摘要:  从《道路交通安全法》及其实施条例中并不能得出处罚闯黄灯行为的直接依据。“黄灯案”的二审法院使用反向推论、目的性限缩、利益平衡三种方式弥补法律漏洞，论证过程基本成立，能够达到法律续造的目的。然而，基于法律续造与行政处罚法定之间的紧张关系，法院并未明言自己从事的是法律续造。根据与文义的距离，我们可以将法律续造分为法律漏洞补充和创设型法律续造两种，创设型法律续造应当被严格禁止，法律漏洞补充由于能够弥补转型社会立法不完善的缺陷，仅需在行政处罚种类、行政处罚程序、行政处罚理由三个层面予以限制，应当被认为是可接受的。

关键词:  黄灯案 行政处罚法定 法律保留 法律续造 法律漏洞

一、问题的提出

处于转型期的中国，立法很难跟上瞬息万变的现实社会，法律在适用中难免会出现漏洞。当法院发现法律存在明显的漏洞时，应当选择恪守法的文义，还是积极地去“造法”一直是行政法学界所讨论的重要议题。[1]随着讨论的深入，我们发现若一味地坚守“法无明文规定不可为”的法彦，行政机关就像一台被束缚的机器，难以发挥其效能。于是逐步地在理论和实践中，我们承认了在某些领域法律续造的行为。“法律有时给行政划了一个圆，只要行政机关不越出边界，在这个圆内基于行政任务而创造性地从事行政活动，也是符合依法行政原理的”。[2]

然而，由于行政处罚对相对人权利的限制，在该领域内法律续造的行为是受到严格禁止的。《行政处罚法》第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法律依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”有学者将该条文总结为行政处罚法定原则，[3]也即行政机关作出行政处罚的依据必须是法律规定的。

近期发生在浙江嘉兴的“黄灯案”使得这一原则受到了巨大冲击，判决出现伊始，学者和实务界人士纷纷对法院的判决表示质疑，[4]然而随着案件的进一步讨论，人们认识到现实中闯黄灯行为的危害性极大，[5]问题的焦点变成了“没有法律明确规定的情况下，如果可以通过法律漏洞补充等技术得到结论，能否认为处罚法定”，[6]对此正反两派意见鲜明、互不相让。笔者以为，要想真正分析透彻这个问题，有必要首先回归到“黄灯案”判决书这一最初样本上。

二、黄灯案的重新审视

（一）事实概要

2010年7月20日上午8时05分许，原告舒江荣驾驶其所有的小型轿车沿海盐县武原镇勤俭路由南向北驶至勤俭路与泰山路交叉口时，被交通技术监控记录。视频记录显示时间为8时05分27秒时，交通信号灯由绿灯转为黄灯，当时舒江荣驾驶的小型轿车尚未越过停止线，该车未停车而继续由南向北直行，在越过停止线接触感应系统时由照相机拍摄下显示时间为2010年7月20日上午8时05分31秒的高清照片。据此海盐县交警大队对原告舒江荣作出行政处罚决定，认定舒江荣驾驶机动车不按交通信号灯规定通行的违法行为违反了《道路交通安全法》第38条，依据《道路交通安全法》第114条、《浙江省实施道路交通安全法办法》第76条第1款第（一）项，决定对舒江荣处以150元罚款。

舒江荣对此不服，经行政复议后诉至法院。2012年1月17日，一审法院认定该行政处罚决定具有事实依据、适用法律准确、程序合法，判决维持该行政处罚决定。2012年4月6日，二审法院维持一审判决。

