黄锴:地方立法“不重复上位法”原则及其限度

选择字号:   本文共阅读 1554 次 更新时间:2018-01-05 00:16

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黄锴  

摘要:  2015年修改的《立法法》新增了地方立法“不重复上位法”的规定,但在现实中这一规定并未得到有效落实,基于对浙江省设区的市市容环卫立法的考察和分析,可以发现地方立法重复率仍居高不下,并在地方立法权扩容的背景下有蔓延之势。究其原因,在于对不重复上位法重要性的忽视,事实上,地方立法不重复上位法是地方立法的一项重要原则,其体现了地方立法中一致性与地方性的平衡,与不抵触上位法共同构成了地方立法的界限。同时,还需关注到不重复上位法原则的限度,现实中可基于规范结构的完整性、法条之间的关联性等因素承认一定范围内“必要重复”的情形。

关键词:  地方立法;不重复上位法;一致性;地方性;必要重复


引言


2015年《立法法》修改对地方立法权进行了较大程度的调整,其中“不抵触原则的解释”、“设区的市立法权的限制”等问题引起了学界和实务界的广泛关注。与之相对比,有一处修改却显得“无人问津”:在第73条增加了一款内容,即“制定地方性法规,对上位法已经明确规定的内容,一般不作重复性规定”。这款内容可以概括为地方立法不重复上位法,实际上在《立法法》修改以前,一些省份的立法条例已经对其进行规定,如《浙江省地方立法条例》第3条第3款规定:“地方立法应当采用适合体例,一般不重复上位法的规定,用语简约、规范。”然而,在现实中,与“不抵触上位法”相比,“不重复上位法”似乎显得不值一提,甚至在某些时候,可以为了“不抵触上位法”而牺牲“不重复上位法”。

事实上,我国自古以来“中央集权”的体制以及《立法法》实施多年以来的影响,已经使得现实中地方立法抵触上位法的情形并不多见。而地方立法重复上位法的情形却广泛存在、难以计数,在《立法法》将地方立法权扩张到设区的市一级后更有蔓延之势。基此,本文通过对浙江省设区的市市容环卫立法的考察,描绘现实中地方立法重复上位法的状况,探析“不重复上位法”的制度逻辑,并试图寻找“不重复上位法”的界限,促使地方立法避免不必要的重复、保留必要的重复。需要说明的是,本文之所以选取市容环卫立法的原因在于:(1)自2015年7月,我省11个设区的市均获得立法权以来,市容环卫是各市最为关注的立法领域之一,迄今11个设区的市中已有7个出台了相关的条例,具有丰富的考察样本;(2)市容环卫被《立法法》明确规定为设区的市可以行使立法权的领域,中央干预较少,具有显著的地方性特征,地方具有较大的立法空间。


一、“重复上位法”的现实样态


据全国人大法工委的统计,从2015年3月《立法法》修改到2016年12月,新增具有地方立法权的268个设区的市中已有174个制定了地方性法规。以浙江省为例,新增具有地方立法权的9个设区的市已全部行使过立法权力。可见,赋予设区的市立法权并非“无病呻吟”的制度设计,而体现了地方治理的现实需求。就此而言,地方既有这样的立法需求,自是出于已有上位法难以解决现实问题的困境,显然也无必要再重复上位法已有的规定。然而,对浙江省设区的市市容环卫立法的考察打破了这一看似当然的推论。

(一)重复条文的分布

截止目前为止,浙江省已有7个设区的市出台了市容环卫立法,这7部立法均系地方性法规,其中杭州、宁波两地在《立法法》修改以前即具有地方立法权,因此其立法时间分别为2005年与2013年,其余五地立法时间均为2015年或2016年。根据各地市容环卫条例立法依据的显示,主要的上位法为《城市市容和环境卫生管理条例》和《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》两部法规。将7部市容环卫条例与这两部上位法对照,可得出重复条文的数据分布如下(见表1):

通过上表数据可以看到:(1)即便在中央干预较少、地方自主空间较大的市容环卫领域,地方立法重复上位法的平均值也高达22%,不容小觑;(2)《立法法》将地方立法权扩张到设区的市以后,地方立法重复上位法的情形有所加重,新增立法权的5个设区的市中有3个重复比例高于杭州、宁波两地。由此,也可看出,《立法法》第73条第4款所确立的“不重复上位法”并未受到各地应有的重视。

