高鸿钧:改革开放与中国比较法学的成长

选择字号:   本文共阅读 1126 次 更新时间:2018-08-23 23:53

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高鸿钧 (进入专栏)  

内容摘要:中国比较法学在过去四十年里,得到了迅速发展,取得了重大成绩,但也存在一些不足。回顾过去,有助于总结经验,迎接未来的挑战。中国比较法学应从中国的现实出发,在世界进入第二轴心文明时代和新科技革命时代,对新的世界局势和科技挑战,做出积极的回应。


今年是中国改革开放四十年。各个行业和学科开始举行一些纪念和庆祝活动。值此之际,中国比较法学回顾过去的发展经历,总结所取得的主要成绩,有助于认清自己所处的位置和主要任务,正确地应对世界格局的变化和新科技革命的挑战,从而为中国法学和法治的发展做出更重要的贡献。


一、中国比较法的四十年和三阶段


改革开放以来,中国比较法学主要经历了三个发展阶段。

(一)“重新开眼看世界”的比较法学(1978—1992)

近代史上,闭关自守的中国突然遭遇“三千年未有之大变局”,在经历了割地赔款的丧权辱国重挫之后,被迫“开眼看世界”,并从比较的视角反思自己的固有传统,审视西方世界。许多志士仁人突然发现,我们一直引以为傲的固有传统,竟然存在某些缺陷,而曾经视为“蛮夷之邦”的西方,在器物、制度和观念上,却有许多值得学习之处。于是中国便发生了洋务运动、戊戌变法和“五四”运动。

在1949年以后的一段时间里,由于国际上的冷战格局和国内极左思潮的影响,新中国又一度进入了比较封闭的时期,到“文革”时期达到极端的程度。“文革”结束后,中国再次“开眼看世界”,法学界急切于了解国外法治和法学的发展状况。在这种背景之下,中国比较法学得到了迅速恢复和发展。在这个过程中,比较法学领域最重要的发展标志,可以概括为“三三四”。第一个“三”是三份期刊,即《法学译丛》《中外法学》和《比较法研究》。它们是当时比较法学的重要载体,也是中国了解域外法治和法学的重要窗口。第二个“三”是三位代表人物,即潘汉典、沈宗灵和龚祥瑞先生。潘先生主持《法学译丛》并以深厚的比较法学识和开阔的视野,亲自选择并翻译了许多重要的比较法文章和著作,把国外的比较法学的前沿成果,及时介绍到国内法学界; 沈先生的《比较法总论》 成为中国当时最有影响的比较法学专著和教科书,对于青年学者和学生的比较法学志趣,发挥了重要引导作用;龚先生以其深厚的学术功底和新材料,所撰著的《比较宪法与行政法》 一书,令人耳目一新。“三三四”中的“四”是指四部重要著作,即除了上述所提及的两部比较学专著,还有两部重要译著,一部是勒内?达维德的《当代主要法律体系》, 另一部是茨威格特和克茨的《比较法总论》。 通过这几位学者及其他学者的努力,20世纪后期世界西方重要的比较法学著作,得以相继介绍到国内。通过这些著作,国内法学界不仅了解到20世纪后期西方乃至世界比较法学发展的主要趋势和重要特征,而且了解到世界主要法系的变化。 其中龚先生的著作,成为这个阶段部门法比较的先驱著作。他以广阔的比较视野和扎实的专业知识,阐释了西方国家宪法和行政法发展,使国内法学界了解了20世纪后期西方福利国家时代行政权的膨胀及其行政法发展的新特点和新趋势。

(二)学以致用的比较法学(1993—2008)

随着改革的深入、市场经济的发展和适应“入世”需要,中国开始改革经济体制和推进民主政治。在这个过程中,中国的比较法学努力引进国外的法治经验和法学理论,为中国法治的发展提供可资借鉴的经验。这个阶段比较法学的主要成果在形式上趋于多样化,在数量上急剧增加,其中影响较大者是比较法学期刊、多种丛书和具有特色的学术专著。

第一个阶段的三份重要比较法学期刊, 继续出版,质量不断提高。比较法学丛书主要有《外国法律文库》《美国法律文库》《当代德国法学名著》《西方法哲学文库》《宪法比较研究文集》(1-3)、《宪政译丛》和《比较法学丛书》等。此外,还出版了许多比较法学专著,范围涉及中西法律文化和制度的比较, 大陆法与英美法比较,以及伊斯兰法 和非洲法 等。在这个阶段,中国比较法学重要成果的主要特点是:(1)研究的范围得到扩展,不仅限于主要法系,还涉及伊斯兰法和非洲法;(2)深度明显增加,除了一般介绍,许多比较法学成果强化了分析和批判;(3)比较法研究开始适应国内法治发展和“入世”的需要,特别关注并致力于推动中国的人权发展、司法改革和法律体系的建构与完善;(4)比较法学在继续译介国外著作的同时,逐渐转向译介与研究并重,例如在《比较法学丛书》已经出版的29部中,有12部是国内学者撰写的比较法学专著。在这个阶段,比较法学在中外比较研究领域和理论与实际相结合上,取得了重要进展,为中国法学和法治的发展做出了积极的贡献。

(三)致力于融合与超越的比较法学(2008—至今)

2008年的美国金融危机不仅对美国造成了重创,而且对整个西方产生了重要影响。尽管冷战时期的阴影依旧盘桓,有时回光返照,但福山关于“历史终结” 的预言,却开始以一种吊诡的方式得以兑现。与此同时,亨廷顿“文明冲突” 的危言,也在某种程度上一语成谶。此后,美国经过一段时间的徘徊,开始采取收缩政策,从全球化的领头羊,逐渐变为全球化的绊脚石,从自由贸易的推动者,变为自由贸易的拦路虎。与此同时,欧洲一些发达国家开始急剧分化,要么受到“福利国家”模式的拖累,债台高筑;要么迎合民粹主义的街舞,试图返归民族国家的旧路。与此同时,中国日益成为世界舞台的一支新型力量,在世界经济发展、政治交往和文化对话等方面,发挥越来越积极的作用。在这个阶段,中国比较法学的特点是,一方面积极进行不同法系和不同国家法律制度的深度比较研究,冷静地探索中国法治的发展模式;另一方面开始主动参与和推动不同法律文明和法律文化之间的平等对话,努力推进不同法律文明和法律文化之间的相互包容和互相借鉴。这个方面的代表性著作是:何勤华教授主持的《法律文明史》系列丛书,清华大学法学院法律全球化研究中心主编的《法律全球化丛书》,以及中国围绕实施“一带一路”倡议对非西方国家法律制度和文化的比较研究。


二、比较法学的成绩与不足


(一)比较法学的成绩

四十年来,中国比较法学作为中国法学的一部分,并与其他法学领域一道,在以下几个方面做出了积极努力和贡献:

第一,中国比较法学研究推出了一批重大成果。这些成果为中国的立法和司法改革,提供了重要的参考材料和智力资源,有助于中国在法治发展中借鉴国外的法律经验,汲取人类的法律智慧,改进自己的法律制度,并探索中国法治现代化的道路。