（二）问题提炼

本案中原告和被告的争点主要在于，在黄灯亮起后尚未越过停止线的机动车未停车继续前行的行为是否违反《道路交通安全法》和相关法律、法规的规定应当处以行政处罚。

《道路交通安全法》第90条规定，机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。《浙江省实施道路交通安全法办法》第76条第1款第（一）项据此细化规定，不按交通信号灯指示通行的处一百五十元罚款。那么什么又是不按交通信号灯指示通行的行为呢？《道路交通安全法》第26条规定，交通信号灯由红灯、绿灯、黄灯组成。由此，我们可以将不按交通信号灯指示通行的行为分为三种：不按红灯指示通行的行为、不按绿灯指示通行的行为、不按黄灯指示通行的行为。针对本案，可能涉及的只有不按黄灯指示通行的行为。继而追问，不按黄灯指示通行的行为包括哪些，黄灯所指示的含义是什么？《道路交通安全法》第26条规定，黄灯表示警示；《道路交通安全法实施条例》第38条第1款第（二）项也仅规定，黄灯亮时，已越过停止线的车辆可以继续通行。到此我们搜寻相关法律、法规，但未见尚未越过停止线的机动车不能继续前行的规定，易言之，我们不能从法律条文中直接得出黄灯亮起后尚未越过停止线的机动车未停车继续前行的行为需要处罚的依据。那么是否可以使用解释的方法从现有的条文中推导出处罚的依据呢？因为“法律之解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释，始能适用”，[7]通过法律解释得出的含义亦是条文文义之函摄范围，这里可能存在的两个突破点为：（1）黄灯表示警示。根据《现代汉语词典》的解释，警示之意为“警告、启示”，很难与禁止或附条件禁止划上等号，其意可以理解为给相对人自由选择的权利，相对人可以以自己对路况的判断，在黄灯亮起时选择是否前行。（2）黄灯亮时，已越过停车线的车辆可以继续通行。对于这条条文可以拆分为要件（黄灯亮时，车辆已经通过停车线）和结果（可以继续通行），“黄灯亮时，车辆已经通过停车线”这一表述的含义显然不能包含“黄灯亮时，车辆未通过停车线”这种情况，故而也无法得知法律对后一情况设定的法律后果。根据目的解释、体系解释等解释方法唯有在文义解释能够得出的子项中进行选择这一解释规则，[8]我们认为通过法律解释难以得出对该行为进行处罚的依据。由此不得不承认，在这里存在一个法律漏洞，[9]法律对黄灯亮时，车辆未通过停车线继续前行这一行为没有做出规定。

接下来需要讨论的两个问题是：（1）法院在面对这样的法律漏洞时是怎么处理的，这样的处理能否达到弥合法律漏洞的目的？（2）这样的处理能否为现有的规范和学理所认可和吸纳？如果可以，那么又在什么范围、何种程度内认可和吸纳？

三、法律续造的技术——基于“黄灯案”二审判决的分析[10]

（一）法律漏洞的认定

在法律漏洞的认定中，必须首先确定不圆满性[11]：（1）立法者在立法时并非故意将该问题排除；（2）现实中存在该漏洞范围内的行为，不适合放任不管。

本案的二审法院并未直接承认法律漏洞的存在，而是指出对闯黄灯进行处罚这一行为的合法性审查是一个法律解释的问题，而解释的重点即是对《道路交通安全法实施条例》第38条第1款第（二）项的理解：

“闯黄灯行为是否违法，涉及到对《道交法条例》的条文‘黄灯亮时，已越过停止线的车辆可以继续通行’的理解，是一个法律解释问题。法律解释应当具有合目的性，即法律解释应当符合立法的目的与宗旨，同时要以法律体系与语义的内在逻辑为基础。”

笔者以为法院的这一表述实为其“明修栈道暗度陈仓”的幌子，事实上法院打着法律解释的旗号完成法律续造的任务并不罕见，较为典型的有“申钟诉请中牟县教委全面履行协议案”，在此案中法院在无明文规定的情况下“解释”出“社会力量投入学校的教育经费不能用于校外投资”的规定。[12]但是，法院毕竟没有创设法律的权力，故而即使在“偷偷”完成法律续造时，也会较为隐蔽地认定法律漏洞的存在。例如在本案中，法院首先论证了立法者并未有排除对闯黄灯行为进行规范的原意，只是在立法时存在表述上的疏忽而已：

