陈端洪:审慎对待中国宪法中的“合宪性审查”诉求

选择字号:   本文共阅读 421 次 更新时间:2017-12-28 02:16:16

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陈端洪 (进入专栏)  

序言与宪法根本法

  

   “本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。”

   ——1982宪法序言

  

   中国宪法序言最后一段被宪法学者奉为圭皋,成了一切宪法批评的总根据,是近年来呼吁宪法“司法化” 的直接文本依据。显然,当人们使用“根本法”这个词语的时候,他们对他们意指的内容似乎了如指掌,想当然地把“根本法”、“最高法律效力”等同于违宪审查,特别是司法审查,因为法律生活的经验告诉我们,法律活动的中心舞台是法庭。但是他们在面对中国过去几十年里“违法必究”而“违宪”则听之任之的现象时又陷入了尴尬的困境,更无法论证为什么现在时机成熟了,建立司法审查既必要且可行。

   鉴此,本文拟细致解读上段文字。沉思之,专业的直觉立即向我们提出了一个问题:为什么宪法自诩为“根本法”、“高级法”?直觉性疑问把我们引向知识性的反思:什么是根本的?为什么是高级的?从比较宪法的路径解决了这两个知识问题之后,我们聚焦到中国宪法:宪法包括哪些“根本法”?如何排序?为什么?然后我们进一步追问:中国宪法可能成为“高级法”(具有最高法律效力)吗?又如何成为高级法?

   中国宪法内含五项根本法,按优先秩序分别为:中国人民在中国共产党的领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。这五个根本法是中国民族整合、政治认同的根本原则,所谓的宪法实施,具体地说就是对上述五个根本法的实施。历史地整体地看,中国的根本法是一种“生存的法”,高扬当下和此在的政治意志,并没有提出全面的、强烈的规范实施的诉求。

   在经历了三十多年的经济社会改革之后,中国现实的政治类型可以描述为“共产党领导的、市场与计划并用的管理型与立法型相结合的国家”,宪法精神结构中注入了自由的要素,司法审查具有一定程度的必要性,但可容许的空间极其有限。中国法治和宪政的发展道路应该是政治的归政治,法律的归法律。

   具体地说,应着力发展日常的具体的法治,以此训练司法的专业能力、提高司法在宪法结构中的地位和独立品格,在原则问题、价值问题、政治问题、意识形态问题上应走有中国特色的政治宪政主义道路。

  

对宪法“司法化”的质疑

  

   既然宪法是一国之根本,那么如何保证这些根本得到恪守,使之成为日常政治、行政和司法的最高准则呢?换言之,如何使根本法成为高级法呢?宪法司法化论者的用意无非是要使宪法真正具有最高的法律效力,对于法律共同体来说,可谓“人同此心,心同此理”。争议在于通过什么机制,用什么方式来实施宪法,具体地说,是否有必要通过司法审查来实施宪法,法院是否适合承担这样的使命。

   有一个问题需要澄清。中国宪法得到实施了吗?一般认为没有,我的回答为:“是”,也“不是”( Yes and no)。

   说“是”的理由是,执政党和政府,一直致力于维护前四个根本法,也加强了法制建设和权利保护。说“不是”的理由是,在政治争论和批评中,人们尽管会从具体事件涉及到五个根本法的实质内容,特别是前四个,但是很少把宪法本身作为话语资源的词典;尤其重要的是,没有创设出政治的或法律的机制让公民合法公开地挑战公共权力机构行为的合宪性,并由权威机构做出裁决。

   在中国,责任的追究不是“由民及官”,而是从上至下的,老百姓充当的角色是举报人,而不是原告;追究的对象不是一级政府或一个机关,而是直接的责任人员(行政诉讼除外)。于是,在这里政治和法律责任的追究转化为党纪监督、行政监察、人大监督、法律制裁的综合体系,“违宪”的话语转化为违纪、违法、政治能力欠缺或决策失误等语言形式。

   司法审查论者意在用单一的合法性语言取代现行繁杂的正当化语汇,将法律家的人为理性奉为最高的政治理性。然而,正当性能在多大程度上转换为合法性呢?

   (一)合法性与正当性:宪法“司法化”的必要性何在?

   司法化论者的对与错都在于其历史意识的片面性,在于他们仅仅顺应了个体化和法制化趋势,缺乏对中国政治类型的正确和全面的判断。政治理论的传统把国家分为君主制、贵族制、民主制,并进而分解出专制、寡头制、暴民政治。这种分类对于中国的政治没有太大的解释力,这里我们关心的是法律在中国政治中应该有什么地位,因而需要寻求其它分类。

   中国问题的特殊性与施米特当时对于德国的描述相似,“以规范主义的方式虚构一个完整的合法性体系,与一个现实存在的合法意志的正当性发生了显著的、无法消解的对立”。施米特把国家的政治形态分为立法型国家、司法型国家、统治型国家和管理型国家(行政国家)。对中国而言,四种类型中任何单一的一种都无法概括,但他的分类颇具启发意义。

   立法型国家和我国政治意志的形成和发挥作用的方式不尽相符,却是我们最近三十年来试图建设的目标,司法型国家和我们的信仰和制度相距甚远。所谓统治型国家,典型的表述是一个进行统治的国家元首至高无上的个人意志和权威的命令。中国的统治强调坚持共产党的领导,而不是元首的个人意志,因此,用党治型国家比较合适。

   管理型国家或行政国家,既不是人在统治,也不是规范作为更高的东西在生效,而是按照著名的公式来说,“事物在管理自己”,其典型表述是仅仅是按照事务的状态规定并针对一个具体处境而采取的、完全从实际实用的合目的性观点派生出来的措施。管理型国家可以诉诸实际的必然性、事物的状态、局势的强迫、时代的急需和其它不是由规范规定的,而是由处境决定的辩护。管理型国家在合目的性、有用性中,在自己的措施、法令、命令极为具有的合实际性中,找到自己存在的原则。