第二,中国比较法学作为中国法学的组成部分,通过法律制度和法律文化的比较研究,成为中国法学对外开放的重要窗口,开阔了中国法学的国际视野和全球视野。比较法学不仅拓展了中国法学的知识视域、研究方法和理论深度,而且推动了中国法学研究的反思,发现自己的优势与不足,从而不断改进法学研究的范式和方法。

第三,中国比较法学在组织上不断发展壮大。中国法学会比较法学研究会自20世纪90年代成立以来,在沈宗灵、江平和刘兆兴会长的领导下,除了举办年会,还组织了各种学术研讨会,出版了年刊《比较法在中国》和《中国比较法学》。与此同时,许多大学和研究机构都建立起比较法学研究中心或研究所,出版了比较法学专业期刊、集刊,并设立了专业硕士点和博士点。中国比较法学培养了大批比较法领域的人才。在这个方面,比较法学研究人才具有以下几个特点。首先,比较法研究的布局越来越合理,研究对象覆盖的领域也来越广。中国比较法学界除了重视西方法律的研究,也开始重视日本法、伊斯兰法、非洲法以及印度法等非西方法律。在西方法律中,分工日益精细,出现了罗马法、德国法、英国法、美国法和法国法等专题或国别法专家。其次,比较法学有助于跨学科研究,如比较法学与法理学相结合,比较法研究与部门法学相结合,比较法学与法律史学相结合,比较法学与社会学、政治学、经济学、人类学以及文学等相结合。令人高兴的是,一批青年比较法学者迅速成长起来,他们以70后和80后为骨干,年富力强,思维敏锐,基础理论深厚,专业知识扎实,精通一种或数种外语,大都有国外留学的背景。这批青年比较法学者正在成为中国比较法学发展的担纲者,并积极推动中国比较法学走向世界。

(二)比较法学的不足

中国比较法研究虽然得到了迅速发展,但还存在许多问题和缺点。

首先,中国比较法学还没有形成系统的理论、方法和目标。如果说20世纪后期西方比较法研究的主要问题是传统范式面临新的挑战,那么,中国比较法研究的主要问题则是还没有形成自己的独特范式。

其次,中国比较法研究虽然取得了一些重要成果,但原创性高质量的著作还为数不多。在中国,总论性教材虽然已有多部出版,但它们几乎全是国外比较法学著作的复述和综合,至今尚无一部独创性比较法总论教材。另外,许多比较法著作质量较低,既无新材料,亦乏创见。由于缺乏严格的学术规范和批评机制,比较法领域同法学的其他领域一样,充斥着许多低水平的重复之作。

最后,当代中国比较法学虽然摆脱了“西方中心论”,但是由于中国法律现代化面临的主要问题是中西法律的冲突,因而研究者比较的主要对象是西方法律,而非西方法律的研究则处于边缘地位,至今尚无印度法和拉丁美洲国家法律的专家。例如,中国在实施“一带一路”倡议的过程中,为了配合与沿线国家的经贸合作,急需了解这些国家的法律。然而,对这些国家的法律,中国比较法学界缺乏研究,更缺少积累深厚的专家。晚近许多这方面的法律著作都是应急之作,只是对有关国家法律制度进行肤浅的介绍,而忽略了这些法律规则和制度的历史背景、文化意蕴和社会情境。这些著作不仅在学术上无价值,在实践上也有误导之虞。这表明,中国比较法学在研究范围的布局上不够合理,缺乏总体设计、长远规划和合理分工。总之,中国法学界的急功近利的弱点,在比较法学中也有所体现。


三、走向未来的中国比较法学


毫无疑问,没有改革开放就没有中国法治和法学的发展,也就没有中国比较法学的发展。我们今天回顾改革开放以来中国比较法学的发展,饮水思源,旨在改进范式,拓展视域,调整方法,对准焦点,迎接未来的挑战。毫无疑问,未来充满不确定性,甚至潜伏许多吊诡和危机。比较法的发展必须立足当下,放眼未来,立足中国,放眼世界,因势利导,顺势而为。所谓的“势”就是中国的政治、经济、社会和文化情势,世界的局势以及科技发展的走势。

(一)主动时代的中国比较法学

中国文化源远流长,自从成为世界文明的轴心之一,不但自身持续发展,而且对周边地区或国家产生了深远的影响。因此,历史上“用夏变夷”乃是常态,即便遭受外族统治时期,这个逻辑仍然得以延续,外族统治者不得不接受中国的文化,并采用中国的典章制度,元朝和清朝就是明证。然而,近代遭遇西方之后,中国便一直疲于奔命,救亡图存成为当务之急。复古之言、“中体西用”之论以及“中国文化复兴”之说,虽然不绝于耳,言之谆谆,但听者藐藐,收效甚微。俗话说,败军之将无以言勇。实际上,近代中国较为现实的选择,仍是“师夷之长技以制夷”。于是便有洋务运动、戊戌变法和建立民国的“师夷”尝试。随后,中国进入了长期的战乱时期。如果说在痛遭外患的中国,“救亡压倒启蒙”,那么,深陷内乱的中国,必然是“和平先于发展”。总之,在1949年之前,人们难以心气平和地反思中国传统典章制度的利弊得失,更谈不上自主地重构自己的文化传统。因此,对于传统,人们的主张往往趋于极端,要么抱残守缺,主张复古;要么急于求成,主张全盘西化。虽然也有人主张对传统取其精华,去其糟粕,但此论看似公允,实则大而无当,往往成为口号,流于空谈。

新中国建立初期,虽然获得了独立,但一方面试图与传统一刀两断,另一方面“以俄为师”,继承传统自然成为禁区。迨至“文革”浩劫,破旧立新,中国的传统文化遭到史无前例的摧残。自改革开放以来,中国首先解决了温饱问题,同时开始了第二轮所谓“师夷”的过程。在这轮对外开放的过程中,中国不仅学习国外的“长技”,引进发达国家的一些先进技术,而且在改革中借鉴了国外一些制度和理念,积极推进民主,全面实行法治,稳步发展社会主义市场经济。今天,中国在经济、政治和军事等方面都取得了举世瞩目的成就,综合实力有了实质性提高,从而真正摆脱了近代以来的被动局面,并开始以主动的姿态和能力出现在世界舞台。当此之际,重构中国传统法律文化和制度,时机已然成熟。

