个法系。与基督教思想有着亲缘关系的西方法系、反宗教的苏联法系和其原则·及规范直接取源于宗教的宗教法系(包括天主教教会法、伊斯兰法和印度法),(点击此处阅读下一页)

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