   统治型国家和管理型国家适合于进行彻底的、革命的变革和全面的有计划的、目光远大的改革。中国不管是在计划经济时代,还是在改革开放时代,都具有典型的管理型国家的属性。

   综合起来,中国的政治形态似乎可以描述为“共产党领导的管理型国家”,简单一点,即“党治的管理型国家”。这种描述模式突出了中国政治的任务性(目的性)和意志性,用来概括1978年以前的中国是准确的,对于1978年以后的中国,这种描述模式不充分,不能容纳最近三十年来的法制发展趋势。所谓改革,就是政府把一些不该管的事情让给社会,在管理的方式上破除过去的单一模式,尽可能地利用市场,政府集中抓好宏观调控。改革的过程就是经济和社会自由的发展过程。

   自由并不是无法无天,放任自流,而是法制化。这就是为什么改革的过程同时也是法制化的过程,在这个过程中立法得到了空前的发展,法律体系基本形成。因此,中国的政治类型应该描述为“共产党领导的管理型和立法型相结合的国家”。这里的管理型国家和1978年以前的计划管理型国家不同,为了明确起见,我们也可以繁琐地把我们的政治类型表述为“共产党领导的、计划与市场并用的管理型与立法型相结合的国家”。

   主张宪法司法化的目的在于加强司法型国家的成分,完全用合法性取代正当性。这是否必要呢?又是否可能?我们必须清楚中国政治的正当化或认同的任务是什么,才能说清这些正当性问题是否可以转换为合法性。我把中国政治的正当化任务分解为四个方面:

   第一,人民对共产党的认同:中国人民对中国共产党有历史的、独一无二的认同,这种认同是共产党的“人心”资源。但认同或同意是一个不断建构的过程,不仅一代人和另一代人有差别,同一个人或一个群体在不同时期,不同处境中对政治共同体及其领导集团的认同也有程度的差别。从阶级斗争转向现代化建设、“三个代表”的理论、新民本主义吸取了文革的教训和东欧社会主义政权解体的教训,旨在从根本上增强人民对共产党的认同。

   第二,共产党员对共产党的认同:过去主要把信仰、理想作为认同的基础;市场经济时代,一些党员堕落,他们仅仅因为自我利益而认同共产党,最终走向犯罪。在意识形态弱化的今天,发展党内民主是根本之道。

   第三,人民对政府的认同:这里的政府是广义的政府,即宪法上的国家机关。政府获

   得人民认同的主要机制是民主选举程序、公开和参与、行为理性和合法性评价、廉政与政绩评价、对权利和自由的保护。

   第四,社会各阶层的相互认同:各个阶层会在阶层内部自发地产生认同,这种认同对于政治共同体可能是建设性的,也可能是破坏性的,关键在于政治国家如何规范和引导。要使阶层内部认同(阶层的形成)不成为破坏性力量,就需要一种文化和制度来完成阶层之间的认同。

   认同的基础是什么?首先是人,在宪法上体现为人权;其次是中国人,即民族认同;第三是公民,即政治认同,在宪法上体现为公民基本权利。权利意识是我们时代国民的共同的基础,是建立各阶层相互认同的重要观念和制度基础。有一种政治的品质,现在法学界鲜有人提及,那便是“仁慈”。

   在君主制时代,君主的仁慈,是臣民的福祉,现代许多权利制度是从仁慈发展来的,比如请愿。在共和时代,仁慈要求强势团体同情弱势团体,这种同情可以上升到国家层面,就是德治,在个体就是福利权及恩惠。

   在上述四方面,司法审查是否可以担当起实现和强化认同的功能呢?这个问题还隐含了另一个问题:宪法如何回应上述四个方面的认同任务?

   中国宪法正是对上述认同任务的回应,它将认同实现的任务转化成了五个根本法,即“中国人民在共产党的领导下”、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。宪法是民族整合的法,这五个根本法也就是民族整合的根本。

   因此,政治层面的认同实现或民族整合,在宪法层面便转换成五个根本法的实施问题。如果我们笼统地问宪法实施是否有利于中国政治的正当化,这样的提问如果不是概念循环,那实际上等于问:这五个根本法是否充分、正确?如果我们进一步问,司法审查或宪法的司法化是否有利于中国政治的正当化,这实际上等于在问,五个根本法是否有必要、有可能通过司法审查来保障实现。

   稍有常识的人就会同意下述意见:中国宪法没有提出普遍的规范适用请求,只有第五根本法即基本权利明显存在这种请求,第三根本法即民主集中制仅在很弱的程度上存在规范适用的请求。宪法一方面主张自己“具有最高的法律效力”,另一方面尊崇共产党的领导权和人大至上。如果说这两个政治主体的意志的最高性和宪法的最高性之间不构成内在紧张的话,那么我们就只能将这两个主体的意志与宪法解释为同一性。这注定了中国宪法对于这两个政治意志主体来说仅具有自我约束、自我批评的意义。

   另一方面,宪法推崇积极的现代化建设目标,而目的取向自然要求政治裁量,这和宪法的规范性之间又形成了另一种内在的紧张关系。积极的建设目标不仅支持了共产党和人大的意志的最高性,而且把一个执行性主体——政府——摆在了政治意志主体的地位,赋予其部分意志以准最高性(原则上低于共产党和人大的意志,但实际上在积极的建设目标问题上,政府许多时候充当了主要的决策者,而且通常党政意志合一)。

面对规范性和积极的裁量性之间的紧张关系,我们再次依赖政治意志主体的自觉和自我批评。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中外法学》2008年第4期

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