梁治平:比较法与比较文化

选择字号:   本文共阅读 217 次 更新时间:2020-03-20 15:45:29

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梁治平 (进入专栏)  

  

   谈起欧洲历史上的文化运动,人们马上会想到文艺复兴。不过,提到罗马法运动,知道的人恐怕就不太多了,至于说了解,那就更少了。这不能说不是一个缺憾。因为,罗马法运动不仅是欧洲中世纪最早的世俗文化运动,而且,在近千年的时间里,它时起时落,进行得有声有色,其规模和声势,几乎不亚于文艺复兴。不了解这段历史,就很难弄懂欧洲文化史,更不用说西方文化的特质了。这个问题值得专门著文介绍,这里,不过想借此话题,谈谈法与文化、比较法与比较文化的关系问题。

  

  

   文化,作为一个专门术语,是个多少有些含混的概念,富于弹性。学术界有关文化的定义,大概不下百种,但没有一种具有无可争辩的权威性,可以为所有人接受。尽管这样,大家还是用它来讨论问题,可见,其中总有些共同的东西。邓肯·米歇尔编的《社会学辞典》把文化说成是一种复杂的社会现象,包括信仰、艺术形式、文学、意识形态、价值体系,以及物质组织、技术水平的情况等。这样的定义差不多是包罗万象的。19世纪的英国人类学家爱德华·泰勒认为:“文化是一个复杂的整体,其中包括知识、信仰、艺术、法律、道德、风俗,以及作为社会成员之个人所获得的任何其他能力和习惯。”这个定义偏重于意识形态和行为模式,是一般文化人类学家所持的立场。当代美国人类学家艾尔弗雷德·克罗伯就强调,文化包括各种外显的或内隐的行为模式,其核心是传统观念,尤其是价值观念。(转见《百科知识》1981年第2期,第19页)对于文化人类学,我是外行,不敢随便发议论。好在,这里探讨的也不是严格的人类学问题。我倾向于接受含义比较广泛的文化概念。在这个意义上,法正是文化的题中应有之义。

  

   单就形式着眼,法包括两个方面。首先是法律意识,包括一般人的法律观念和法学的各个门类;其次是法律制度。这两个方面有密切的关系。制度总是在一定的观念指导下形成的,不过,二者之间又经常有差距。这些差距集中地表现在个人的行为方式上。在伊斯兰世界,法通常被理解为与宗教相连的理想体系,现实中的习惯、法令,即现行法律制度的权威反而退居其次。这样的法律自然不会被严格遵行。中国古代也有类似的情况,比如,法律禁止仇杀,可是,为报父仇而杀人者,不但常能赢得社会的赞许,有时还能免受处罚,得到统治者的褒奖。这主要是因为,“孝”的观念在中国传统价值体系中是高出于法的。为什么会产生这些差距?原因固然不简单,恐怕主要应在法律意识当中寻找答案。不过,若再问起,法律意识何以这样而不是那样,问题就更不简单了。这是它本身无法回答的。因为,法律意识不是一个独立自在的体系。如果说,社会(文化)是一个大的系统,法不过是其中的一个有机部分,它与其他部分相互依存,彼此影响,有不可分割的密切关系。

  

   这样说,有两方面的含义,一个是部分与部分,一个是部分与整体。这个问题实在是一而二,二而一,侧重不同罢了。

  