“在这种语义环境下，与1955年的《城市交通规则》和1988年的《中华人民共和国道路交通管理条例》相关法条相比，《道交法条例》第三十八条第一款第二项省略掉‘黄灯亮时禁止车辆通行’字样，直接规定‘黄灯亮时，已越过停止线的车辆可以继续通行’。”

继而，也进行了法律漏洞认定的第二个步骤，即论述了闯黄灯行为不适合放任不管：

“现代交通的第一要素是确保安全，道路交通亦不能例外。而运行中的机动车是高度危险之物，驾驶机动车也成了高度危险行为。在外部条件相同的情况下，对该高危行为的控制，唯赖驾驶人的谨慎规范驾驶，方能达到安全交通之目的。”

至此，二审法院对于法律漏洞的认定宣告完成，接下来将要面临的问题是，运用什么方法去弥补这个法律漏洞。

（二）法律漏洞的弥补方法

法律解释在某种意义上有弥补法律漏洞的作用，但是法律解释和法律续造毕竟有所不同[13]。在运用一般法律解释的方法无法完成漏洞补充的效果时，便需要用到弥补法律漏洞的特有方法。理论上将弥补法律漏洞的方法归纳为以下几类：类推适用；目的性限缩、目的性扩张、举重以明轻和举轻以明重[14]。本案中，法院对法律漏洞弥补的方法我们可以大致归结为如下三类。

1.反向推论。在本案中，二审法院认为：

“若认为‘黄灯亮时没有禁止未越线车辆继续通行，因此所有车辆均可继续通行’，不仅违反了该法条语义及体系上的内在逻辑，使得黄灯与绿灯指示意义雷同，更违背了道路交通安全法的立法目的。”

结合一审判决中法院提出的：

“从设置黄灯作为交通信号灯的作用、目的来看，黄灯亮时已越过停车线的车辆可以继续通行，如未越过停车线的也可以继续通行的话，失去了设置黄灯的作用、意义。”[15]

我们可以将法院的逻辑归纳为，由于《道路交通安全法实施条例》第38条第1款第（二）项规定了“黄灯亮时，已越过停车线的车辆可以继续通行”，如果“黄灯亮时，未越过停车线的车辆也可继续通行”，那么该条文将失去意义，因为只需规定“黄灯亮时，所有车辆可以继续通行”即可，继而在交通信号灯中区分黄灯和绿灯也将失去意义。如果我们设构成要件“黄灯亮时，车辆没有越过停车线”为P，法律结果“车辆可以继续通行”为Q，那么我们可以将二审法官的逻辑表示如下：若P，则Q，推出若非P，则非Q。

这种漏洞弥补的方法在理论上被称为反向推论。反向推论是指由于法律对于构成要件P连接法律效果Q，因此对于其他构成要件，即使其与构成要件P类似，亦不适用该法律效果Q。关于反向推论，在行政诉讼中运用较少，在民事诉讼中却屡见不鲜。如在“远策公司诉华纪公司、赵国明合资、合作开发房地产合同纠纷案”中，法院认为：根据民法《民法通则》第87条之规定，[16]可以得出连带债务的一般原则，即在法律没有规定或者当事人没有约定的情况下，一般不得认定连带责任的成立。[17]

显然，反向推论并不是一定成立的，它的成立必须符合条件“构成要件一方被充分地列举”[18]。我们发现在本案中构成要件唯有“黄灯亮时，车辆没有越过停车线”和“黄灯亮时，车辆已经越过停车线”两种，故而可以认定二审法院所运用的反向推论是成立的。

2.目的性限缩。继而法院又运用目的性限缩的方法进一步论证：

“《道路交通安全法》第一条开宗明义确定了该法的立法目的，在于‘维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率’。而基于《道路交通安全法》产生的法规《道交法实施条例》自然亦秉承该立法宗旨。黄灯作为绿灯充分放行之后向红灯的过渡，其设置目的应当是缓冲绿灯转换为红灯的时间，使得在绿灯放行过程中正常驶入交叉口但还没有通过的车辆迅速安全通过，清空交叉口的滞留车辆，为冲突方向的绿灯放行作好准备。此时的通行重心已转移到冲突方向。……出于安全驾驶目的，对该条文的理解应当基于‘谨慎规范’之理念，即，黄灯亮时，只有已经越过停止线的车辆可以继续通行，除此之外，车辆不得继续通行。”

