朱世海:宪法与基本法关系新论:主体法与附属法

选择字号:   本文共阅读 294 次 更新时间:2018-04-18 01:39:46

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朱世海  

   摘要:  宪法与基本法的关系既是重大的理论问题,也是重大的实践问题,但关于此问题仍然存在“上位法与下位法关系说”、“一般法与特别法关系说”等不同观点,迄今未有形成共识。“上位法与下位法关系说”,难以解释作为下位法的基本法规范约束具有最高法律效力的部分宪法规范在特别行政区的实施;“一般法与特别法关系说”会导致所有宪法规范都不在特别行政区实行。宪法与基本法的关系可认定为主体法与附属法的关系,即基本法规范也属于宪法规范,是主权者就特别行政区作出的特别规定,但基本法不是特别行政区的“宪法”或“小宪法”,必须附属于宪法而存在。宪法中与特别行政区有关的规范,只要基本法没有做出特别规定,无疑都适用于特别行政区。

   关键词:  宪法 基本法 主体法与附属法

  

   宪法与基本法的关系不仅是重大理论问题,也是重大的实践问题,但“宪法与基本法的关系并没有得以清晰确定”[1],关于两者的关系仍然存在不同观点,迄今未有形成共识。关于宪法与基本法关系的观点有多种,但根据宪法与基本法的效力位阶关系,可以把这些观点大体分为两类:一类观点认为宪法是上位法,基本法是下位法,此类观点可称为“上位法与下位法关系说”,这是处于主流地位的观点;另一类观点认为基本法不是宪法的下位法,而是“宪法的特别法”,[2]可称为“一般法与特别法关系说”,此类属于非主流观点。以上两类观点各有可取之处,但存在学理上经不住推敲、对现实政治运作造成负面影响等问题。故此,非常有必要对此进一步探讨,以期推进基本法理论研究,并为“一国两制”实践提供些许智力支持。

  

一、“上位法与下位法关系说”及其局限

  

   “上位法与下位法关系说”面临三大问题,即作为很多条款不同于宪法的基本法为何却合宪、为何宪法的某些规范不在港澳特别行政区实行、基本法规定的很多事项为何未被宪法所包容。

   (一)关于基本法是否违反宪法的争论

   主流观点认为宪法与基本法的关系是上位法与下位法的关系,但因基本法中很多规范不同于宪法规范,故基本法的合宪性遭到质疑。在《香港基本法》起草过程中,就有人提出,基本法规定在香港实行资本主义制度是与宪法第1条和第6条规定的社会主义制度和原则相违背的。[3]在基本法起草过程中,认为基本法与中国宪法有抵触者还提出修改中国宪法的四种建议:其一,在中国宪法总纲或第31条里,以法律的形式订明“一国两制”的基本国策,并说明特别行政区可以不受宪法中有关社会主义的条文限制。其二,修订中国宪法第1条,把“工人阶级领导的,以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”修订为中国是“一个实行‘一国两制’的国家,部分地区实行社会主义,部分地区实行资本主义”。其三,把基本法(草案)征求意见稿中第四条有关本港维持现状50年不变的条文列入中国宪法第31条。其四,在宪法中增订条文,说明中国宪法中有关社会主义制度的规定不适用于根据宪法第31条所设立的特别行政区。[4]但这些建议都没有被采纳,可能是因为有意见认为,“基本法与宪法之间不存在抵触的问题,因为基本法的法理来源是宪法第三十一条。宪法第三十一条是中国宪法的‘但章’,是中国宪法内的一个规定例外情况的条款。根据这一条的规定,容许在某个特定地区内,由人大立法规定实行与全国不同制度的特别行政区。”[5]