此外,从重复条文所处条例的章节位置也可看到地方立法重复上位法的一些特征。各地市容环卫条例的结构普遍较为简单,主要包括总则、市容管理、环境卫生管理、法律责任、保障和监督、附则等章,其中市容管理和环境卫生管理两章主要规定行为模式,与法律责任一一对应,因此一些地方采取了合并式立法,即将行为模式与法律责任合并为一条予以规定,不予单列一章。据此,可以将市容环卫条例从结构上划分为四个部分:总则、行为规范(行为-责任)、保障和监督、附则。对各部分的重复条文进行统计,可以得出如下数据(见表2):

通过上表数据可以看到:(1)重复条文主要分布在总则部分,尤其是立法目的、基本原则、适用范围、法定职责等条款,可见在总则部分很难加入一些地方性的元素;(2)与之相比,作为条例主体的行为规范部分重复比例不高,可见各地立法中对上位法预留的解释空间、裁量空间进行了一定的细化,乃至创设;(3)保障和监督部分的重复比例较低,分析原因,在于各地将地方治理中的一些举措纳入到市容卫生管理当中,比如黑名单制度、投诉举报制度等;(4)附则部分主要规定条例生效的时间,自无重复之必要,唯一一条重复在于对条文参照范围的重复。

(二)重复条文的情形

地方立法重复上位法往往被称为“抄袭”,但事实上,重复的情形却比“抄袭”复杂得多。对上述7部市容环卫条例进行考察,可以发现主要的重复情形可以区分为复制式重复、组合式重复、修饰式重复三种,三种情形均重复了上位法的规定,但在表现形式上差异较大。

1.复制式重复

复制式重复即人们常称的“抄袭”,其在文字上直接复制了上位法的规定,可以较为轻易地识别出重复。举例而言,《温州市市容和环境卫生管理条例》第3条规定:“市容环境卫生工作坚持统一领导、分级管理、公众参与、社会监督相结合的原则。”其与《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第3条所规定的基本原则几乎只字不差。有些情形下,文字虽有略微调整,但从结构到内容均无实质性变化,亦属于复制性重复,如《杭州市城市市容和环境卫生管理条例》第7条规定:“各级人民政府应当鼓励、支持市容环境卫生的科学技术研究,推广、运用先进技术,提高市容环境卫生水平。”其与《城市市容和环境卫生管理条例》第7条所规定的:“鼓励城市市容和环境卫生的科学技术研究,推广先进技术,提高城市市容和环境卫生水平”相较,看似加了“支持”、“运用”等词,实际上只是同义反复,并无差别。

2.组合式重复

组合式重复与复制式重复不同,这种情形下,条文从结构上看与上位法并不相同,但其内容却并无二致。组合式重复根据组合的不同情形又可分为拆分式重复和合并式重复:(1)拆分式重复是指把上位法的规定拆分成两条或多条予以规定。如《宁波市市容和环境卫生管理条例》第39条第(一)项、第(二)项分别规定了“随地吐痰、便溺”、“乱扔废弃物”两种禁止行为,实际上拆分了《城市市容和环境卫生管理条例》第34条第(一)项“随地吐痰、便溺,乱扔果皮、纸屑和烟头等废弃物”的规定;(2)合并式重复是指把上位法的两条或多条规定合并成一条予以规定。如《丽水市城市市容和环境卫生管理条例》第13条规定:“主要街道和重点区域的建筑物、构筑物临街一侧需要设置隔离设施的,应当采用透景围墙或者栅栏、绿篱、花坛(池)、草坪等形式,并保持整洁、美观。”实际上合并了《城市市容和环境卫生管理条例》第13条第1款关于“隔离设施设置”和第13条第2款关于“隔离设施整洁”的两款规定。

3.修饰式重复

如果说组合式重复是物理变化的话,那么修饰式重复几乎已经很接近化学变化(对上位法的规定进行细化),但其与细化仍存在本质差别,即细化是对法条构成要件或法律效果的改变,但修饰性重复并未发生这种改变,它所做的只是一种“修饰”而已。举例而言,《城市市容和环境卫生管理条例》第33条规定:“按国家行政建制设立的市的市区内,禁止饲养鸡、鸭、鹅、兔、羊、猪等家畜家禽”,对此《杭州市城市市容和环境卫生管理条例》第53条第1款进行了看似细化的规定“禁止饲养鸡、鸭、鹅、兔、羊、猪、牛、马等家禽家畜”,增加了“牛、马”两种家畜家禽的类别,但实际上,牛、马属于家畜系属常识,无需进一步列举,因此,这种对条文的处理看似“细化”,实则是一种“修饰”,并无改变上位法的构成要件和法律效果,也属于一种重复。