   考察一个社会的法,必须注意它与社会其他部分的联系。有时还要强调其中的某一方面。比如,研究西方的法,首先要研究罗马法,其次是日耳曼法,还有封建习惯、教会法和商法。这样,研究者除须一般地了解罗马史以外,还要了解日耳曼的部族习惯,熟悉封建制度。教会法和商法大多来自罗马法,但又有自己的发展,所以,不能不注意到基督教教义和地中海沿岸各国通行的商事惯例。这样一步步深入下去,势必要涉猎政治、经济、宗教、伦理、哲学、历史等诸多领域。当然,这里强调的只是各部分间的联系,还不是研究的方法。因为,用部分说明部分,只能在互为因果的圈子里打转,却不能深刻地把握部分。只有把部分放到整体的背景中考察,才可能跃上一个层次,一下子抓住本质的东西。这个整体就是上文所说的文化,也不妨称之为文化体、文化结构。还借上面的例子来说,(西)罗马帝国灭亡了,罗马法为什么能保存下来,传播开去?罗马人的正义观念(自然法理论和衡平观念)为什么会传之后世,甚至被发扬光大?罗马法中公法与私法的划分,它的主观权利说、无限私有制以及契约自由和自由遗嘱的原则,为什么能够成为早期资本主义法的支柱?这些问题仅用法或经济的观点是无法圆满解答的。既然法是一种复杂的社会–文化现象,就应该把它放在社–会文化的整体结构中去把握。

  

   整体与部分的关系并不止于决定与被决定,部分也会积极地参与整体,否则,整体就无从谈起。理论上说,西方人有法律至上的传统,实际上,法的作用也常常是很突出的。西方历史上有作为的政治家,往往也是杰出的立法者。雅典政治家梭伦、东罗马皇帝查士丁尼、教皇格雷戈里七世、都铎王朝的亨利八世,等等,都是如此。据说,拿破仑晚年回首往事时曾骄傲地说,“我的光荣不在于打胜了四十个战役,滑铁卢会摧毁这么多的胜利……,但不会被任何东西摧毁的,会永远存在的,是我的民法典”(转见李浩培为所译《法国民法典》写的译者序)。所以,欲明了西方文化结构,须特别注重法的社会作用。当然,这并不是说,对于法的作用相对较弱的文化体,便可以忽视法的研究。因为,从法对社会的作用中,从人们的法律意识里,正可以窥见文化的特色。

  

   法与文化是不可分割的。

  

  

   古代民族的法律有不少共同点。比如,与原始宗教(包括巫术)有密切关系;注重形式,缺乏弹性;诉讼程序常常重于实体规范,等等。这与人类早期的发展特点不无关系。尽管如此,古东方的楔形文字法与希腊法却有很大的差异,中国古代法与罗马法更不可同日而语。为什么呢?要弄清其究竟,不但要比较法律本身的异同,还要比较各种文化的特点。

  

   最一般意义上的文化比较和法的比较古已有之。希罗多德的《历史》、凯撒的《高卢战记》和阿里安的《亚历山大远征记》,都含有对不同社会/部族文化的描写。亚里士多德的《政治学》一书对希腊各城邦的法律进行了比较。据说,梭伦立法和罗马的《十二铜表法》也都是在比较异邦法制之后完成的。如果细心考证一下,相信在各历史时期都可以找到这方面的例子。不过,比较的方法引起人们的高度重视,各门比较学科从其他学科中独立出来,这却是19世纪以后的事。其中的原因虽不尽相同,但也有些共同背景。19世纪中,西方资本主义的势力向亚洲、非洲大事扩张,许多神秘的王国被发现了。这一方面,打开了学术研究的新领域,另一方面,也产生了大规模的文化冲突。殖民者为了统治的便利,殖民地人民为了救亡图存,都要研究对方的文化,重新估价自己的文化。本世纪以来,由于科学技术的巨大进步,人类的通讯和交通手段越来越发达,国际间交往与合作日益频繁,彼此的依赖性也不断加深。这些,都迫使人们去了解别人。了解别人,也是为了了解自己,或者是为了了解人类的童年,或者是为了勾画人类历史的统一图景。前者如摩尔根的《古代社会》、弗雷泽的《金枝》和列维会布留尔的《原始思维》;后者则有黑格尔的《历史哲学》、施宾格勒的《西方的没落》,以及汤因比洋洋百万言的巨著《历史研究》。后举三种虽然是历史学著作,但在广义上,也不妨看作比较文化的名著。列举几例不过用以说明一个时代的风气,实际上,在比较文化这个大题目下,文化人类学、比较哲学、比较宗教学等方面的著作实在多得不胜枚举。