所谓目的性限缩，是指考量比例原则的基础上，对本在文义函摄范围内的行为，予以类型化，然后将与立法目的不符的部分排除在适用范围之外，以符合“不同案件，作不同的处理”的平等要求。在本案中，法律对闯黄灯行为未作区分，可以认定在黄灯亮时，无论是否越过停车线，都可以继续前行。然而，法院认为由于《道路交通安全法》第一条即强调了法律的根本目的为“道路安全”，而“黄灯亮时，未越过停车线的车辆继续前行”的行为显然是侵害到这一目的的，所以应当将该行为认定为违法。

笔者认为，法院在这里运用目的性限缩的逻辑是清楚的，符合推论的规则，然而并未有充分的说理来支持将“黄灯亮时，已越过停车线的车辆继续前行”和“黄灯亮时，未越过停车线的车辆继续前行”两种行为区分开来，难以完美地达成法律漏洞弥补的目的。

3.利益平衡。论证的最后，法院为了证明自己推论的正当性，提出：

“本案中，上诉人‘闯黄灯’的行为是否合法涉及到重大公共利益：一方面，作为个体的驾驶人在黄灯亮时有什么样的通行权，事关每个驾驶人的通行效率和利益；另一方面，作为公共的道路交通安全体系，接受怎样的黄灯通行方式才能确保安全优先，是必须要面对的问题。因此，对闯黄灯行为的性质必须审慎分析。”

这是一种利益平衡的方法，在行政诉讼中多有运用，在本案中，法院认为面临的两个利益分别是：相对人的通行权和公众人身安全的权利。最终在权衡之下，法院认为，公众人身安全的权利高于相对人的通行权，由此，进一步印证了法院的上述推论。

（三）对法院法律续造技术的评价

至此，法院完成了对《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》的漏洞补充，基于此，也可以顺利成章地认定原告的行为违法应当处罚。纵观法院在法律适用层面的表现，我们大致可以作如下评价：

1.在法律续造的步骤上较为完整。法院虽未直接表明自己是在“造法”，但却依照法律适用原理先后完成了漏洞认定和漏洞补充两个环节，并在漏洞补充环节中采取了多种方法分析和论证。

2.在论证逻辑上虽有瑕疵，但基本可以达致结果。法院在运用反向推论、目的性限缩和利益平衡三种方法进行推理时，虽然在某些环节存在不够完整处，但跟着法院的思路，我们基本可以达到法院所要论述的结果。

3.在论证过程中，并未大胆创设法律规定，而是基本按照条文文义和法律目的进行推论。法院虽已超越法律解释的边界，但却未陷入创设型“造法”的泥潭，仍是以条文文义和法律目的为基本素材进行演绎推理。

我们发现法院进行法律续造的过程是基本成立的，然而，法院却忘记论述一个至关重要的前提问题，正如文章开头所述，法律续造与行政处罚法定原则是否矛盾呢？我们能否在行政处罚法领域内适用这一法律适用方法呢？下文拟对此展开论述。

四、行政处罚法中法律续造的正当性及界限

（一）法律续造的内在层次

法律续造不同于法律解释，法律解释只在可能的文义范围内为之；而法律续造，只在可能的文义范围外为之。[19]在法律续造内部又可根据补充方法和运用素材的不同，分为法律漏洞补充（法律内的法律续造）和创设型法律续造（超越法律的法律续造）。[20]法律漏洞补充，即是运用类推适用、目的性扩张、目的性限缩等方法，根据法律目的、历史材料等素材对法律漏洞进行弥补；创设型法律续造，则是运用利益平衡的方法，根据法理念、习惯法等素材对法律未规定处进行创造。创设型法律续造所运用的素材不能找到已具构成要件之形式的规范以供攀附援引。[21]