二、“不重复上位法”制度逻辑


上文通过对浙江省设区的市市容环卫立法的考察,可以管窥,在地方立法权扩容背景下,地方立法重复上位法的情形没有得到应有的控制,而是愈发增加,在现实中的情形也愈发复杂。对此,现代制度学派学者所提出的模仿机制(mimetic)理论似乎可以予以解释,该理论认为,一个组织基于合法性的考量,往往会倾向于模仿同领域中其他成功的组织的行为和制度,以降低环境所带来的不确定性。地方立法的合法性也即与上位法保持一致,地方立法之所以出现如此多的重复,原因即在于对“一致性”的格外关注,然而,这也致使地方立法忽略了“地方性”的考量。事实上,“一致性”与“地方性”系地方立法这枚硬币的两面,平衡两者的关系恰暗含于“不重复上位法”的制度逻辑之中。

(一)地方立法的双重价值

毛泽东在其名篇《论十大关系》中指出:“我们的宪法规定,立法权集中在中央。但是在不违背中央方针的条件下,按照情况和工作需要,地方可以搞章程、条例、办法,宪法并没有约束。我们要统一,也要特殊。”这一论断为协调中央和地方的立法权关系奠定了基本框架,1982年《宪法》即作出相应规定:“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”可见在中央统一领导下的“一致性”与充分发挥主动性与积极性的“地方性”是贯穿于地方立法始终的双重价值,也是地方立法“不重复上位法”制度展开的前提。

1.一致性

我国作为中央集权的国家,法制统一的维护是国家的核心价值之一,《宪法》第5条第2款即规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”因此,地方立法显然应遵循与国家立法相一致的原则,可以就两方面予以展开:(1)地方立法居于从属性的地位。与中央立法相比,地方立法属于从属性的地位,其中最为明显的特征即地方立法不得与上位法相违背,正如官员所说:“在国家已经立法的领域,地方立法的任务是把国家的法律、法规与本地的实际情况结合起来,进一步具体化,保证其在本行政区域内得到贯彻实施。这类实施性的地方立法,要特别注意和国家法律、行政法规保持一致,不得违反上位法。”(2)地方立法具有延伸性的性质。地方立法不得与上位法相违背的确立,使得地方立法在我国处于法律位阶较低的位置,但也造就了其离社会现实更近的优势,宪法和法律的实施有赖于地方立法发挥作用,就此而言,中央立法与地方立法构成了我国的法律体系,然而两者却不处在一个平面之上,地方立法作为中央立法的延伸而存在。

2.地方性

《立法法》第73条第1款将地方立法分为执行性立法与创制性立法两类,但无论是执行性立法需“根据本行政区域的实际情况”,还是创制性立法必须属于“地方性事务”,地方性均是地方立法的价值所在。2014年《立法法》修改时,立法者之所以将地方立法权扩张到设区的市,主要的考虑也是基于地方立法的地方性特征。对地方性的把握可就以下两方面展开:(1)地方立法源于特殊性。与一致性相对的地方性并非源于地方的独立性,而系地方的特殊性。阿列克西曾指出,法律具有效力的前提在于,它大体上具有社会实效。我国国土广袤、人口众多,地方间差异巨大,通过单一的中央立法达成社会实效几无可能,因此,地方立法才有存在的必要性。就此而言,地方性是地方立法的灵魂和生命,也是衡量地方立法质量和价值的一个基本标准。(2)地方立法具有相对独立性。地方立法源于特殊性,因此其功能主要是在中央立法未虑及之处为地方实践提供法律依据,而非仅仅成为上位立法的实施细则。就此而言,地方立法虽然作为我国法律体系的一部分,但它在解决地方问题上具有相对的独立性,正如学者所说:“地方立法存在的主要原因就是要以地方立法的形式调整地方社会关系、解决地方问题。它可以在不与中央法律、法规相抵触的前提下,独立自主地立法,积极地解决应当由自己解决的问题,也可以根据本地实际情况,自主地形成自己的风格。”

