潘爱国:地方立法民主性的空间、内涵与路径

——以设区的市地方立法为切入点
选择字号:   本文共阅读 63 次 更新时间:2018-10-28 23:29:29

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潘爱国  

   摘要:  我国立法法的修改是在多中心治理与回应型法之构建的历史背景下展开的,地方立法权的扩张兼有放权与分权的特征,“越级放权”程序保障之阙如与“地方性事务”的范围模糊导致地方立法民主性呈现有限性的特征。地方立法之义务本位与地方立法的民主性之间存在着现实的张力,立法实践表明地方立法民主之主要目的在于“集中智慧”,“部门立法”还是“第三方立法”的纠结折射出地方立法民主性不足的困境。提高地方立法民主性的路径在于扩大地方人大“全会”立法的范围、强化“三会两征”和立法协商制度、充分发挥立法审议过程的民主功能以及实现立法过程的全面公开。

   关键词:  地方立法;民主性;空间;路径

  

   立法的民主性问题是一个典型的中国问题。在西方民主国家里,建立于人民主权和代议制民主理论基础之上的立法机关之民主性毋庸置疑,作为最为典型的民主机关——立法机关所立之法无疑具有高度的民主性,在这些国家里立法的民主性问题并不是一个真问题。而在中国,由于立法机关(设区的市以上各级人大及其常委会)的组成人员系由间接选举而非直接选举产生,立法机关的民主性程度与西方民主国家的立法机关不可同日而语,而无论从政治合法性还是从国家治理能力的要求来看,立法的民主性都是一个不容回避的问题,这样就产生了立法的民主性追求与立法机关的民主性基础不足之间的张力,这是中国立法民主性问题的实质。

   中国是单一制国家,理想状态的单一制国家的立法模式应是中央垄断立法权而地方不享有立法权,但由于立法信息收集上的困难及提升国家治理能力的考量,单一制国家在立法实践中并非由中央完全垄断立法权,而是有条件地赋予地方部份立法权,这样就产生了中央立法民主性与地方立法民主性的界分问题。在立法机构组成人员代表性比较高的直接选举的国家,中央立法民主性与地方立法民主性并无质上的差异性,“同质性”特征较为明显;而在实行间接选举的国家,由于中央立法机关组成人员与地方立法机关组成人员与选民在“距离”上存在差异,这种差异使中央立法机关组成人员的代表性“弱”于地方立法机关组成人员的代表性,因此中央立法民主性与地方立法民主性之间表现出“差异性”的特征。

  

一、地方立法民主性的制度空间

  

   (一)立法法修改之背景:多中心治理与回应型法之构建

   自上世纪九十年代以来,西方政治学与公共行政学出现了从“统治型模式”、“管理型模式”向“治理型模式”的转型,“多中心治理”是伴随“治理型模式”转型而出现的一种治理模式。“多中心治理”不是“去中心治理”,它要求在保持原有治理中心的基础上实现治理中心的分散化和多元化,以此来应对“单中心治理”模式下所出现的治理危机。“多中心治理”系在两个层面上展开:一个层面是国家——社会层面,即在原有的国家治理中心的基础上建立社会治理中心;另一层面是在国家层面内部,即在原有的中央权力这一单中心的基础上建构地方权力多中心。前者是“横向”多中心,后者为“纵向”多中心。

   “多中心治理”的一个重要理论基础是“多元民主”理论。多元民主理论是在批判和修正精英民主理论的基础上形成的,这种理论认为民主政体的权力是多元和分散的,并非始终集中于某一个精英集团手中,而是分散在多个精英集团手中。多元民主理论阐释了国家权力多元化和分散化的内在动因,对建立于精英民主理论基础之上的国家权力之一元化和集约化带来了冲击。事实上在多元民主理论产生以前,西方社会已经出现了多中心治理的事实存在,多元民主理论是对这一事实存在的理论抽象;而在这一理论形成以后,在这一理论的推动下,国家治理模式从“单中心治理”向“多中心治理”亦然成为一种发展趋势。