毫无疑问,法治是当代中国所有人的共识。但没有合适的法治文化,法律概念和制度无论多么健全或“先进”,都无法有效运行。法治文化涉及法律信仰,法律不被信仰,往往形同虚设。实践证明,从国外移植的现代法律制度,如果缺少合适的本土法治文化土壤,就会水土不服,无法落地生根,更难以开花结果。我们在构建中国法治的过程中,在健全制度机制的过程中,需要一种法律文化与之呼应。这种法律文化应既具有本土根基,又应具有现代适应性。所谓现代适应性是指法律文化能够适应现代社会政治、经济和文化的需要,并与现代法律制度的内在价值相契合。有些人把传统与现代对立起来,认为传统法律必然与现代法律相冲突。实际上,现代法律并非必须与传统法律水火不容,而是可以相容共生。众所周知,法律现代化发轫于西方,而且在当今世界,现代西方的法律仍然被奉为世界现代法律的典型模式。然而,西方现代法律虽然在总体上超越了传统法律范式,但并没有与传统法律一刀两断,而是在许多方面吸收和融合了传统法律文化。例如,西方现代法律就包含了许多源自罗马法、日耳曼法和教会法的法律文化要素。当然,在这个过程中,融入现代法律的传统法律文化经历了提炼和改造,并被赋予新的意义,成为现代法律的有机部分。同样,中国法律传统中也包含着丰富的法律文化,它们中的一些可为现代法律所利用。从当代适应性的角度来考察,中国传统法律文化大体可分为三类:一是完全过时的法律文化,二是不完全过时的法律文化,三是完全不过时的法律文化。第一类如“三纲”之类不平等的价值观,“守节”之类的泛道德义务观,以及严刑峻法的重刑主义等。对于此类法律文化应加以摒弃。第二类如“民贵君轻”的民本主义,“法不阿贵”的平等执法观,以及“以理服人”的理智主义等。对于此类法律文化可以进行“版本升级”,使之具有现代适应性。第三类如“天人合一”和“道法自然”的天道观,“道并行而不相悖,万物并育而不相害”的多元宽容观,“伐放暴君”的政治正义观,“一言既出,驷马难追”的信义观,“天下人皆相爱”的兼爱观,以及“己所不欲,勿施于人”的平等道德观等。对于此类法律文化应加以发掘、提炼,使之直接纳入现代法律之中。与此同时,中国传统法律制度中也蕴藏着可以利用的丰富资源。我们只要通过整理、提炼和升华,许多传统法律制度都可以纳入现代中国的法律制度,成为体现本土元素的重要内容。

通过精心选择、提炼和升级中国传统法律文化和制度,将其中具有现代适应性的因素纳入现代法律,可以实现传统法律与现代法律、本土法律与外来法律以及法律制度与法律文化之间的有机整合。包含传统法律文化和制度的现代法律,由于植入了文化代码并具有本土话语根基,易于得到我们的接受、认同和信仰。与此同时,这些经过“创造性转换”的中国传统法律文化和制度,不仅具有现代适应性,还会具有广泛的包容性。由此,我们可以凭借体现中国精神元素的法律文化,进行跨文明的法律对话,推动世界不同法律文化之间的相互包容和相互借鉴,从而对人类法律文化的发展做出重要贡献。在这个方面,我们的比较法学大有可为。

这里需要强调以下几点。首先,重构传统法律文化和制度,需要具备世界眼光,基于当代视域,面向未来,对于传统法律文化制度进行提炼、诠释和提升。训诂考据进路的法律史研究虽然有其重要意义,但是,以现代视域和比较视野“打捞”传统的法律文化和制度,通过创造性解释赋予它们以新意义和活力,尤为重要。在这方面,英国学者梅因和德国学者萨维尼运用历史法学的方法整合传统与现代法律的努力,值得我们借鉴。其次,重构传统法律文化和制度,应避免“中国文化优越论”的狭隘之见和复古主义倒退。中国古代确实有过辉煌时期,但时过境迁,我们无法返回过去。我们重视和重构自己的传统,主要目标有二,一是避免像某些文明那样,丧失自己法律文化的根基,并遗忘自己的法律传统,在精神上“无家可归”,社会秩序一直处于动荡之中;二是使自己的传统获得凤凰涅槃,使传统法律文化和制度实现转世,获得再生,即通过重构过去而走向未来。最后,重构传统法律文化和制度,并非意味着中国法律文化自足或闭关自守,而是要继续扩大对外开放。如果说中国过去的四十年是开放带动改革,未来的方向则应是通过改革推进开放;如果说中国过去四十年是有限的对外开放,未来则需要更大范围和更深程度的对外开放。我们只有深化中国的政治、经济、法律社会和文化体制改革,才能更广泛“包容他者”。我们只有扩大开放才能进一步敞开胸怀,学习和借鉴包括西方在内的一切人类优秀文明成果。老子有言:“江海所以能为百谷王者,以其善下之。”中华文明影响广泛,延续至今,其大在于能容,其久在于善容。因此,我们一方面应对传统法律文化和制度进行“海底捞”式重构,另一方面应对其他法律文化和制度中的经验和智慧施展“吸星大法”,积极借鉴和大胆吸收。

(二)“第二轴心”时代的中国比较法学

雅斯贝斯从世界历史和文明演进多元一体观出发,认为“轴心时代”是人类在散漫如星空的演进过程中,逐渐出现了几个影响较大的文明“星系”。第一轴心时代主要出现于公元前800年至公元200年之间,其高峰在公元前6-5世纪。轴心时代的重要标志是出现一批重要思想家,从而使哲学世界观从神话世界观中分离出来,人类社会开始从自然中自觉地分离出来,人开始从神的统治之下独立出来,思考人类与自然的关系,反思个人与群体的关系,构想秩序,设计政体,并制定法律。由此,社会从自发秩序步入自觉秩序。第一轴心时代的地区是中国、印度、西方的古希腊,具有代表性的思想家则是中国的孔子、老子和墨子,印度的《奥义书》作者和佛教创始人释迦牟尼,古希腊的赫拉克利特和柏拉图等。第一次轴心文明,“如同人类第二次诞生”,提升了整个人类文明的发展水平,实现了人类社会在精神领域的突变和飞跃,对当时和后来的世界发展产生了广泛和深远的影响。

近代以来,更确切地说,自1500年开始,欧洲的发展突然加速,影响逐渐扩展到全世界。到19世纪末,“欧洲似乎统治着世界” 。由此,世界似乎出现了第二次轴心,但在第一轴心时代,“几条道路似乎毫无联系的起源通向共同的目标”,即人类的“一部历史”有“三种形态”和“三个独立的起源”, 体现了人类殊途同归的共同精神追求。按照轴心时代这种标准来衡量,西方近代的崛起和世界性扩展,“完全是欧洲的现象”, 实质上并不表明人类进入第二轴心时代。

20世纪上半叶的两次世界大战,把世界卷入其中,使人类遭受了空前的灾难。“二战”之后,随着联合国的建立,人权观念及其保证机制得到了强化,民主和法治在许多国家或地区得到了发展,广大发展中国家取得了独立并进行国家重建,凡此种种都表明,世界呈现出新的面貌和希望。然而,两大阵营之间的政治对峙,经济封锁、意识形态对抗以及军备竞赛,把世界主要分割成两大冷战体系,不同文明之间对话实无可能,而人类共同的精神和整体目标完全湮没无闻。显然,冷战时期世界不能构成第二轴心时代。