(二)双重价值的冲突与平衡

一致性与地方性作为我国地方立法的双重价值,其在决定地方立法制度走向的问题上起着举足轻重的作用,每一次地方立法的制度调整均体现着两者之间的关系博弈。1979年《地方组织法》的施行标志着我国一般地方立法权从1954年《宪法》颁布以来的首次解禁,经历了25年地方立法匮乏导致的地方治理混乱,此时各地实际问题突出,立法热情高涨,因此地方性被作为地方立法的首要价值得以提倡,一致性受到忽视,有学者通过对1979-1997年地方立法的分析得出,这一时期越来越多的地方立法将触角伸到原属中央立法的权限范围之内,严重打破了法制的统一性。这显然引起了立法者的足够重视,2000年制定的《立法法》在保留地方立法权的同时,确立了地方立法“不抵触上位法”的原则,该法规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。”这一规定也被沿用至2015年《立法法》修改时对设区的市立法权的规定中。“不抵触上位法”的用意在于为地方立法的地方性价值划定界限,防止各地立法掉入地方性的“深渊”,但未曾想到,它却让地方立法彻底遁入一致性的一端。

2000年《立法法》确立“不抵触上位法”原则以来,有学者敏锐地发现,抵触上位法情形减少的同时,重复上位法的情形日益增加。其背后原因不难想见,基于“不抵触”概念的不确定性,与其在不抵触和地方性之间寻找平衡,不如直接放弃地方性,选择一致性来得简单。对地方而言,“中央在制定法律法规中的经验和做法无疑是最具权威性和可模仿性的,所以在体例、内容和文字上全盘效法上位法在地方立法中就有了天然的合理性。”地方立法重复上位法的现象,不仅导致了地方立法地方性价值的彻底沦陷,地方的特殊问题通过地方立法难以解决,更为可怕的是它在一定程度上也消解了地方立法的一致性价值。依照凯尔森的“法律秩序”(LegalOrder)理论,法律秩序不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范的体系,而是一个不同级的诸规范的等级体系,一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,层层递进,形成整个法律秩序的统一体。上文提到,一致性要求地方立法作为中央立法的延伸,中央立法与地方立法共同构成法律体系,但“延伸”不同于“重复”,若地方立法直接重复中央立法,将导致原本处于上下级的规范体系变成“平面化”,从而某种程度上抵消中央立法通行于全国的效力,破坏法制的统一性。

就此而言,为重复上位法所寻找的“重复是为了与上位法保持一致”、“重复是为了确保立法的体系性”、“重复是为了更好地实施上位法”等理由均难以成立。至此,立法者意识到一味强调一致性不但会消减地方立法的实际意义,而且在某种程度上有破坏法律体系的可能,有必要对地方立法一致性的界限予以划定。《立法法》第73条第4款地方立法“不重复上位法”的规定即在这样的背景下出台,其为地方立法的一致性价值划定了界限。据此,可将地方立法的权限空间图示如下:

地方立法的一致性、地方性价值均非绝对,地方性价值受到“不抵触上位法”的限制、一致性价值受到“不重复上位法”的限制,从而形成了图中A点和B点之间地方立法的权限空间。上文所描述的地方立法重复上位法现象泛滥的现象,原因即在于各地并未意识到“不重复上位法”的这一界限意义。


三、是否存在“必要重复”———“不重复上位法”的限度


“不重复上位法”虽与“不抵触上位法”一样构成了地方立法的界限,但其并不具有“不抵触上位法”那样的绝对性,而是具有例外情形。无论《立法法》第73条第4款,还是《浙江省地方立法条例》第3条第3款均规定“一般”不重复上位法,存在一般当然也就存在特殊,在此意义上,有学者提出了“必要重复”的概念。然而究竟何谓“必要重复”,无论立法者还是学者均未给出明确的标准,对其认定需要首先考虑之所以预留“必要重复”的原因所在。

(一)“必要重复”的考虑因素

考虑到地方立法重复上位法的危害性,有论者提出地方立法“有几条立几条”的立法方式,但这种观点却并未得到各地的实践,学者对此也多有批评,有观点指出,这种立法方式将影响地方立法的体系性,从而减损其权威性。上文在分析地方立法的地方性价值时,笔者也曾指出,地方性意味着地方立法具有相对的独立性,而这种独立性主要体现在规范内部的体系性,进言之,即规范结构的完整性与法条之间的关联性。