法律解释、法律漏洞补充、创设型法律续造就像光线照过的三个空间，依次光线越来越暗。法律解释所达空间是条文文义本身所蕴含的可能空间；法律漏洞补充所达空间是攀附于条文文义，但处于文义之外的空间；创设型法律续造所达空间则是文义之外，且与文义没有接触的空间。三者关系图示如下：

（二）行政处罚法定原则与法律续造

行政处罚本质上是一种制裁行为，是国家为维持社会秩序所采取的高权行为[22]。由于其涉及到对公民权利的限制，所以往往采取谨慎的法定原则，即没有法律的规定，行政机关不得为行政处罚。我国《行政处罚法》在“依法行政”原理的指引下，第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”学者将该条文概括为行政处罚法定原则，并下列制定处罚的权力法定、行政处罚的种类法定、决定处罚的依据法定、实施处罚的程序法定四个子原则[23]。其中决定处罚的依据法定，一般表述为，对哪些违反行政管理秩序的行为应该处罚，哪些不该处罚，以及如何处罚的内容等，都必须有法定依据。正如上文所言，法律续造是在条文文义之外进行的，当然不是此处的法定依据。由此根据《行政处罚法》第3条我们似乎可以认定，行政处罚领域由于处罚法定原则的存在，法律续造是被严格禁止的。

现实的案例也印证了这一观点，在“韦正能诉泸州市公安局江阳区分局治安行政处罚案”中行政机关利用利益平衡的方法对法律漏洞进行填补，将“乳房按摩”认定为《治安管理处罚条例》（失效）第30条第1款的“卖淫嫖娼行为”，继而对相对人作出行政处罚。然而法院认为对可能导致对公民使用限制人身自由的行政处罚、限制人身自由的行政强制措施，不适用法律漏洞补充的方法。故而认为该行政处罚违法，予以撤销。[24]

至此，从规范法学的角度，我们只能承认行政处罚法领域内不得适用法律续造的方法。然而，不得不认为，在当今中国，由于立法者受制于种种因素，往往并不能够体认到所有危害到社会管理、侵害到公民基本权利的行为，从而也就没有生出相应的、作为行政处罚准据的法律规则，而行政处罚法定原则，又排除了行政机关面对这些行为时运用法外裁量的可能性。于是当这些行为真实出现时，行政机关便陷入了无规则可依、无裁量权可用的尴尬状态。如何走出这种尴尬状态，行政机关和法院绞尽脑汁，“黄灯案”即是一次有力的尝试。

让我们再次将视线回到“黄灯案”中，前文已经提及，法官虽然按部就班地运用法律续造的方法去适用条文，然而在判决书文本中却对此只字未提，而一直将其诠释为“法律解释”。法律解释是在文义范围内为之，而法律续造则在文义范围外为之，两者存在天然的区别，法院在这里却将两者混为一谈，目的究竟何在？事实上，法院在这里完成了对法律文义的一次扩张，将原来属于法律续造所达范围的一部分内容纳入到法律解释所达范围，换言之将原来文义之外的东西，纳入到文义之内来。图示如下：

图中深线内的范围为文义内范围，深线外为文义外范围，法院因为种种原因将文义的范围进行了拓展，将法律漏洞补充所达空间纳入到文义内来。由此《行政处罚法》第3条所要求的处罚依据法定中的依据便也自然地包含了法律漏洞补充所达空间。进而，在行政处罚法领域内运用法律漏洞补充也存在了可能。

当然，需要强调的是在“依法审判”理念之下，法院尚不致代替立法机关而擅自立法，故而，超越法律的法律续造所达空间是被严格地排除在法律文义之外的。从上述“韦正能诉泸州市公安局江阳区分局治安行政处罚案”中即可得到有力证明。