冷战结束后,苏联和东欧的解体与转型,西方的新自由主义颇有全球化之势。然而,好景不长,美国在新自由主义的高歌猛进之中,突然遭遇金融危机。随后,许多欧洲国家的经济也陷入困境。近十年来,天下大势急剧变化,世界格局快速调整。西方现代化的动能似乎耗散过多,经济体制、政治模式和法律范式都出现一些困境,文化也显得软弱无力。总体而言,近代以来西方主导和控制世界的局面,已有走向终结之势。以“金砖五国”为代表的发展中国家开始从世界舞台的边缘走向中心。中国的地位和影响力日益突出,印度的发展速度和潜力也引起广泛的关注。俄罗斯虽然经济发展较为缓慢,但仍然成为世界不可忽视的力量。伊斯兰教国家虽然出现了分化,但伊斯兰文明在整体上仍然具有广泛影响。

雅斯贝斯认为,轴心文明的涌现需要几个条件。(1)在重要的科技发展之后,经过漫长的积累期,如“普罗米修斯时代”即火的使用之后,经过苏美尔、古巴比伦、埃及以及古印度和中国的早期文明之后,才出现第一轴心文明时代。换言之,科学技术的发展,尤其是铁的广泛使用,改变了社会结构、社会关系和社会价值。随后,原来的文化模式、制度机制以及观念形态,变得不合时宜。(2)在科技发展的推动下,社会面临转型,人们产生了“礼崩乐坏”的危机意识和秩序恶化的末世论:“就在人类特殊精神觉醒之初……意识到此世是属于时代的晚期,甚至属于衰微的时代”;“人们明白自己面临灾难,并感到要以改革、教育和洞察力来进行挽救。” 因此,轴心时代是个“既创造又毁灭的时代”。 (3)轴心时代是几种文明同时从不同角度探索人类面临的共同问题和未来发展目标。(4)轴心时代是不同文明中的社会精英面对困境和危机,在“渴望解放与拯救”,“向新精神世界飞跃”,即重新思考人类与自然、个人与群体以及肉体与心灵之间的关系,并进而重构社会结构、关系和价值,为社会转型“提供了精神动力” 和未来目标及其价值。雅斯贝斯曾经预言,“我们可能已面临新的轴心期”,但第二轴心时期的出现,“必定在将来”;它“一定会建立在统一的世界范围的实体”,该形态的结果“一定是超出我们的想象力”。 他还预言,中国和印度一定会成为未来的世界强国,而美国和俄罗斯虽然也会很强大,但作为“原始的创世文化”,“缺乏根基”,精神传统上无力作为轴心文明的担纲者。 从广义上讲,俄罗斯和美国都属于欧洲文明的分支,而伊斯兰文明与西方基督教文明都源于犹太教,也具有同源性。这样一来,西方、中国和印度三大原创文明,虽然各具独特性,却很可能在新的世界文明冲突和整合过程中,成为第二轴心文明的担纲者。我们认为,第二轴心时代的基本目标和价值会不同于并超越第一轴心时代的目标和价值。但新的目标和价值不会凭空产生,一定会反映第一轴心时代的某些目标和价值,并在创造性运用和重构第一轴心时代的目标和价值的基础上,实现超越和转换。中国传统法律文化可以利用的价值要素,上文已经列举。关于印度可以利用的传统法律文化,我们尝试列举如下:(1)在传统联合家庭内部成员之间的共享所有权和互助责任观;(2)政治权力有限的村社共同体自治观;(3)以摩耶和化身理论为基础的虚拟与现实交叠互动观;(4)一体多象之梵的观念和由此衍生出的万物一体有机与无机交融观;(5)众生平等和人类与其他生物乃至无生命物平等的万物平等观;(6)不杀生和非暴力的和平主义精神。相比之下,西方传统中可以利用的法律文化,包括以下几点:(1)用以反思、改进和超越实在法的自然法理念;(2)制度化的管理社会和治理国家的理性主义;(3)重视个人自由和尊严的个人主义;(4)遵守规则与程序的契约精神和法治主义;(5)强调公众参与的民主主义。在第二轴心时代,上述基本价值有些可以直接利用,有些可能因不合时宜被抛弃,有些则通过重构和升级获得新的生命力。当然,我们说中国、印度的和西方三种文明成为第二轴心时代的文明轴心,绝不主张轴心文明霸权,其他文明都成为被动的服从者。上述三种文明之所以能够成为第二轴心时代的担纲者,一是因为它们在世界的综合影响力,二是基于它们在第一轴心时代以来对于人类发展所做出的突出贡献,三是由于它们各自所创造的文化价值,能够为人类构建第二轴心时代的目标和价值,提供重要的启示和可资利用的重要资源。实际上,第二轴心时代的目标和价值创建也应关注和利用其他文明的要素,尤其应体谅和包容世界弱小族群、民族或国家的特殊生活方式和价值观念。

根据雅斯贝斯提出的“轴心时代”标准,结合上述关于当代世界格局的分析,我们认为世界正在开启第二轴心时代。首先,科技革命的发展,工业社会开始转向信息社会,传统的工业社会结构、关系和价值受到挑战。生命科学的晚近发展改变了传统对于人大脑结构和意识特征的认识,重新思考人的意识系统与生物系统的关系、思维与存在的关系以及主观与客观的关系。人工智能技术的迅速发展,开始打破传统上有机与无机不可逾越的界限;而基因克隆技术使“女蜗造人”的神话正在成为现实。其次,西方开启的延续数百年的民族国家及其治理模式日渐捉襟见肘,民主脱变为民粹主义,而国家主义甚至集权主义日益抬头。复次,对自然和生态的破坏及其带来的生态危机和灾难,人们开始质疑人本主义传统及其个人主义的价值观。最后,西方在全球化过程中逐渐退缩,中国等发展中国家在世界日益兴起,改变了西方控制世界的局面,中国、印度与西方共同成为人类世界的轴心文明。