1.规范结构的完整性

地方立法实际上存在两种可能的路径:一是针对本地的特殊性作出专门性的规定;二是以本地特色性规定为核心,作出一个涉及该法领域的各个方面的、较为整全性的规定。在实践中,大多数地方立法遵循了后一种路径,从规范命名中即可得以管窥,如本文所考察的7部设区的市市容环卫立法均以“条例”命名,而无一以“实施细则”命名,实施细则更强调专门性,而条例显然更强调整全性。这就决定了地方立法必须确保规范内部结构的完整性,否则将有“名不副实”之嫌。

2.法条之间的关联性

规范内部的法条之间并非完全“井水不犯河水”的独立关系,而往往存在千丝万缕的联系,一些法条的适用往往以另一些法条为前提。拉仑兹曾提出“不完全法条”的概念,所谓不完全法条系指该法条缺少构成要件或法律效果中的一部分,只有与其他法条相结合,才能得以适用。现代立法中,这种依靠其他法条才能产生效力,抑或需要组成法条群才能产生效力的情形愈来愈多,这就导致了在地方立法中仅以某一条文的重复径直认定为“重复上位法”存在不合理性。

(二)“必要重复”的主要情形

通过上文的分析可见,规范内部的体系性是“不重复上位法”例外情形,也即“必要重复”的主要考虑因素,据此,结合本文所考察的7部设区的市市容环卫条例,可将现实中存在的“必要重复”的主要情形罗列如下:

1.为确保规范结构完整性,对部分总则性条款进行重复

规范结构是指“规范内部各个组成部分的搭配和排列方式”,一部完备的规范应当具备的组成部分包括:立法目的、适用范围、基本原则、法律概念的解释、行为模式、法律后果、施行日期以及废止条款。这些组成部分当中,立法目的、适用范围、基本原则以及法律概念的解释作为地方立法延伸上位法规定、细化上位法规定的依据,其不具备内容创新的可能性和必要性,如本文所考察的7部设区的市市容环卫条例均将上位法所确立的“加强城市市容和环境卫生管理”和“建设整洁、优美的城市环境”两项立法目的予以重复,其显示了地方立法与中央立法在目标上的一致性,同时也不妨碍在后续行为模式、法律后果条款上体现地方立法的地方性。据此,笔者认为,考虑到地方立法结构完整性的需求,立法目的、适用范围、基本原则以及法律概念的解释等条款应当作为“必要重复”条款。反观前文的数据,由于这些条款一般存在于总则部分,因而总则部分的重复率较之其他部分高出许多也是可以理解的。

2.为明确其他条款的适用,对说明性、限制性条款的重复

说明性条款、限制性条款系典型的不完全条款,其作用在于明确或限制其他条款的具体适用。对上位法中上述条文的重复看似重复,实则并非重复,原因在于,其所明确或限制的其他条款并不一定与上位法相同,因此其所导出的法律效果也将完全不同。举例而言,宁波、温州、湖州、衢州、台州、丽水六地的市容环卫条例均重复了上位法中“实行城市管理相对集中行政处罚权的城市,本条例规定的行政处罚以及与行政处罚相关的行政强制等职权,依法由城市管理行政执法部门实施”的条款,这一条款系对条例中行政处罚以及行政处罚相关职权的实施主体的界定,需结合其他条文方能得以适用,而上位法中的行政处罚以及行政处罚相关职权显然与该六地条例所规定的职权不同,因此,有必要在地方立法中重复上位法的相关规定。