（三）对法律续造疆界扩张的限制

法院通过人为地对法律文义这一概念的扩张，完成了行政处罚法与法律续造在一定范围内的兼容。这在处于社会转型期的中国能否得到官方的认可尚不得知，但是作为研究者的我们又该对此采何种态度？笔者以为，对此最佳的态度便是在承认前提下的限制，如果行政机关必须严格依照法律对新的社会问题放任不管，只能带来该种行为的甚嚣日上，[25]等到立法关注到这一问题时，面临的舆论压力和执法困难是难以想见的。同时必须承认，行政机关在法无明文规定而通过法律续造的方法对相对人进行处罚，可能威胁到法的安定性和权力的边界。所以，在承认这种做法的同时，须将此威胁限制在最小范围内。基于此，笔者认为，可以从以下三个方面对行政处罚法中的法律续造进行限制。

1.行政处罚种类的限制。《立法法》第8条和第9条对不同层级的规范性文件所能规定的事项作出了届分。笔者以为，可以参照这种对规范性文件纵向的区分，在横向（即文义范围）上也作出类似的届分，也即在某些特定事项上法律的文义只能限制在解释范围内，而对于其他事项则可渗透到法律漏洞补充范围内。

2. 行政处罚程序的限制。在行政处罚法内进行法律续造可能带来的最大障碍即是公民对行政行为失去预见性。法律本没有规定的行为，行政机关却要实施，这可能造成公民的恐慌和对法律的不信任。对此最好的办法是，行政机关或者法院在实施行为或判决时充分地说明理由，即依据法律续造的方法向相对人或当事人说明行政行为的理由。如果行政机关在实施行政行为时未充分说明理由或者说明理由错误，法院可以认定该处罚决定在法律上没有理由、不合法，并予以撤销。[26]如果法院在维持该处罚决定时未充分说明理由或者说明理由错误，相对人也可以此提起上诉。

3. 行政处罚理由的限制。行政机关在法律续造、从事行政行为时必须基于公共利益的目的，若是行政机关基于私益或者有限个体的权利而为法律续造也应当认为是不被允许的。当然公共利益本身是一个不确定法律概念，如果对此不加以限制，也可能使行政机关借此损害相对人权利。

到此，当我们在回头审视“黄灯案”时，我们发现法院的判决是在这三重限制内从事的，故而，从本文的观点看，在本案中法院的做法是能够被接受和认可的。

五、结语——实质法治与形式法治之间

正如学者所说：“一方面，法治表示对法律的确定性和稳定性的需求，以便人们得以相应地规划和组织他们的行为；但另一方面，法治又强调需要法律保有某种灵活性并且能够让自身适应公共观念的变化。一方面，作为法律面前人人平等的推论结果，法治宣称对法律适用一般性的要求；但另一方面，法治又小心翼翼地让平等原则不适用于那些可以或者应该作出合理区别的案件”。[27]法治从它诞生的第一天起，就面临着实质法治和形式法治的双重脸孔。在我国行政法学界，这一问题同样存在，甚至更加突出。在“稳定压倒一切”这一最高行政管理目标指导下，行政机关往往为了社会的稳定，使用各种法外的手段进行管理；但同时，在“依法行政”的口号下，行政机关又变成温顺的小猫龟缩于自己法内的一角。行政机关的双重性格直接导致了行政法学在实质法治和形式法治之间来回摇摆，莫衷一是。

实质法治和形式法治在法律适用上的分歧主要在于，形式法治秉承法律实证主义传统，相信法律能够通过解释得到正确的适用；实质法治则关注法律推理的不确定性，在承认法律不确定性的前提下努力寻求合法性。[28] “黄灯案”给我们的启示即是，站在形式法治和实质法治之间，既不要死守法律文义的边界，亦不能恣意地抛开法律文义。或许这就是转型期中国行政法应该选取的最好的、也是切乎实际的定位。

注释:

[1] 在大陆法系国家，这一问题被转化为对法律保留原则是“全部保留”还是“侵害保留”的争论，参见盐野宏：《行政法》，法律出版社2001年版，第50-57页。在我国，这一问题则被认为是依法行政原理的范围和界限，参见王锡锌：《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》，《中国法学》2008年第5期；刘莘：《依法行政与行政立法》，《中国法学》2000年第2期等文章。