今天,第二轴心时代已显露端倪,以中国、印度和西方为主轴的不同文明,在全球化时代进行平等对话的时代已经到来。在对话中,不同文明可以反思传统社会模式、治理机制和价值观念的得失,面对人类文明整体转型过程中和人类走向未来过程中的种种挑战,通过提炼自己的经验和智慧,提供各自的规划和方案,并在相互沟通和互动协商中达成某些共识。毫无疑问,不同文明因其文化价值、政治体制、社会制度以及生活方式存有一定差异,在频繁的接触和多维的交往中,难免发生碰撞和冲突。但是,不同文明也存在互惠合作、互动交流和共赢交易的潜能。第一,在西方主导世界的时代,比较文化和法律的主要范式是中-西、印-西、伊-西和俄-西等比较,西方中心主义的特征十分突出。在第二轴心时代,尽管西方在开始阶段仍略占优势,但文化和法律的比较研究,主要范式应是世界各个文明之间的平等对话与自由交流,其中几大轴心文明之间的平等对话和自由交流具有特殊重要性。第二,文化、文明或法律的比较研究,应摒弃先进与落后之分,主张“法律西方主义”固然错误,而坚持“法律东方主义”也失之偏颇,至于“21世纪是东方的世纪”之类的说法,更不可取。因为除了西方和东方,世界还包括不应忽视的众多“他者”。在第二轴心时代,世界发展的趋势不应以新“拳王”取代老“拳王”,而应把“拳坛”变成论坛,进行对话和协商。显然,第一轴心文明时代是几种主要文明独立发展,分别指向人类社会发展的共同目标,并为人类社会的大转型提供了精神动力。在第二轴心时代,不同文明处在全球一体的“地球村”中,作为人类共同体的不同“家庭”,应通过交流和对话,取长补短,应对人类面临的共同挑战。换言之,未来世界可以期待的局面是“大同大异”,即在协商和对话的基础上,不同文明达成基本共识,并把这些共识作为互惠交往与和平共处的“底线”。同时,在生活方式上,相互宽容,保持文明和文化的多样性。第三,近代以来,西方的现代化席卷世界,为了应对西方的挑战,非西方社会不得不改造甚至抛弃自己的传统,比较法研究便采取了“传统与现代”的二元叙事:前者代表落后,后者代表进步。在第二轴心时代,比较法研究应超越传统与现代的划分,通过重构和升华传统,联通古今之维。第四,传统比较法的主要方法是观察者视角的功能主义,即以置身于外的姿态比较不同族群、民族或国家法律在功能上的异同,辨析所谓的“同名异物”和“同物异名”。在第二轴心时代的跨文明和跨文化的法律比较,除了采取传统的功能主义,还要重视共享视角的功能主义,并采取参与者的视角,通过“移情潜入”和同情理解,在分析法律概念、规则和制度过程中,尝试理解它们在不同文明和文化中所承载的意义。

(三)新科技革命时代的中国比较法学

晚近科技的发展,日新月异,新成果令人目不暇接。其中最引人瞩目的科技发展是计算机网络技术、虚拟现实技术以及人工智能技术。这些科技新成果的应用,带来了许多便利,产生了巨大经济效益,但也引发了一些重要问题。每次重大科技革命,都会引起社会结构、社会关系和社会价值的重要变革。历史上,弓箭的发明和使用,推动狩猎-采集社会转向游牧社会;铁的发现和广泛应用,推动游牧社会转向农耕社会;蒸汽机的发明,引发了近代工业革命和社会现代化。在当代,计算机技术的广泛应用,使人类迈入信息社会。新科技革命除了带来许多新的具体法律问题,还会引发法律范式的重大转变。

第一,美国学者莱斯格教授是当今世界网络法的权威。他根据代码在网络空间所发挥的重要作用,提出了“代码即法律”的命题。 与此同时,德国学者卢曼基于控制论和生物学以及数理逻辑等研究成果,建构了他的自创生法律系统论。他认为,法律是基于法/不法的二值代码所建构出来,并根据这种代码封闭地运作。从这个意义上讲,他认为法律就是代码。 他们从不同角度提出上述两个命题,并且对各自命题做出了不同的论述。但是,上述两个命题从不同角度涉及了法律性质的重构。(1)在网络空间和作为社会子系统的法律系统中,法律与代码具有同质性;(2)法律代码类似计算机代码,是人为建构的结果。在网络空间中,编码师是立法者;在法律系统中,法律系统是建码者;(3)代码性质的法律或法律性质的代码,都具有技术的特性,它们本身“价值无涉”,并不以道德和伦理作为基础,甚至与道德和伦理没有关联;(4)作为法律的代码和作为代码的法律都不同于国家法,不是自上而下强加的准则或规则,而是社会中自己生成的沟通协议架构。当然,莱斯格关于“代码就是法律”的命题,仅仅适用于网络空间,在其他领域,约束机制主要是诉诸共同体压力的准则、市场价格和法律的制裁与惩罚等。但是,我们应该注意的是,计算机的应用领域和互联网的覆盖范围不断扩展,当今社会在信息交流、价值转移以及社会组织管理等方面,已经出现网络化的趋势。因此,作为代码的法律所适用的范围越来越广。另一方面,在现代社会,法律职业不断专业化,立法与司法分化开来,法律从宗教、道德、政治和经济中独立出来,成为一个独立的功能子系统。晚近科学技术的发展和社会的网络化,加剧了这种分化趋势。这样一来,现代法律的特性,如自主性、运作功能、动态结构以及与其他领域之间的关系,都越来越接近卢曼所描述的自创生法律系统。根据托依布纳的具体研究,自20世纪后期以来,跨国企业的数量迅速增加,规模也不断扩大,在世界商业活动中的重要性也日益突出。为了寻求一种更便利的法律和纠纷解决机制,避开特定国家的法律及其司法体制,跨国企业便在商业实践中形成了新商人法(new lexmercatoria)。这种新商人法有别于国家法,是一种“自我合法化”的法律,它不依赖国家法及其法院,是一种“自我繁衍”和“自我发展”的“自创生”法律制度。新商人法的有效性基于跨国企业之间所订立的商事合同。这种合同是一种“无法律的合同”,其效力不是源于法律而是源于合同本身,即合同所适用的法律,然后法律反身性地适用于该合同。跨国企业还在合同中建构出诉诸仲裁的纠纷解决机制,或称为“国际性私人化司法”,使有关纠纷的仲裁快捷且节省费用。 根据他的另一项研究,与民族国家的主权联系最密切的宪法,业已出现了碎片化的趋势;通过代码横向建构的“全球社会宪治”成为一种新的发展趋势。

总之,在社会信息化和信息网络化的时代,代码作为法律的适用范围越来越广泛。经济的全球化推动了这种趋势。面对这种新的趋势——“代码就是法律”或者“法律就是代码”,我们过去对于法律性质以及法律与政治、经济、宗教之间关系的理解,显然不足。

第二,计算机互联网的发展,为人们获取信息提供了极大的便利。更为重要的是,互联网所营造的虚拟空间,使人们可能在“虚拟社区”展示“第二人生”,尝试不同于现实生活的虚拟生活,甚至可能化身为不同的形象出现在不同的虚拟空间,扮演不同的角色和体验不同的生活方式。就此而言,互联网从实质上扩展了人们的自由空间。互联网产生的初期,确实呈现出一个不受现实政府控制的自由空间。互联网基于匿名化和跨地域等特征,似乎具有控制的“免疫性”。因此,巴洛在1996年发表的《网络独立宣言》,针对以主权和领土为特征的国家不无挑战地宣布:“我们正在建造的全球社会空间,网络世界并不处于你们的领地之内”;“我们的成员可能分布各地,跨越你们的不同司法管辖区域。我们内部的文化世界所共同认可的惟一法律就是‘黄金规则’”;“我们希望能够在此基础上构建我们独特的解决办法”,而“决不接受你们试图强加给我们的解决办法”。 然而,正如莱斯格教授的研究所表明,网络空间出现不久就处于政府的规制之下,政府通过规制架构和代码而规制网络, 以致莱斯格预言,“互联网将有可能成为迄今为止实现最完美规制的空间”。 实践中,在政府不断强化的规制下和在编码师和运营商的操控下,互联网自由的空间日益受到压缩,以致早期互联网的乐观情绪被后来的悲观情绪所取代。