   中国通过立法法的修改赋予设区的市以立法权正是“多中心治理”这一历史背景的产物,立法法的修改客观上也促进了中国民主的多元化,这为地方立法的民主性提供了必要的制度空间。从我国的宪制结构来看,有别于西方联邦制国家,地方自治并非我国地方权力的运行模式,但立法法在将原来赋予省一级的立法权扩大到设区的市一级,客观上使我国的地方权力运行带有某种程度的地方自治的特征。

   美国学者诺内特和塞尔兹尼克在其合著《法律制度的变迁:迈向回应型法》一书中,将人类社会法律的发展划分为三种阶段,这三个阶段分别对应法的三种类型,即压制型法、自治型法和回应型法。压制型法侧重对国家权力的维护;自治型法则侧重对国家权力的制约(其目的在于公民权利的维护);而回应型法则试图消除国家权力与公民权利之间的紧张关系,力图实现国家权力与公民权利之间的良性互动。从这三种法的逻辑关系来看,压制型法与自治型法都近似一种极端化情形:压制型法极度维护国家权力而使公民权利受到极大压制;自治型法则极度强调公民权利与自由之实现而试图压缩国家权力,很显然这两种极端的情形对国家治理都是不利的;回应型法则试图消除存在于这两种极端情形之间的张力,它处于两种极端情形的中间状态。从法的发展的时间序列来看,先有压制型法,而后有自治型法,再后有回应型法,从这一角度来看,也可以在某种意义上将回应型法看成是走向极端的自治型法向压制型法这一端的“回撤”,即回应型法是自治型法从极端向中间靠拢的结果。

   从我国法治发展的进程来看,随着改革开放三十多年来社会基础的深度发展变化,我国的法治发展在法的建构方面也出现了明显的“回应型法”的特征。“把矛盾和问题化解在基层”深刻反映了当代中国转型时期国家宏观治理面临的困难和问题,这些困难和问题反映到法的建构层面,就是要求国家立法要不断加大“回应型法”的构建力度。由于我国实行直接选举与间接选举相结合的选举制度,立法机关组成人员的代表性随着级别的递增而递减,这在某种意义上导致在中国随着立法机关级别的递增其立法“回应”的程度也发生递减,层级越低的立法其“回应”性程度反而越高。修改后的立法法将享有地方立法权的主体扩大到设区的市一级,客观上契合了转型时期中国构建“回应型法”的内在需求,是加大法的“回应性”,实现“把矛盾和问题化解在基层”的一种有益尝试。

   立法法的这种构建“回应型法”的努力无疑拓展了地方立法的民主性空间,但与西方“回应型法”系立基于“自治型法”不同的是,我国具有深厚的“压制型法”传统,但“自治型法”发育明显不足,因此我国“回应型法”的建构不是“自治型法”的回调,更多的是直接面对“压制型法”的“硬性”建构,由于缺乏“自治型法”作为支撑,作为构建“回应型法”尝试的地方立法的民主性空间无疑也会受到压缩,这也决定了中国地方立法民主性之有限性。

   (二)设区的市地方立法权:放权抑或分权?

   从逻辑的角度来看,放权并非与分权相对应的概念,与分权相对应的概念是授权而非放权,放权实际为一种特定的授权方式:放权是动态的授权,即扩大受权主体范围,或在首次授权以后之后扩大授权范围。在单一制国家里,中央向地方授权是地方权力的宪制源头。修改后的立法法将享有地方立法权的主体扩大到所有设区的市,显然对于设区的市而言这种放权属于扩大受权主体范围之授权。在使用单一制国家之授权理论来解释立法法修改之放权时还需要注意一个问题:单一制国家之授权一般发生于中央与“下一级”地方政府之间,而非发生在中央与“下一级”的再“下一级”地方政府之间,后一种“越级”授权需要处理好“下一级”地方政府与中央对其“再下一级”地方政府授权之间的关系,以防止“下一级”地方政府对中央向其“再下一级”地方政府授权事实上的“截留”,致使中央向“再下一级”地方政府的授权落空。