   为平息基本法违反宪法的非议,第七届全国人大第三次会议在通过《香港基本法》的同时通过了一项决定,明确“香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的,是符合宪法的”。全国人大对自己制定的法律做出合宪性判断,在我国宪法史上还是首次。[6]正如学者所言,这种以专门决定宣告法律合宪性的举动,不同于其他法律以“默认与推定”的方式表明合宪性,概因“对于法律的合宪性,一般来说只要在该法律中宣告‘根据宪法,制定本法’就足够了,而全国人大却用一种异乎寻常的方式对《香港基本法》的合宪性作出了格外的声明”[7]。“全国人大的合宪性决定妥当地解决了特别行政区基本法的适用问题,任何国家机关均不得质疑特别行政区基本法的合宪性,但合宪性的诘问并未因此终结。”[8]也有外国学者认为基本法与宪法构成冲突,并对基本法的效力表示担忧。“宪法与基本法之间的明显的冲突产生了麻烦,因为宪法是具有更高的地位。如果宪法与像基本法这样地位较低法律发生冲突,这样的冲突必然按照有利于宪法的原则得以解决。”[9]

   针对基本法合宪性的诘问,数位学者发表文章予以回应。肖蔚云教授指出,“宪法和它的第三十一条的关系恰恰是正确处理了一般和特殊的关系有了第三十一条的特殊规定,特别行政区的建立就合乎宪法,基本法的起草就成为合宪,基本法规定的制度和政策不但不和宪法相抵触,而且由于合乎宪法第三十一条而合宪,有宪法的保障 。”[10]肖教授把宪法第31条视为宪法的特别条款,故据此产生的基本法虽然其很多内容不同于宪法仍然是合宪的。这种观点是论证基本法合乎宪法的主流观点,最具有代表性。但宪法第31条并非是特别条款,因为该条没有明确特别行政区实行何种制度,只是授权全国人大就特别行政区实行的制度立法,属于委任性法律规范[11]。还有坚持基本法是宪法下位法的学者在论证基本法符合宪法时指出,现行宪法将共和制确立为中国的根本规范,该根本规范隐藏于第 1 条和第31 条之中。根据这一根本规范,全国人大有权决定特别行政区不实行社会主义制度,故特别行政区基本法并不抵触宪法。[12]宪法第1条是把共和制确定为根本规范,但此种共和制是姓“社”。第31 条没有明确特别行政区将来实行什么制度,即使可以推论出要搞资本主义共和制,在宪法第1条已经规定“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”的前提下,资本主义共和制不可能也是根本规范。总之,坚持“上位法与下位法关系说”很容易引致基本法违反宪法的质疑,迄今所有针对此质疑的解释说服力都欠缺。

   笔者认为,虽然有些基本法规范与宪法规范不一致,但基本法规范并不与宪法规范相冲突。“法律规范冲突是复数法律规范在共同适用于同一个案的场合(时间和空间),因其构成要素的不兼容,而导致它们不能被全部共同实现的法律规范重合状况。”[13]依据基本法,特别行政区不实行社会主义制度和政策、政治体制是采用分权基础上的行政主导体制、特别行政区居民享有的权利和自由也不同于内地居民。假如基本法规范与宪法规范冲突,通常被认为是下位阶法律规范的基本法规范就因毁损(derogate)[14]而失去效力。其实,法律规范的不一致,并非是引致规范冲突的充分条件。虽然基本法中的以上规范不同于宪法中的有关规范,但两者并非同时实行于特别行政区,即某些宪法规范不实行于特别行政区,所以基本法规范与宪法规范并不冲突。坚持“上位法与下位法关系说”的学者也指出,“在香港地区内,凡与《香港基本法》不相一致的宪法规定,不在香港适用。”[15]由此也产生一重大疑问,即一国的宪法规范作为根本法规范本应在全国范围内适用,但为何我国宪法的某些规范不实行于特别行政区。

   (二)宪法的某些规范不在港澳特别行政区实行的原因

   为何宪法的某些规范不实行于特别行政区?坚持“上位法与下位法关系说”的学者对此也进行了阐述,认为是宪法自我限制的结果,有学者指出,“凡宪法作出自我限制的范围,香港特别行政区将依基本法办事”[16]。如前所述,肖蔚云教授也认为宪法第31条是宪法的特别规范,而基本法是根据第31条制定的,因此,基本法规范就排除某些宪法规范在特别行政区的适用。在基本法制定过程中,已就宪法与基本法关系有过专门讨论。时任香港基本法咨询委员会委员的简福饴先生曾指出,母法在子法适用的地区是否有自我贬抑性?如不,则在母法与子法冲突时,造成子法受到贬抑,则等如:“Derogation from grant”即“自贬所允”。[17] 在他看来,宪法的某些规范不在特别行政区实行也是宪法自我限制的结果。