[2] 章剑生：《依法行政原理之解释》，《法治研究》2011年第6期。

[3] 如胡建淼：《行政法》，法律出版社2010年版，第290页以下。

[4] 如王成栋教授、湛中乐教授的意见，参见《“闯黄”该不该罚遭遇法律尴尬》，《法制日报》2012年4月16日第3版。

[5] 参见《1/3车辆选择闯黄灯，公安部着手制定标准》，《法制日报》2012年4月16日第3版。

[6] 《闯黄灯，游走在法律边缘的危险之举》，http://china.huanqiu.com/hot/2012-04/2650278.html，2012年9月20日最后访问。

[7] 王泽鉴：《民法实例研习》，台北三民书局1987年版，第125页。

[8] 朱新力：《论行政法律解释》，《浙江大学学报（人文社科版）》1999年第2期。拉伦兹认为，法律解释的活动只在可能的文义范围内为之，参见[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第246-247页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第334页。另有朱苏力教授认为：“我们之所以追求一种作为方法的解释理论，在很大程度上是出于我们的这样一个确信：一切能做成功的，也就一定能完全成功地加以描述、论证、解说，甚至可以将之提炼为一些语言文字表述的原则加以传授。”参见朱苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。这也基本得到了法院的认同，如在高鹏不服北京市门头沟区民政局婚姻登记案中，法院认为：“语义解释具有严格的优先性，若语义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法而被采用；只有具备足够的理由对语义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑上下文解释和体系解释；当这些解释结果都不能明显成立的时候，才可以考虑法意解释和目的解释。可见，文义解释是被优先采用的法律解释方法。”

[9] 法律漏洞是指法律体系上之不违反计划的不圆满状态。参见[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第245页。

[10] 浙江省嘉兴市中级人民法院行政判决书（2012）浙嘉行终字第15号。

[11] 关于不圆满性，黄茂荣教授认为，如果一个生活类型未受法律规范，那么，在该生活类型所发生的问题，即不能找到法律上的答案。如果该问题经判断，认为不适合属于法外空间，则这种情形之存在便是在法律补充的讨论上。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第377页。

[12] 《最高人民法院最新行政裁判汇编》，人民法院出版社2007年版，第127页以下。

[13] 江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务（上）》，2011年7月版，第1096页。

[14] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第491-505页

[15] 浙江省海盐县人民法院行政判决书（2011）嘉盐行初字第13号。

[16] 《民法通则》第87条规定：债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。

[17] 上海市第一中级人民法院民事判决书（2010）沪一中民二（民）终字第416号。

[18] 陈清秀：《依法行政与法律的适用》，载翁岳生编：《行政法》（上），中国法制出版社2009年版，第231页。

[19] 有学者认为，法律续造在针对“法内漏洞”时也是在文义范围内进行。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第445页。对此笔者以为法内漏洞的补充事实上对不确定法律概念的解释问题，本质上应当视为是法律解释问题。故此，本文将法内漏洞补充这种情况排除在法律续造之外。

[20] [德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第245页。

[21] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第503页。

[22] 李惠宗：《行政罚法之理论与案例》，台北元照出版公司，2007年版。

[23] 胡建淼：《行政法》，法律出版社2010年版，第290页以下。

[24] 四川省泸州市中级人民法院判决书（2005）泸行终字第150号。

[25] 以闯黄灯行为为例，由于行政机关无法可依，据调查有1/3车辆选择闯黄灯。参见《1/3车辆选择闯黄灯，公安部着手制定标准》，《法制日报》2012年4月16日第3版。

[26] 章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第423页。

[27] Geoffrey de Walker, The Rule of Law: Foundation of Constitution Democracy, Melbourne University Press, 1988, p.42，转引自夏恿：《法治是什么：渊源、规诫与价值》，《中国社会科学》1999年第4期。

[28] 何海波：《实质法治：追求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第13页。

黄锴，浙江大学光华法学院宪法与行政法学博士研究生。

来源：《政治与法律》2013年第8期。引用请以发表文稿为准。