   理论上一般认为授权与分权是单一制国家与联邦制国家在中央与地方关系处理上的不同模式:单一制国家地方权力来自中央授权,联邦制国家地方权力并非来自中央,而是与中央分权的结果。由此产生的问题是,在单一制国家是否存在地方分权的空间?事实上单一制国家中央和地方关系之授权关系定位是从总体上而言的,从权力分立的结构性要素来看,中央和地方在司法权方面不可能出现分权的空间,否则有损于单一制国家法制的统一性和法律的权威性;而对于行政权和立法权而言,由于存在“中央事务”和“地方性事务”的界分,地方相对于中央而言存在分权的基础和必要性,因此在单一制国家里行政权和立法权是存在分权空间的,虽然这种分权与联邦制下的地方分权存在明显的分权程度上的差异。

   《立法法》第七十三条第一款规定:地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。就第(一)项而言,从设区的市之立法权从无到有的情形来看,该项规定系中央向设区的市“放权”;第(二)项之“地方性事务”的立法证言表述使其带有明显的“分权”特征。

   就第(一)项之“放权”而言,该放权系中央越过省一级向设区的市一级立法机关放权,这一放权与原中央向省一级立法机关的放权形成“并立放权”的模式。与省级立法机关之立法仅需报全国人大常委会备案而无须批准不同的是,设区的市立法机关之立法须报经省级立法机关批准(同时须经省级立法机关报全国人大常委会备案),由省级机关批准本来系出于合法性控制的目的,但在具体实施过程中,当设区的市之立法与省级立法机关之立法存在利益冲突的情况下,即使合法性不存在问题,省级立法机关也会出现“截留”的冲动——利用批准权对设区的市立法机关报批的立法“报而不批”或“报而缓批”,[1]致使中央的“越级”放权目的落空。导致这种情形出现的原因在于中央在“越级”放权时对省级立法机关之“截留”行为缺乏必要的防范措施,如当省级立法机关对不存在合法性问题的设区的市的立法“报而不批”、“报而缓批”的情况下设区的市级立法机关可向全国人大常委会申请复审,以此来克服中央“越级”放权情况下省级立法机关之“截留”障碍。

   就第(二)项之“分权”而言,存在的问题在于“地方性事务”如何确定。“地方性事务”本是联邦制下的一个规范性的概念——与“中央事务”相对应,“地方性事务”与“中央事务”之界分的目的在于以此为标准来划分地方权力与中央权力,因此“地方性事务”与“中央事务”之确定性为中央与地方分权的前提。由于中央与地方的分权涉及权力的纵向分配这一基本问题,因此联邦制国家一般都通过宪法来划分“中央事务”与“地方性事务”,这样地方分权就具有宪法文本中 “地方性事务” 的规定作为保障。反观我国《立法法》第七十三条第一款第(二)项之“地方性事务”,因在中国宪法文本中并无“地方性事务”与“中央事务”划分之规定,立法法的这一“分权”实际缺乏宪法保障。有学者经研究后认为,我国中央事权与地方事权存在大量的交叉重叠之处,几乎找不出何为“地方性事务”。由于“地方性事务”成为宪法文本之“灰色地带”,因此第(二)项之“分权”之制度空间同样十分有限。

  

二、地方立法民主性的实质内涵


   (一)地方立法之义务本位与其民主性之间的张力

根据立法法第七十二条第二款的规定,设区的市地方立法权范围限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等方面,这种立法范围的有限开放出于一种“谨慎放权”的立法控制考量,而从立法内容之定位来看,这三个领域的立法从总体上看属“管理性”立法。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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