   从基本法文本可见,宪法的某些规范不在特别行政区实行是基本法作用的结果。例如,依据宪法第67条第3项,在全国人大闭会期间,全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改。若坚持基本法是基本法律,全国人大常委会也可以修改基本法,但基本法规定只有全国人大才有资格对其进行修改。[18]由此可见,宪法的某些规范不在特别行政区实行不是宪法的自我限制,而是基本法的限制。“基本法类似于一个闸门,对已然是国家重要宪法机关的全国人大常委会进行‘重新授权’,而没有被授权的部分则相当于未通过‘闸门’,从而不得进入到 ‘基本法体制内的全国人大常委会权力序列’之中。”[19]有观点认为,“要理解香港特别行政区实行的制度的特殊之处,它的法律界限在哪里,要看宪法。”[20]宪法无疑是要看的,但只看宪法是远远不够的,因为特别行政区实行制度的特殊之处具体是由基本法来规定的,主要还是看基本法。任何宪法规范,只要基本法做出不同规定,就不在特别行政区实行。持“上位法与下位法关系说”的学者也认为“地位和效力次于宪法的法律是不能约束具有最高效力的宪法规范的适用的,否则,在法理上就讲不通”[21]。而基本法规范确实限制了某些宪法规范在特别行政区的适用,这表明把基本法定性为基本法律,即宪法的下位法,在法理上就讲不通。

   (三)基本法所规定的某些事项未被宪法所包容

   上位法与下位法之间应存在事项的包容性,“所谓事项的包容性,是指两部存在着上、下位阶关系的规范性法律文件之间,下位法所规定的内容已为上位法的内容所包容,下位法只是依照上位法确定的框架来进行具体与细化的工作。”[22]两部法律之间是否具有包容性是判断它们之间是否存在上下位阶关系的标准。“当后一类规范性法律文件规定的事项为前一类规范性法律文件规定的事项所不能涵盖时,那么两者即不具有位阶关系。”[23]

当然有学者可能会指出,宪法第31条就是关于基本法应当规定内容的原则性规定。已有学者指出,《香港基本法》第11条[24]说明了香港特别行政区的制度和政策是根据宪法第31条制定的,宪法高于基本法是制定基本法的法律依据。[25]宪法第31条仅是全国人大制定基本法的权力依据,并非是特别行政区实行何种制度的规范依据,当然用历史解释的方法可知特别行政区将来是实行不同于大陆的社会制度和经济制度。宪法第31条是为解决台湾问题设计的,用当时宪法修改委员会副主任彭真的话说,第31条是把叶剑英委员长宣布的“九条方针政策的基本内容法律化,为祖国的和平统一确立了法律依据”[26]。但正如全国人大原副委员长程思远所说,“关于设立特别行政区的规定将来也可以适用于香港和澳门”[27],故香港和澳门回归后也实行不同于内地的社会制度和经济制度。由此可见,宪法第31条能够包容港澳特别行政区实行资本主义制度。笔者认为宪法第31条是港澳在回归后实行资本主义制度的宪法依据,据此也可否定那种认为基本法规定特别行政区实行资本主义制度就违反宪法的观点。但基本法所规定的某些事项未被宪法所包容,有的甚至直接对宪法的有关条文进行了“修订”。全国人大常委会在某些情况下对特别行政区行使职权,如《香港基本法》第17 条第3 款[28],第 18 条第 3 款[29]、第 4 款[30],第20条[31],这些作为《香港基本法》对全国人大常委会作出的新授权,就不能为宪法所包容。当然,《澳门基本法》对全国人大常委会也作出与此相同的授权,也不能为宪法所包容。此外,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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