但是,区块链的产生标志着网络发展的崭新阶段。近年来,区块链的发展已经引起国内外各界的广泛关注。关于区块链的利弊得失,已有很多争论。毫无疑问,区块链的技术尚存在问题,应用范围也有一定限制,甚至具有一些负面效应,如用于洗钱和贩毒等犯罪活动。但是,区块链所具有的优势、潜能和应用前景,值得我们予以关注。(1)区块链作为一种大型数据库的信息载体,通过分布式记账的方式,使得所有的数据记录都公开透明,可以追溯,任何篡改行为都会被其他共同记账者及时发现。(2)区块链作为一种具有延展性的交易平台,不仅可以交流信息,而且可以转移价值,实现了价值传递智能化,而传统的网络则无法实现这一点。(3)区块链作为一种无中心或多中心网络,通过点对点的数据传输和无需中介的价值转移,摆脱了传统网络受控于代码师、运营商和政府控制的弊端,因而成为一个更自由的网络空间。根据新进出版的《区块链与法律:代码之治》一书,私人行动者主导的网络世界,曾经试图以“代码之治”(rule of code)摆脱现实世界的“法律之治”(rule of law),但不久“代码之治”就受到现实世界由政府所主导的“法治之治”的控制。自2009年区块链涌现出来之后,私人行动者试图通过自组织的方式,以“密码法”(Lex Cryptographica)摆脱“法律之治”,并取得了成功。 (4)但代码或密码之法与“法律之治”未来处于何种关系,是否也面临一般互联网代码的命运,仍有待观察。区块链作为一种远程匿名的合作机制,以其独特的加密技术,可以比传统网络更好地保护参与者的隐私。(5)区块链作为一种合作信用保障体系,以共识机制和信用保证方式,为人们的合作提供了交易安全。其中智能合约不同于传统合约,不仅节省了邀约、了解合作对方背景、谈判和签约等成本,而且自动执行的机制,使得违约成为不可能,可以节省履约监督成本以及违约寻求救济成本。(6)区块链最初用于比特币交易,应用范围不断扩大,1.0版是数字货币,2.0版是数字资产与智能合约,3.0版是分布式人工智能合作平台和组织管理机制等。区块链的应用前景十分广泛,可用于创建新的经济模式、政府管理方式以及社会合作形式。例如,在政府公共管理领域,区块链技术可用于公民信息保护、公民身份认证、政务公开、税收监督以及公共保险资金监管等;通过公开透明的数据和资产等信息共享以及公民参与和监督,可以减少腐败、欺诈、错误,重建政府与公民之间的信用。在经济领域,将区块链技术运用到物联网中,实现万物互联,可以使资产管理和交易智能化。

区块链网络中所内嵌的虚拟现实技术和人工智能技术,通过网络覆盖范围不断扩展,会使我们的社会成为一个可编程社会,而这会深度影响和改变经济、政治、社会和文化生活,进而会改变社会结构、社会关系和社会价值。首先,在一个网络全面覆盖的可编程社会,生产与生活、生产与消费、生产与管理的界限会逐渐模糊,甚至可能会融为一体。其次,在信用具有保障的情况下,协作主义的人际合作将会取代人际防范、博弈和对抗的个人主义价值,并将超越国家主义的价值。国家主义以凌驾于社会之上的强制姿态,为人际合作提供信任担保,但这种保证机制成本很高,且具有官员寻租和政府滥权等负面效应。与此同时,合作主义的共享经济超越传统所有权观念,使用开始重于占有,共享和责任的概念可能取代传统的权利与义务范式,而作为现代法范式的主体性、个人自治和意志自由概念,都将受到冲击,并根据协作主义的价值进行重构。与传统时代不同,在信息时代,一个人拥有普通数据及其数据产品,他人可以同时分享,而这并不影响该物所有人的权益,在合理付费的情况下,甚至会增加他的收益。因此,信息时代所有权的一个重要变化,就是“从重视所有权到使用权”正在“转向一个灵活积累的体制的过度”。 过去具有排他性的所有权观念以及公与私的界限,都会发生改变。共享经济的发展不仅有助于资源共享,而且有助于减少社会不平等。在这个方面,中国许多城市共享单车所带来的益处,令人印象尤其深刻。最后,社会各个维度的网络化,代码在稳定社会的规范性期待方面,将在越来越多的领域和范围取代法律,通过代码和应用程序而嵌入的智能合约,以其自动执行实现“不能违约”,使法律所追求的“不敢违约”的信任保证机制相形见绌,也将使传统合同法上的一些违约防范和救济机制成为蛇足凤角。对于这种通过代码设定的内在技术规则,人们一旦参与相关的“游戏”,就无法违反,不同于以事后惩罚作为保障的外在法律规则。

第三,我们都知道,现代法律的基本范式是基于人本主义的个人主义。然而,生命科学的晚近成果和人工智能技术的迅速发展,对人本主义的个人主义构成了挑战。

首先,生命科学关于人体和意识的研究揭示,人的意识并不是独立于物质的灵魂,而是特定基因构造促使大脑出现的某种电化学反应。意志受到欲望的驱使,并不自由;欲望作为一种生命存在的动力,在意识之流中起伏不定,变来变去。换言之,科学家打开了智人头脑的黑盒子,既没有找到灵魂,也没有找到自由意志,只找到基因、激素和神经元。 另一方面,具有物理结构的人体,也不再仅仅作为物质客体,而同时被作为信息模式,是对基因信息的表达。

其次,人体不是一个不可分割的统一体。人体是细胞合作的集合体,每个细胞具有相对的独立性。大脑有左右之分,各自侧重不同的功能;心理学研究表明,自我可分为体验自我和叙事自我,体验自我是参与和经历生活过程中的具体感受,叙事自我则是事后对体验过程的重构和回忆。叙事自我从感觉中寻找峰值,从混乱中寻找秩序,从结果中重建过程,实际上是有选择地回忆某些体验和经历,只记得体验的高峰和终点者,并把这两者相加作为体验的平均值。

最后,每个人都置身于社会之中,必然受到既定社会结构、关系和价值的影响,甚至无法抵御时尚潮流。某人虽然可以逃离社会,彻底与社会隔绝,但这种做法却与人的社会属性相悖。某人试图保持一定程度的自主,戴上“专注头盔”,有选择地隔绝某些声音,接受某些声音,但又无法确定屏蔽哪些声音,接受哪些声音。实际上,人类作为一种生物,与其他生物一样,也是算法;人工智能可与意识脱钩,智能甚至比意识重要,而意识则可有可无;算法比自己更了解自己,会为一个人更好地做出大部分重要的决定。 这样一来,作为现代法律的基本预设前提的个人自治和意志自由,似乎都成问题。