3.为细化法律责任条款的规定,对行为模式条款的重复

与其他条款相比,行为模式和法律责任显然属于地方立法的核心条款,对这些核心条款进行重复会使得地方立法与上位法中出现相同的“行为-责任”构造,造成法律体系内部的混乱,因此,一般情况下对这些条文的重复均属于“不必要重复”。但在现实中,地方立法多采取行为模式和法律责任分章式规定的情形,如在市容环卫立法中,各地往往在市容管理和环境卫生管理两章中规定行为模式,而在法律责任一章中规定与之对应的法律责任。这使得在很多地方立法中,为细化上位法所规定的法律责任条款,不得不重复行为模式条款。举例而言,《城市市容和环境卫生管理条例》第15条规定了“在市区运行的交通运输工具,应当保持外型完好、整洁,货运车辆运输的液体、散装货物,应当密封、包扎、覆盖,避免泄漏,遗撒”的行为模式,但在法律责任中仅对应的规定了“警告、罚款”,对此,宁波、衢州、台州三地的市容环卫体例虽重复了上述行为模式条款,但对其法律责任则进行了细化,如《衢州市城市市容和环境卫生管理条例》规定“密闭、覆盖不严密或者带泥运行的,责令改正,可以处二百元以上二千元以下罚款;密闭、覆盖不严密导致泄漏、散落或者未进行密闭、覆盖的,责令改正,处二千元以上二万元以下罚款。”因此,这种对行为模式的重复,看似属于重复上位法,实则为了确保规范体系内部“行为-责任”的完整性,也应纳入到“必要重复”的范畴。

以上是结合浙江省设区的市市容环卫条例的规定,所列举的现实中主要存在的“必要重复”情形,但显然难以对其进行尽述。总而言之,影响到地方立法体系结构时,可以重复上位法规定,特别是对上位法中具有承上启下、前后贯通作用的支架性、过渡性、连接性条款,可以作必要的重复,以达到总揽、衔接、转换、过渡等功能。


结语


早在建国之初,执政者即意识到:“我们的国家这样大,人口这样多,情况这样复杂,有中央和地方两个积极性,比只有一个积极性(中央)好得多。”然而,在现实中,两个积极性的调和与平衡却并非想象中那么简单。上文对浙江省设区的市市容环卫立法重复上位法比重的考察即可显示,目前在强调地方立法一致性的同时,有偏废地方立法地方性的危险,此时将《立法法》第73条第4款所确立的“不重复上位法”作为地方立法的界限之一即显得尤为重要。唯有如此,才能重新激活地方立法中地方的积极性,确保地方立法的实效性,进而为国家制度的“试点探索、投石问路、先行先试”提供必要的契机。当然,本文仅就地方立法“不重复上位法”理论层面予以展开,这一制度的落地还有赖于地方立法中重复的审查机制、重复的协调机制的建立。

注释:

(1)有学者指出,在地方官员看来,是否抵触上位法是有没有“过”的问题,而是否重复上位法是有没有“功”的问题,大多数地方官员的心理是“不求有功,但求无过”。参见孙述洲:《地方立法重复的反思》,《人大研究》2016年第3期。

(2)有学者对上海市的地方性法规进行统计,在142件地方性法规中,仅有7件与上位法有抵触,而究其原因均为上位法修改后未及时修改地方立法所致。参见史建三、吴天昊:《地方立法质量:现状、问题与对策》,《法学》2009年第6期。

(3)参见屈茂辉:《我国上位法与下位法内容相关性实证分析》,《中国法学》2014年第2期。

(4)在《立法法》修改过程中,即有学者指出:“现在的体系已经形成,立法也越来越细化,地方立法的空间已经不大。此外,现在省、自治区人大常委会的立法内容与上位法很多是重复的,有些只是相关上位法内容的重新整合而已,再下放一级,重复现象会更多。”彭东昱:《赋予设区的市地方立法权》,《中国人大》2014年第10期。

(5)郭佳法:《地方立法这两年:设区的市行使地方立法权全面推进》,《中国人大》2017年第1期。

(6)需要说明的是:(1)由于地方立法时间各不相同,其所依据的主要上位法《城市市容和环境卫生管理条例》也修改过多次,因此在对比重复条文时,各地所选取的上位法版本有所不同:《杭州市城市市容和环境卫生管理条例》对照的是1992年版本的《城市市容和环境卫生管理条例》,其余6地对照的均是2011年版本的《城市市容和环境卫生管理条例》,而《城市市容和环境卫生管理条例》在7地立法完成后的2017年还进行了一次修改。(2)《杭州市城市市容和环境卫生管理条例》早于《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》出台,因此不将其作为上位法。