  

   比较法正是在这种风尚中发展起来的。19世纪中欧洲各国统一民族法律的形成,是比较法作为一种法学思潮和独立学科得以产生的重要条件。因为,在那以前,法学家所关心的不是现行的各种地方习惯和君主的法令,而是只在大学里讲授的罗马法原则。那时,即或将不同的法律加以比较,也只能在实务者中间,在较低的层次上进行。唯一的例外是孟德斯鸠。在1748年出版的《论法的精神》一书中,他把法律看作一种社会/文化现象,强调地理环境、历史、政治、道德、商业等因素对于法律的影响,这部百科全书式的巨著既是比较文化的名著,也是比较法的杰作。19世纪的英国法律史家梅因接过了这一传统。他对各种古代法制进行研究,其视野之开阔,可与当时的人类学家媲美。他在《古代法》一书中提出了从身份到契约的法律进化公式,其中包含了社会进化的丰富内涵。法学家之外,比较法的发展更为触目。1831年,法兰西学院率先创立了比较法讲座;1869年,世界上第一个比较法协会在法国成立;1895年,英国也成立了比较法协会。1933年,第一届比较法国际代表大会在巴黎举行,它标志着比较法成为一门独立的学科——比较法学。不过,这一时期比较法学家的注意力主要集中在欧洲大陆,因为,这时欧洲大陆各国正竞相改革法律,编纂法典,亟需参考、借鉴别国法律。与此同时,在印度、中国和日本,西方的法制是被作为西方文化的一个部分来看待的。囿于传统,这里不曾产生西方意义上的比较法学,所以,谈论比较法的教科书和百科全书,从未注意到这一时期东方的情形。我想,这是个值得重新研究的问题。一方面是因为,这一时期的发展为东方国家的比较法学奠定了基础,另一方面也因为,一开始就把法与文化视同一体,合并论述,正好反映出东方国家特定的文化传统和当时东西文化冲突的历史背景。

  

   进入本世纪,特别是第二次世界大战以来,比较法又经历了一个大的发展。比较法学家的眼光不仅超出欧洲大陆,注意到英美及其殖民地的法律制度,也开始研究苏联东欧国家以及亚、非、拉独立国家的法律制度。这一时期,相当多的国家设立了比较法研究机构,其中,有些是大型的综合性研究机构,如现设在汉堡和海德堡的马克斯·普朗克研究所。此外,还有诸如世界比较法科学院(1924)、国际比较法协会(1960)等世界性比较法组织。它们出版大型的比较法百科全书,开展大规模的学术交流活动,组织各国各学科的法学家协同工作。这就为法学家同社会学家、人类学家、历史学家、经济学家和政治学家的合作提供了可能。

  

   要了解近一百年来比较法的发展情况,这样一段介绍是太简单了。不过,从中不难看到,比较法与比较文化的发展是由许多共同因素促成的,这并非偶然,因为,法不过是一种特殊的文化现象。

  

   比较法之所以成为独立的学科,不仅是因为有专门从事这一学科研究的人和机构,还在于有它自己的研究方法和目的。从这些方面,更可以发现比较法与比较文化的密切联系。

  

  

大体上,比较法研究可以分成微观的和宏观的。微观比较从特定的制度入手,涉及具体法规和条款的比较;宏观比较则是对整个法律体系的比较。这两方面常常是紧密相连的。作具体细微的比较,可能要涉及很不相同的法律体系,甚至完全不同的文化背景。比如,比较英国和法国的契约法,或者,德国和沙特阿拉伯的亲属法。在这些法律制度中,表面上相同的概念或制度,实际上可能迥异其趣,有时,可能根本就找不到相对应的部分。这一方面要求研究者事先了解外国法制的基本原则和思想方式,另一方面则使许多比较法学者变换角度,从功能问题入手,由社会需求来看法律调整。这自然要涉及很多背景性知识,而这类知识多由宏观比较提供。(点击此处阅读下一页)

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