历史上,人们通常认为,人与机器之间存在一道不可逾越的鸿沟。但早在20世纪50年代初,控制论之父维纳就认为,从信息的角度讲,人类与机器之间并没有一道不可逾越的鸿沟。当时许多美国人的身体都由于某种原因植入了人工器官或其他机器部件。从这个角度,维纳指出,当时美国人-机链接的人口比例已经高达10%。他预测,人与机器之间、机器与人之间以及机器与机器之间的信息链接与沟通,势必要在社会中占据日益重要的地位。 维纳还预言了机器学习的潜能和人机互联的发展前景。晚近控制论和生命科学结合,在人-机互联方面取得了重要进展。有关研究成果表明,身体性存在与计算机仿真之间、人-机结构与生物组织之间、机器人科学与人类目标之间,并没有本质的不同或者绝对的界限。换言之,如果把信息视为无形之物,则可与物质分离,信息可与载体分离,而从人工智能的发展趋势看,信息与实体的分离不可避免。这样,一旦信息可以摆脱人体载体,把人的意识下载到计算机内,人-机结合就不是难题。从人工智能技术的角度,可以把人理解为一种信息模式,人的思考模式和代码之间没有本质的区别。在早期,控制论一直在模拟人体制造机器,机器人就是这种思路的产物。后来,研究者从信息的角度来思考,发现计算机代码不仅仅模拟生命,智能机器本身就有生命。这样一来,人们开始认识到,人和机器都是信息处理器,而人-机同源使我们有理由认为,虚拟实境的虚拟现实可与日常生活的现实等量齐观,因为前者运转时根据的规则,在最基本的编码水平上,与支配人类神经功能的规律相一致。实质上,生物机体是代码,代码也是机体。随后,研究者开始反转“机器是人”的拟制,认为人类就是神奇的机器。换言之,在人工生命范式中,机器变成了用来理解人类的模型。总之,晚近的有关研究进一步与揭示,生命是信息载体,生物与作为信息载体的智能机器一样,都是算法,区别在于人类是以碳所表现的算法,而智能机器则是以硅所表现的算法。

面对人工智能技术的发展,采取抵制的观点已经很少。就接受人工智能技术发展的观点而言,总体上分为两大阵营。一是人本主义阵营,二是数据主义阵营。人本主义内部又分为四种主张。(1)技术风险论认为,技术的发展和应用具有潜在风险,应保持高度的警觉。一些科幻小说和影视作品都从这个角度,描述机器对人类带来的风险,甚至使人类面临灭顶之灾。但在关键时刻,人类总是通过合作、信仰或爱情力量,或依靠个别英雄的勇敢和牺牲精神,最终化险为夷。(2)技术有益论认为,人—机同是自由主体,技术作为扩展自由的手段,并不会颠覆人本主义和个人主义。这种观点认为科学发展会有益于人的自由和发展,人工智能机器能够像人一样工作,甚至在许多领域代替人类工作,提供更多的劳动成果和生活资源,使人有更多的闲暇和娱乐时间。(3)技术解放论认为,运用人工智能技术改造人类自身,可使人类摆脱或超越固有的某些生理局限和遗传弱点,从而使人得到全面的发展,真正进入自由、平等和博爱的状态。这种技术乌托邦在许多科幻小说中得到了反映,例如在贝尔的科幻小说《血音乐》中,研究者弗吉尔在把芯片与细胞相结合的实验中,失控的实验结果导致细胞自我学习和不断进化,开始溶解人体,结果使人摆脱了肉身的负担,并打破了人与人之间无法沟通的隔阂,人以细胞的形式进入一种比现实人类更加自由、平等和博爱状态,甚至获得永生。 (4)技术决定论认为,人工智能发展会使大部分劳动都由机器人完成,不但医生和律师失业,就连作曲等艺术性工作,也可以被人工智能所取代。因此,99%的人类特性及能力都成为多余的东西,绝大多数人则变成无用的废人,或作为人工智能的辅助劳力。其结果,一方面是人工智能将把大多数人挤出就业市场,另一方面是掌握和控制技术的人将成为超人或神人。这样一来,人类多数的个体就没有价值,芸芸众生只有在整体是作为神人所控制的人力资源,才具有类似机器一样的使用价值。按照这种思路,人工智能的发展则会加剧社会不平等,人类社会将变成少数精英统治多数大众的“技术利维坦”和“人工类蚂蚁窝”。

在以上四种人本主义的技术观中,只有第四种观点虽然仍然属于人本主义,但结果却与现代个人主义价值观相悖。相比之下,数据主义的技术观更为激进,不仅颠覆了以自由和平等旨向的个人主义,而且颠覆了人本主义。

数据主义认为,同样的数学定律同时适用于生化算法和电子算法,只要我们把数据转化为信息,信息转化为知识,最后把知识转化为智能,智能机器就会远远胜于人。因为数据的流动量之大,并非人所能处理,这项工作只能交给超过人类大脑的智能机器和电子算法。 维纳曾经认为,机器的危险可以被某些人利用,控制其余的人类,尤其是政治领导人利用机器控制人民,但机器对社会的危险并不是来自机器自身,而是来自被人利用。 在维纳时代,人工智能的发展水平很低,机器控制人类的现实危险并不明显。随着当代人工智能技术的迅速发展,智能机器已经具备了自主学习的能力。智能机器通过自主学习,在信息储存和算法上战胜了人类最佳棋手。这个事件暗示,智能机器的算法在其他方面也会逐渐超过人类的智力,甚至未来会控制人类,可能使人类陷入机器所控制的《黑客帝国》之中。实际上,在数据主义看来,“智人就是个该淘汰的算法”。

另一方面,在进化过程中,黑猩猩链接的信息沟通网络,容纳的个体数量有限。智人之所以胜出,主要在于能够通过宗教、国家和货币等虚拟机制,形成更大的信息交流网络与合作群体。在信息时代,信息最大化是数据主义的诫命之一。数据信息流的激增,信息扩展的范围将无孔不入,无远弗届,从人-机互联到万物互联乃是自然而然的过程。在物联网的扩展过程中,一方面,生物计量装置、仿生器官和纳米机器人置入人体,人体机器化。另一方面,信息网络可能从地球向外扩张,扩展到其他星系乃至整个宇宙。届时,人类将被并入这个万物互联的系统,由万物互联的创造者功成身退,转变为这个宏观数据宇宙网络系统的联系媒介和结点。在计算机宇宙中,信息为王,而人类将被数据所吞没,消融在数据中,“‘个人’逐渐成为一个巨大系统里的微小芯片”和“数据流里的一片涟漪”。