(7)《湖州市市容和环境卫生管理条例》《衢州市城市市容和环境卫生管理条例》虽未划分章节,但从条文内容上也可看出相似结构。

(8)参见孙波:《试论地方立法“抄袭”》,《法商研究》2007年第5期。

(9)SeePaulDimaggio,WalterPowell,TheIronCageRevisited:InstitutionalIsomorphismandCollectiveRational,AmericanSociologicalReview,Vol.42,1983,pp.726~743.转引自郭晓雨:《地方立法权扩容背景下的重复立法问题》,载张永和主编:《中国人权评论》2015年第2辑,法律出版社2015年版。

(10)《毛泽东选集》(第5卷),人民出版社1999年版,第33页。

(11)乔晓阳:《地方立法要守住维护法制统一的底线——在第二十一次全国地方立法研讨会上的讲话》,《中国人大》2015年第21期。

(12)袁明圣:《我国地方立法权的整合问题研究》,中国政法大学出版社,第165~167页。

(13)“随着城镇化建设的发展,与其相关的土地、人口、环境、城乡建设与管理、社会治理等问题日益复杂,管理这样一个人口众多的区域当然要依靠法治,发挥立法的引领和推动作用,除了国家的法律法规、省一级法规,还有一些具有本行政区域特点和特别需要的事项,国家和省级不可能专门立法,所以有必要按照依法治国的要求赋予其地方立法权。”全国人大常委会法制工作委员会国家法室:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2015年版,第225页。

(14)[德]阿列克西:《法概念与法效力》,王鹏翔译,商务印书馆2015年版,第133页。

(15)江国华:《立法:理想与变革》,山东人民出版社2007年版,第97页。

(16)1954年《宪法》取消了一般地方享有的法令、条例拟定权,仅规定民族自治地方有权制定自治条例、单行条例。全国人大常委会法制工作委员会国家法室:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2015年版,第223页。

(17)据学者统计,从1979年至1992年年底,全国各省、市所指定的地方性法规就多达3200余件,年均240余件。参见黄子毅:《中央地方权力配置与地方立法》,《中国法学》1994年第4期。

(18)崔卓兰、孙波、骆孟炎:《地方立法膨胀趋向的实证分析》,《吉林大学社会科学学报》2005年第5期。

(19)孙波:《试论地方立法“抄袭”》,《法商研究》2007年第5期;任尔昕、宋鹏:《关于地方重复立法问题的思考》,《法学杂志》2010年第9期等。

(20)最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]第96号)虽列举了司法实践中10种具体的抵触情形,但仍不能呈现“不抵触”的全貌。

(21)林琳:《对实施性地方立法重复上位法现状的原因分析和改善设想》,《人大研究》2011年第1期。(22)[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2014年版,第193~194页。

(23)有学者指出:“由于我国中央立法长期贯彻‘宜粗不宜细’的立法思想,在这种情况下,地方立法照抄照搬上位法的规定,就会造成相关领域的中央立法和地方立法的‘上下一般粗’,这就不仅仅是浪费地方立法资源的问题了,而是必将出现立法调整的空白或疏漏。”朱力宇:《地方立法的民主化与科学化问题研究——以北京市为主要例证》,中国人民大学出版社2011年版,第37页。

(24)参见李高协:《地方立法工作研究》,甘肃人民出版社2015年版,第147~150页;汤善鹏、严海良:《地方立法不必要重复的认定与应对——以七个地方固废法规文本为例》,《法制与社会发展》2014年第4期。

(25)程波、吴玉姣:《认真对待地方立法重复》,载《中国社会科学报》2017年8月9日版。

(26)汤善鹏、严海良:《地方立法不必要重复的认定与应对——以七个地方固废法规文本为例》,《法制与社会发展》2014年第4期。

(27)[德]拉仑兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2013年版。

(28)侯淑雯:《立法制度与技术原理》,中国工商出版社2003年版,第231页。

(29)汪全胜等:《立法后评估研究》,人民出版社2012年版,第249页。

(30)《毛泽东选集》(第七卷),人民出版社1999年版,第32页。

(31)张千帆:《国家主权与地方自治——中央与地方关系的法治化》,中国民主法制出版社2012年版,第45页。

(32)现实中,已有一些地方作出了积极的尝试。参见邹通祥:《甘肃在解决照抄重复上位法问题上发挥人大主导作用的探索》,《人大研究》2017年第2期。

作者简介:黄锴,法学博士,浙江工业大学法学院讲师。

文章来源:《浙江社会科学》2017年第12期。



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本文责编:陈冬冬
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