总之,关于人工智能技术的发展所带来的可能后果,无论是主张技术决定论,认为控制技术的少数精英将统治大多数无用的大众,还是认为结局将是人本主义的个人主义走向终结,人类将进入受到机器主宰的后人类社会,消融于数据之流,淹没于信息宇宙之网,都为时尚早。人工智能技术的发展才起步不久,许多关键的技术还有待突破。即便人工智能技术得到了实质性突破和广泛应用,我们也不应认为人工智能无所不能,一定会导致少数技术精英控制多数大众,或智能机器控制人类。另一方面,我们也不能对于人工智能技术发展正在带来的挑战和潜在影响,视而不见,无动于衷。实际上,就人工智能对于法律的影响而言,法学界许多学者已经开始研究,并提出了许多颇具启示的观点。但是,这些研究更多集中在微观层次,例如预防和打击网络犯罪、保护网络隐私和信息财产等。我们以为,新科技对于法律的影响,主要在于对传统法律范式的挑战。胡凌博士、鲁楠博士和余成峰博士等在这个方面进行了深入和系统的思考,并取得了可喜的成果。 基于上文所描述的生命科学和人工智能技术发展,笔者认为,生命科学和人工智能技术的法律,对于现代人本主义的个人主义法范式提出了以下挑战:(1)当有关生命科学的研究在一定程度上解构了传统上现代关于人的一些基本预设,如自我统一性、自主性以及自由意志等预设,建立在这些预设基础上的法律原则和命题,以及从这些原则和命题所引申出来的法理范式和宪法、民法和刑法制度与规则,是继续视为理所然,还是应进行某些调整抑或彻底重构?(2)在信息和网络时代,法律越来越多转变为代码,作为代码应用程序的网络协议,要求具有更高的动态性和灵活性,是继续坚持传统的法律概念,不承认代码具有法律的功能或法律具有代码的性质,还是承认并主动运用代码的原理和机制,推动法律与代码的相互补充,实现国家法与自组织规则之间的良性互动?(3)自创生的法律系统论揭示,与神明裁判、大众审判或政治主判等方式相比,以司法为中心的法律系统,能够更大程度稳定全社会的规范性期待,我们是仍然恪守立法中心主义,从有法可依的思路义无反顾地健全法律体系,或不辞辛苦地追求宏大体系的法典,还是构筑自主的法律系统,强化独立的审判机制,从而使法律从结构功能主义的“自动售货机”转向功能结构主义的“变形金刚”?(4)人-机结合和万物互联正在打破有机与无机的界线,从而挑战了人本主义、个人主义以及人类中心主义。在这种背景下,我们是继续坚持传统关于人与物关系的思考范式、主体概念和个人占有性所有权观念,还是放弃人本的主体性预设,通过拟制赋予动物和无生命之物以“主体”资格,从而强调人与人之间分共享公用的所有权观念,发展出人类与动物和无生命物之间和睦相处和协调共生的新观念?比较法学应对上述问题做出积极回应,即在人工智能技术快速发展的信息时代,尤其应重视功能导向的比较法研究。

综上所述,在中国主动时代、第二轴心时代和新科技革命时代,中国比较法学必须调整范式。

首先,我们应强化功能导向的比较法学。这种功能导向的比较法学,不应拘泥于传统的法律概念,而应开放地理解法律的概念,把代码和信息等概念纳入自己的视野,把动物、植物和无生命物纳入法律的主体之中。我们也应不恪守立法优位的法律结构主义,而应重视司法的重要地位,并充分发挥司法的专业自主和动态灵活的作用。我们不应恪守传统大陆法系、普通法系等法系划分和法律部门的划分,而应根据世界格局的变化和第二轴心时代的涌现重构法系,并超越传统的公法与私法以及部门法划分。我们不应过分强调法律的禁止、规制、惩罚和警示功能,而应重视法律的赋权、确权和维权功能,法律功能应由侧重通过惩罚使人们“不敢违法”,转向运用科技使人们“不能违法”,从运用法律保护交易行为和交往活动——“以法护行”,转向借助法律的机制建构多维的交流平台和安全的合作网络——“由法成事”。

其次,我们应强化多元导向的比较法学。在纵向之维,比较法学除了关注国家法,还应重视地方法、行业法、自主组织或私人行动者之间的协议法,各种组织之间的约定法,以及国际法、跨国法和全球法等。在横向之维,比较法学除了继续关注传统上人本-社会之法,还应关注人与动植物之间、人与无生命物之间以及万物互联中物与物之间的法律。在第二轴心时代,比较法学不仅应关注轴心文明国家或地区的法律,还应关注非轴心文明国家或地区的法律。从研究方法上,比较法应不仅努力实现法学理论与部门法知识相结合,而且应注重与跨学科的研究方法相结合,如法学与历史、政治、经济、哲学、宗教、文学以及自然科学方法的结合,把其他学科的前沿成果和方法尽可能及时引入比较法学。

再次,我们应强化情境导向的比较法学。情境导向的比较法学关注法律运作的具体场域,在微观层次,关注“地方知识”之法的效力场域和区块链等网络之法的应用场景。在中观层次,我们应关注行业法和国家法所发挥作用的宗教、政治、经济、历史和文化背景。在宏观层次,我们应关注国际法、跨国法和全球法的形成过程、运作机制和适用情境。这样,比较法学就能超越规范与事实、理想与现实、历史与现实以及特殊性与普遍性之类的二元对立。

最后,我们应强化意义导向的比较法学。传统的社会理论认为,意义往往与宗教、道德和伦理等价值相联系。例如,在韦伯的理想类型中,形式理性的法律具有“价值无涉”的特质。这种法律所追求目的理性的理性行为,便具有意义丧失之虞。对此,韦伯处于矛盾的心理:他一方面主张,形式理性法律将在现代社会占据支配地位; 另一方面又对现代法的形式性和现代人的意义丧失心存忧虑,担心形式化的法律会变成“铁笼”,而意义丧失的现代人则会蜕变成“专家没有精神”和“纵欲者没有心肝”的“空心躯壳”。 而卢曼则完全摆脱了韦伯的忧虑,不无冷漠地认为,意义只是作为法律系统的媒介,其作用在于诱导法律系统持续运作,从而实现稳定全社会规范期待的功能。 换言之,在卢曼所描述的法律系统中,意义被功能内在化,成为功能系统的组成部分,只是实现功能的衔接媒介和辅助形式。卢曼的法律系统论虽然包含许多值得借鉴的主张和洞见,但对于他的功能决定意义论,我们并不能接受。现代人本主义的个人主义认为,意义与个人体验密切联系。但根据数据主义的观点,数据化的信息已与个人的体验相分离;体验只有转化为数据,通过算法才能找到意义,即个人只有融入数据之流的信息宇宙整体计划中,才能找到意义。 对于这种技术统治人类的后人类功能主义观点,我们更不能认可。笔者认为,伴随人-机互联和万物互联,我们也许应放弃人本主义或重构关于人的预设,但人仍然应该保留自身的基本属性,仍然会具有作为意义之维的情感、体验和价值,而不会蜕变为功能机器或“空心躯壳”。另外,人类一旦完全取向于功能,就会丧失任何价值共识和同情之心,并可能回归“丛林法则”的时代。

因此,在进入中国主动的时代,我们应重构传统文化的意义,使之滋润我们的心田,抚慰我们的心性,安顿我们的心灵。与此同时,我们运用体现意义的价值,在第二轴心时代进行跨文明对话,推动人类的基本价值达成共识,作为人类的基本人权,并作为多元法律的共同基础。随后,我们应将这些基本人权予以宪法化,作为一般法律底线规则或“价值基石”。这样,人类才能做到世界“大异”与“大同”并行不悖,才能在科技革命的时代,使科技的发展及其生产功能,服务于人的生活和生命意义。我们相信,在所有上述问题上,中国比较法学应该并能够发挥重要的作用。

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文章来源:本文转自《法学》2018年第8期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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